臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈢字第15號上 訴 人 永柏企業股份有限公司兼法定代理人 鄭中平共 同訴訟代理人 陳永昌律師複代理人 陳柏均律師被上訴人 陳永福訴訟代理人 吳正順律師
參 加 人 台鳳股份有限公司法定代理人 黃建勛訴訟代理人 平敏雄上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國98年2月19日臺灣臺北地方法院97年度重訴字第709號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於103年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審、追加之訴、發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）及參加訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按法院因民事訴訟法第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加之裁判，不得聲明不服，同法第258條第1項定有明文。該條規定，於第二審程序準用之，為同法第463條所明定。是第二審法院因前開規定，許訴之變更或追加之裁判，當事人並無聲明不服之餘地。縱該第二審裁判經第三審法院廢棄，仍應認當事人不得於嗣後之第二審更審程序再事爭執，第二審法院亦應受該更審前裁判之羈束，不得為相反之裁判（最高法院87年度台抗字第239號、96年度台抗字第650號裁判要旨參照）。查本件上訴人永柏企業股份有限公司、鄭中平（以下依序簡稱永柏公司、鄭中平，合稱上訴人）於原審依債權讓與、代位權行使之法律關係、民國87年10月13日土地買賣契約書（下稱系爭契約）第13條約定及89年9月7日協議書（下稱系爭協議）第3條前段約定，請求被上訴人陳永福、原為被上訴人蕭經（上訴人已於103年3月6日撤回對蕭經之上訴。見本院更三卷㈡第314頁）應連帶給付參加人台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）新臺幣（下同）1億元本息，並由其代為受領。迨於本院更二審中，以原訴為先位之訴，追加備位之訴，依債權讓與、代位權行使之法律關係、系爭協議第3條前段約定或民法第226條規定，擇一有利判命被上訴人、蕭經應各給付台鳳公司5,000萬元本息，並由其代為受領（見本院更二卷第115至117頁、154頁反面）。關於上訴人追加備位之訴部分，業經本院更二審判決准許，揆諸首揭說明，被上訴人對於該判決准許追加備位之訴部分，並無聲明不服之餘地，縱令該判決經最高法院廢棄發回，被上訴人於本院更三審程序中仍不得再事爭執，本院亦應受該更審前判決之羈束，不得為相反之裁判。
二、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。他造對於共同訴訟人中一人之行為，其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1項第1、2款分別定有明文。次按民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力。是債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定（最高法院33年上字第4810號、41年台抗字第10號判例參照），除此外，連帶債務之債權人，依民法第273條第1項規定，本得對債務人之全體或一人為全部或一部之請求，連帶債務人間並無所謂必須合一確定之情形（同院71年度台抗字第111號裁判要旨參照）。查本件上訴人於原審以被上訴人、蕭經為連帶債務人，請求連帶給付1億元本息予台鳳公司，並由上訴人代為受領，惟均經被上訴人、蕭經否認其等有連帶債務關係，嗣原審判決上訴人敗訴，上訴人不服而提起上訴，並於103年3月6日撤回對蕭經之上訴，使原判決關於蕭經部分告確定（見本院更三卷㈡第314頁）。倘被上訴人、蕭經果為連帶債務人，且蕭經在原審提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，依上說明，原判決就此部分之認定，對被上訴人固屬必須合一確定而生效力。惟上訴人於本院更二審程序中，已合法追加備位之訴，請求被上訴人、蕭經各給付台鳳公司5,000萬元本息，並由其代位受領，其間即非屬必須合一確定，更非原訴之範圍，本院自不因原判決關於蕭經部分已告確定而受影響，仍應就被上訴人之抗辯為判斷，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人、蕭經與訴外人秀岡開發事業股份有限公司（下稱秀岡公司）、張秀政、張秀青、張益周、張朝翔、張朝喨等8人（下稱張秀政等8人）以張秀政為共同代表人，於87年10月13日與台鳳公司簽訂系爭契約，將坐落改制前台北縣新店市○○○段○○號等土地（面積共約131.26566公頃，下稱系爭土地）及土地上在建公共設施、整地工程及建築工程等，以170億3,000萬元售予台鳳公司。依系爭契約第13條第3項約定，張秀政等8人對台鳳公司負有連帶履行之責。嗣台鳳公司無法履約，經張秀政代理解除系爭契約，並就解約後回復原狀及損害賠償等事宜，以其本人兼代理被上訴人、蕭經及秀岡公司、張秀青、張益周（下稱被上訴人等5人）於89年9月7日與台鳳公司簽訂系爭協議，台鳳公司同意自系爭協議簽訂日起1個月內，將張秀政及被上訴人等5人已過戶之如該協議附表所示土地，辦理所有權移轉登記返還予張秀政及被上訴人等5人或其指定之人，並塗銷所設定之抵押權，張秀政及被上訴人等5人則應返還台鳳公司經扣除其等承擔轉貸金額後之土地價款及工程款餘額，合計應連帶返還16億216萬9,516元，被上訴人已承認系爭協議。因張秀政及被上訴人等5人未依系爭協議第3條約定，興建房屋售予台鳳公司以抵銷其等應返還之款項，不成立代物清償，台鳳公司亦未曾催討，顯然怠於行使權利。而伊於96年1月15日自訴外人立富資產管理股份有限公司（下稱立富公司）輾轉受讓訴外人新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽）對於台鳳公司之債權，經強制執行部分受償後，尚餘6億145萬元之債權，自得代位行使台鳳公司對張秀政及被上訴人等5人之債權，又系爭契約中約定張秀政等8人對系爭土地買賣負連帶責任，其等於系爭契約解除後之回復原狀義務亦應負連帶責任，惟被上訴人之財產顯不足以清償上開債務，伊僅先就一部請求1億元，其餘債權俟被上訴人另有財產再為請求。縱認張秀政及被上訴人等5人應返還價金為內部分擔比例之約定，依民法第271條前段規定，仍應認其等應平均分擔。爰本於債權讓與及代位權行之法律關係，先位併依系爭協議第3條前段約定、系爭契約第13條約定，求為判命被上訴人應給付台鳳公司1億元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並由伊代為受領；備位則併依系爭協議第3條前段約定或民法第226條規定，擇一有利判命被上訴人應給付台鳳公司5,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並由伊代為受領等語。
二、被上訴人辯以：伊未授權張秀政簽訂系爭協議，亦未事後追認，不得以伊配合台鳳公司辦理土地過戶，即遽謂其已追認該協議。而伊授與張秀政之權限僅於系爭契約，逾此則無授權，張秀政於系爭契約解除後，另與台鳳公司簽訂系爭協議，該協議之效力不及於伊，自不得拘束伊。況系爭協議與系爭契約內容不同，上訴人不得引用系爭契約之約定，主張伊對系爭協議之履行應負連帶責任或依民法第271條規定負平均分擔責任。雖台鳳公司就系爭土地之保護區、公共設施用地等土地，另與鄭中平於89年4月27日簽訂土地買賣契約書，實則上開土地係台鳳公司當時負責人黃宗宏借款2億元之擔保物，該契約自有隱藏信託讓與擔保法律關係，惟黃宗宏無力繳納貸款利息，鄭中平即將上開土地以4億元出賣予新祥記工程有限公司（下稱新祥記公司），故台鳳公司於系爭契約解除後，無法返還上開土地予秀岡公司，乃由黃宗宏、鄭中平及張秀政會商，同意由張秀政對鄭中平代償台鳳公司所負全部本息共1億8,000萬元，以對鄭中平取得此擔保土地之返還請求權，張秀政並依鄭中平之要求，以秀岡公司名義於89年10月26日對上開土地當時所有權人新祥記公司出具切結書（下稱系爭切結書），明定新祥記公司將秀岡山莊範圍內土地移轉予秀岡公司指定之人，且由台鳳公司擔任見證暨同意人，嗣張秀政給付新祥記公司1億8,000萬元，新祥記公司始據以將上開土地部分移轉登記予伊，並非依系爭協議而為。又台鳳公司依系爭切結書，既同意由新祥記公司移轉上開保護區土地予秀岡公司指定之人，則系爭協議第6條之約定自不適用於上開保護區土地，且系爭協議第7條之約定亦因系爭切結書而無從適用，張秀政給付之上開1億8,000萬元並非上訴人所稱月息3分之利息。又系爭契約之標的物，除系爭土地外，尚有「在建公共設施及整地工程及建築工程」，其出賣人為秀岡公司，而非伊，並明定已施工之部分建築工程費由秀岡公司開立發票向台鳳公司領款；另系爭協議附表二支付款項明細表算出上訴人所稱16億216萬9,516元之基礎，其中序號⒉承擔貸款餘額9億200萬元、序號⒊償還承擔貸款本金5,800萬元、序號⒋支付在建俱樂部工程款2,000萬元及序號⒌支付在建房屋工程款116萬9,516元，均與土地款無涉，即與伊出賣予台鳳公司之土地價金無關，序號⒈支付土地款15億2,300萬元則為土地款定金，張秀政代表出賣人受領後，對其他出賣人分文未付之狀態下解除系爭契約，秀岡公司、張秀政與台鳳公司簽訂系爭協議，將清算結果之16億216萬9,516元全部轉為台鳳公司依系爭協議第4條預付秀岡公司之房地買賣價款，而伊與其他非建商之地主，無從依系爭協議第4條約建築房屋，公開銷售，是系爭協議未約定伊等地主連帶履約，亦未約定如何分擔履約責任，實則無從約定。況張秀政代表伊等地主受領台鳳公司所給付系爭協議序號⒈所示之買賣定金後，因可歸責於台鳳公司之事由而解除契約，已收之上開定金，依民法第249條第2款之規定，台鳳公司不得請求返還，乃張秀政竟在未告知伊等地主之情形下，自行決定將之轉為台鳳公司購買秀岡公司依系爭協議第4條約定公開銷售之房地，可推知張秀政有依民法第300條規定承擔伊等地主對台鳳公司所負返還已收定金之債務意思，台鳳公司對伊等地主已無債權，上訴人對伊自無代為行使之台鳳公司債權等語。
台鳳公司為輔助被上訴人而參加本件訴訟，另以：張秀政未獲授權簽訂系爭協議，該協議效力僅存於伊與張秀政、秀岡公司間，伊並無怠於行使系爭協議之權利等語置辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，並於本院更二審中追加備位之訴，迨於103年3月6日在本院更三審中撤回對蕭經之上訴，其聲明為：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及該部分假
執行之聲請，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
㈡⒈先位部分：被上訴人應給付台鳳公司1億元及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領。
⒉備位部分：被上訴人應給付台鳳公司5,000萬元及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並由上訴人代位受領。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
四、本院整理兩造不爭執之事實（見本院更三卷㈡第29、319頁反面）：
㈠新光人壽對台鳳公司原有6億1,200萬元及自89年4月24日
起至清償日止按年利率9.25%計算利息之債權，經強制執行部分受償後，未償餘額為6億3,735萬2,544元本息，新光人壽復於93年10月15日將上開債權讓與立富公司，立富公司又於96年1月15日將其對於台鳳公司之6億1,200萬元本息債權轉讓上訴人。嗣上訴人依受讓之債權強制執行台鳳公司之財產，並於96年7月18日受償1,055萬元，是上訴人對台鳳公司尚有6億145萬元本息之債權存在（見原審卷第39至45、234、235頁，本院重上字卷第238頁反面；原法院92年11月13日北院錦90執公字第10495號債權憑證、立富公司與上訴人間債權讓渡書、96年3月28日通知債權讓與之台北信維郵局第1077號存證信函、新光人壽與立富公司間債權讓與聲明書暨公告）。
㈡張秀政等8人以張秀政為共同代表人，於87年10月13日與
台鳳公司簽訂系爭契約，張秀政等8人已依約將土地移轉登記予台鳳公司，惟因台鳳公司有未付足1成之定金及未在取得開發整地之雜項使用執照後3年內付清9成餘款等違約情事，經張秀政等8人於89年6月23日催告台鳳公司於函到後7日內，給付已代付之退票款1億8,000萬元及60億元，逾期不完全履行，即解除系爭契約，不另通知。嗣台鳳公司屆期並未履約，系爭契約即已發生解除效力（見原審卷第46至52、83至85頁；系爭契約、89年6月23日解除契約之台北郵局第9374號存證信函）。
㈢系爭契約解除後，張秀政、秀岡公司就契約解除後回復原
狀及損害賠償事項等善後事宜，另於89年9月7日與台鳳公司簽訂系爭協議（見原審卷第53、54頁）。
㈣台鳳公司依系爭協議約定已返還部分土地，尚未返還之土
地原有115筆，惟經重劃後，部分地號消失成為新地號，現共有土地90筆，包○住○區○○○○道路地、保護區等（見本院重上字卷第93至95、125至127、178頁；台鳳公司未返還秀岡公司土地明細表）。
㈤秀岡公司於89年9月9日與訴外人葉鈞耀簽訂土地買賣契約
書，將台北縣新店市○○段30-8、30-122、42-14及42-17等4筆地號土地出售予葉鈞耀興建房屋，不在台鳳公司應返還之土地範圍內（見本院重上字卷第239-1頁、外放上證3，第190至198頁)。
㈥台鳳公司於89年9月8日發函新祥記公司，要求新祥記公司
就台北縣新店市○○段30-31、33-2、59、61-2、61-14、88-22等6筆地號土地，開具土地使用權同意書予其指定之訴外人大都市開發建設股份有限公司（下稱大都市公司）及秀岡公司，新祥記公司遂提具上開土地之使用權同意書予大都市公司及秀岡公司（見外放上證4、上證5，第199至202頁；台鳳公司函、新祥記公司出具之土地使用權同意書）。
㈦秀岡公司於89年10月26日經台鳳公司見證並同意而簽立切
結書（下稱系爭切結書），敦請新祥記公司出具部分土地使用同意書及移轉部分土地所有權予秀岡公司或其指定之訴外人康軒文教事業股份有限公司（下稱康軒公司），新祥記公司遂依照秀岡公司之指示，將土地移轉予康軒公司（見外放上證6、上證8，第203至205、209至258頁；系爭切結書、土地謄本異動索引）。
㈧張秀政於89年12月10日與康軒公司簽訂土地買賣契約書，
將台北縣新店市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地出售予康軒公司，作為學校用地（見外放上證7，第206至208頁；土地買賣契約書）。
㈨秀岡公司於91年1月19日，與其總經理即原為被上訴人蕭
經就坐落秀岡段1建號（即改制前門牌號碼台北縣新店市○○○街○○號）與2建號（即改制前門牌號碼台北縣新店市○○路○段○○○號）之房屋二戶，及其周邊附屬之污水處理廠構造物暨污水處理機器設備全部（下稱系爭污水廠）簽訂買賣契約，並協議秀岡公司將其所有系爭污水廠出售予蕭經，蕭經則將其所有坐落秀岡段82、82-1地號土地出售予秀岡公司，買賣價額由雙方各自出售房屋、設備及土地予對方之應收應付價款相抵付其差額部分，雙方同意互不找補，並於同年月28日以買賣為名，就系爭污水廠辦理所有權移轉登記予蕭經（見外放上證13，第279頁；協議書）。
㈩原法院以92年度裁全字第6654號裁定命蕭經就系爭污水廠
不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，並經原法院以92執全未字第3113號函查封系爭污水廠在案，而秀岡公司之另一債權人新盛資產管理股份有限公司（下稱新盛公司）復對之聲請假處分，經原法院以94年度裁全字第2012號裁定（嗣已撤銷）命蕭經對系爭污水廠不得為移轉、抵押、出租及其他處分行為，並不得以任何方式（包括以出具同意書之方式），有償或無償同意第三人利用或使用該建物內之污水處理設施（見外放上證14、上證15、上證16，第280至283頁；原法院92年度裁全字第6654號裁定、92年12月24日北院錦92執全未字第3113號民事執行處囑託查封登記書、原法院94年度裁全字第2012號裁定）。
蕭經於91年6月27日將系爭污水廠出租訴外人聯岡開發事
業股份有限公司（見外放上證17，第284、285頁；租賃契約書）。
經濟部水利署台北水源特定區管理局於94年5月10日以水
臺建字第00000000000號函示：本局92年11月6日以後秀岡地區計核發下列兩建照：⒈93北水建009號建照（起造人：台北縣私立康橋國民小學；基地地號：新店市○○段○○○○○○號）。⒉93北水建014號建照（起造人：新華通開發建設股份有限公司；基地地號：新店市○○段○○○○○號）。」（見外放上證18，第286頁）。
秀岡公司於97年4月30日經原法院97年度破更㈡字第6號裁
定宣告破產確定，台鳳公司以系爭協議主張對秀岡公司有債權22億1,416萬9,516元，並已於債權申報期間申報（見本院重上字卷第43至46、187至191頁；原法院97年度破更㈡字第6號裁定、97年度執破字第3號裁定、98年4月17日第一次債權人會議附表含債權人名冊及債權總額、原法院98年5月22日北院隆97執破日字第3號函檢附台鳳公司陳報債權狀）。
上訴人鄭中平聲請台鳳公司破產宣告事件，經原法院以96
年度破字第28號裁定駁回，鄭中平對該裁定提起抗告，亦經本院以96年度破抗字第94號裁定駁回其抗告確定（見本院重上字卷第154、155、213至217頁；本院96年度破抗字第94號裁定、本院裁判費或訴狀查詢表）。
本件之重要爭點厥為：
㈠系爭協議之效力是否及於被上訴人？㈡台鳳公司對被上訴人是否有債權？倘有之，上訴人得否代
位台鳳公司行使對被上訴人之權利？㈢被上訴人以台鳳公司尚未返還土地，主張同時履行抗辯，
是否可採？㈣被上訴人以張秀政對台鳳公司有1億8,000萬元之債權而為
抵銷抗辯，是否可採？茲分述於后。
五、關於系爭協議之效力是否及於被上訴人部分：㈠按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直
接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為意思表示，而向其代理人為之者，準用之。又無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。分別為民法第103條第1項、第2項、第170條第1項所明定。次按「代表」與「代理」之制度，其法律性質及效果均不同，代表人於執行代表事務時，為本人（即被代表人）之機關，其人格即為本人所吸收，僅有一個權利主體，是代表人所為之行為，不論法律行為、事實行為或侵權行為，均為本人之行為，當然由本人承受其效力，無所謂效力歸屬之問題；至代理人與本人則係兩個權利主體間之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，且代理人僅得代為法律行為及準法律行為（最高法院86年度台上字第1020號、第1782號裁判要旨、90年度台上字第1367號判決參照）。
㈡張秀政等8人於87年10月13日與台鳳公司簽訂系爭買賣契
約，依該契約第13條第1項約定：「乙方（即張秀政等8人）全體當事人委任張秀政為其代表人，授予代表全體當事人為簽訂本約、對甲方（即台鳳公司）之意思表示、受領甲方對乙方之意思表示、受領本約第3條所定本約價款等，及與本約相關之一切協商通知或其他全部法律行為之權限，除經甲方書面同意外，本項委任授權不得減縮或撤銷。」，並於「立契約書人」欄位載有「乙方代表人張秀政」等字（見原審卷第50頁正面、52頁反面），可知張秀政代表張秀政等8人與台鳳公司簽訂系爭契約，並向台鳳公司為意思表示、受領台鳳公司之意思表示、受領價款及為與該契約相關之一切協商通知等全部法律行為，依上說明，張秀政等8人當然承受代表人張秀政所為行為之效力。所謂與系爭契約相關之一切協商通知，包含催告、解除契約、解約後回復原狀及損害賠償等協商事宜，此觀系爭契約第10條第2項約定：「依本條約定而解除本約時，關於如何回復原狀，由雙方依誠信公平之原則會商解決。」、第11條約定：「本約當事人之任何一方違反本約，經他方以書面限期催告，逾期未履行或補正時，應就他方之損害負賠償責任。」自明（見原審卷第49 頁反面）。嗣系爭契約因可歸責於台鳳公司之違約事由，經張秀政等8人於89年6月23日發函催告台鳳公司限期履約未果，而告解除，有存證信函可稽（見原審卷第83至85頁），並為兩造所不爭，則張秀政就系爭契約解除後回復原狀及損害賠償等善後事宜，本於張秀政等8人共同代表人之身分，自可代表其等與台鳳公司進行協商，並於89年9月7日簽訂系爭協議，復據證人黃宗宏（即台鳳公司前董事長）於102年8月4日在本院結稱：系爭契約及系爭協議一直均由張秀政與其商談，張秀政亦稱由其代表秀岡公司及系爭協議上之地主與其簽訂系爭協議等情（見本院更三卷㈡第50頁正面），是張秀政乃主動向被上訴人說明系爭協議內容及表明未損及被上訴人權益之緣故（詳見下列㈡⒊所述）。又由被上訴人於臺灣臺北地方法院檢察署（下稱北檢）94年度偵字第10813號詐欺案件（下稱系爭刑案）偵查中，與張秀政共同委任辯護人吳正順律師（同為被上訴人之本件訴訟代理人）於94年11月16日提出刑事答辯五狀記載：「張秀政、台鳳公司（黃宗宏為代表）及鄭中平三方之間，早在89年9月7日台鳳公司與張秀政（代表秀岡公司及個人5人）簽訂協議書之日，即達成口頭協議」等字（見原審卷第190頁反面），足證被上訴人早於另案自認張秀政係代表自己及被上訴人等5人與台鳳公司簽訂系爭協議，被上訴人自應承受系爭協議之效力。至張秀政再以其兼被上訴人等5人（張朝翔、張朝喨因法院宣告破產而除外。見原審卷第135頁正面）之共同代理人身分而簽訂系爭協議，實無必要，要難以上開贅舉，即遽認張秀政尚須經被上訴人等5人另外授權始得代理簽訂系爭協議。
㈢退步言之，縱認系爭契約解除後，有關回復原狀及損害賠
償等善後事宜，非屬張秀政所得代表張秀政等8人之範圍者，惟查：
⒈證人張秀政於97年8月27日在原審結稱：其簽訂系爭契約
時，有得到蕭經、被上訴人以書面授權等語（見原審卷第134頁正面），被上訴人亦自認其有出具一份與蕭經授權張秀政出賣所有土地相同格式之委任書予張秀政等語（見本院更三卷㈡第74頁），觀之蕭經所提委任書所載，其授權張秀政全權處理之事項，包含：「與台鳳公司之間簽定土地買賣契約書。向台鳳公司受領買賣土地價款。對台鳳公司為意思表示及受領台鳳公司之意思表示。與本件土地買賣契約相關之其他法律行為。」等字（見原審卷第81頁），雖系爭契約第13條第1項及契約末頁「立契約書人」欄位均記明張秀政為張秀政等8人之共同代表人，並為被上訴人所不爭執（見本院更三卷㈡第318頁反面），惟仍無礙被上訴人亦授權張秀政代理其與台鳳公司簽訂系爭契約書，及與系爭契約相關之其他法律行為，則台鳳公司因違約遭張秀政等8人解除系爭契約，雙方會商處理解除契約後之回復原狀、損害賠償等事項，自係「與系爭契約相關之其他法律行為」，且屬於系爭契約第10條第2項、第11條、第13條第1項約定之範圍。而張秀政就解除契約之善後事宜與台鳳公司簽訂系爭協議書，其內容亦包括處理被上訴人已過戶台鳳公司之土地返還問題，即屬上開「與系爭契約相關之其他法律行為」，仍在被上訴人授權張秀政之範圍內，依上開民法第103條規定，系爭協議之效力自應及於被上訴人。
⒉被上訴人於94年11月16日在系爭刑案所提刑事答辯五狀已
記載：「張秀政、台鳳公司（黃宗宏為代表）及鄭中平三方之間，早在89年9月7日台鳳公司與張秀政（代表秀岡公司及個人5人）簽訂協議書之日，即達成口頭協議」等字（見原審卷第190頁反面），並依系爭協議末頁「立契約書人」欄之記載，解釋為張秀政係以其身兼被上訴人等5人之共同代理人而簽立系爭協議，可見被上訴人早亦同意張秀政代理其簽訂系爭協議，該協議之效力自歸屬於被上訴人。況台鳳公司與張秀政簽立系爭協議後，已依該協議之約定，於90年1月16日將應返還蕭經之秀岡段87-2、87-3地號土地移轉登記予蕭經，同日並將秀岡段87-1地號土地移轉登記與被上訴人，有台北縣新店地政事務所土地異動表可稽（見原審卷第118、120、124頁），參以蕭經所述上開土地之移轉登記均係張秀政去辦理等語（見本院更三卷㈠第109頁），及上開土地之移轉登記須蕭經、被上訴人之協助辦理，始能完成等情，益徵被上訴人知悉系爭協議之內容且無異議，並配合履行，自應受該協議之拘束。
⒊證人張秀政於97年8月27日在原審結稱：「（問：被告蕭
經、陳永福是否知道秀岡公司向台鳳公司解除契約？）簽約時，他們不知道，簽完約後我有跟被告蕭經、陳永福作說明，表示他們的權益沒有受損。（問：被告蕭經、陳永福如何反應？）被告蕭經、陳永福說瞭解。（問：是否有拿協議書給被告蕭經、陳永福看？）我已經記不清楚了，但是我有跟被告蕭經、陳永福說協議書的內容。」、「（問：簽約時沒有告訴被告蕭經、陳永福，為何協議書上會有2人之名字？）應該是因為土地買賣契約書上面有他們的名字，所以協議書上才會跟著有他們的名字。（問：台鳳公司是否有將土地過戶給被告蕭經、陳永福？）我不是很清楚，應該有部分過戶，沒有被台鳳公司過戶的土地應該有過戶給告蕭經、陳永福。」、「（問：台鳳公司有過戶土地給其他人的事，被告蕭經、陳永福是否知道？）我應該都有跟他們說明。（問：在證人與被告蕭經、陳永福說明時，被告蕭經、陳永福說了些什麼？）應該沒有說什麼，因為我都有跟他們說權益沒有受損。」、「（問：簽訂協議書後，有向被告蕭經、陳永福說明，且他們沒有反對的意見，是否可提供任何證明？）我只有口頭說明，不記得是否有別人在場。」、「（問：被告蕭經、陳永福知道協議書內容，是否有表示異議？）主要是因為被告蕭經、陳永福權益沒有受損，所以沒有異議。」等語（見原審卷第134頁反面、135頁正面、137頁反面）。證人張秀政復於102年12月23日在本院結稱：「被上訴人沒有授權我代理簽協議書，後來我有跟被上訴人說代理他們簽協議書，同時我告訴他們，我負責他們的權益不會受損，他們說瞭解我代理他們簽約的事情，……他們瞭解他們權益不會受損。我簽完協議書到另與新祥記簽完贖回土地切結書後，才跟他們說代理簽協議書，時間大約相隔兩個月左右，我主動告訴被上訴人。（問：被上訴人知道你代理簽協議書後，有無說什麼？）沒有。（問：他們有無反對你代理簽協議書？）沒有，因為我很詳細跟他們說他們權益不會受損，我有大致跟他們說協議書內容，不是逐條講。」、「（問：為何認為簽協議書對被上訴人權益沒有受損？）台鳳公司為上市公司，本來地主可以沒收定金，怕沒收定金會影響台鳳公司營運，當初我對被上訴人講沒有影響他們權益，且我與新祥記有簽切結書，我有決心代台鳳公司償還借款，收回土地，且我開始履行切結書內容，所以告訴他們權益不會受損。」等語（見本院更三卷㈡第214頁正面、216頁反面、217頁）。可知，縱使張秀政未先告知被上訴人其以兼被上訴人等5人共同代理人身分與台鳳公司簽立系爭協議（即張秀政無權代理被上訴人等5人簽立系爭協議），惟張秀政旋已告知被上訴人其代理簽立系爭協議乙事，並說明該協議之內容及表示被上訴人之權益未受損，復為被上訴人所瞭解及未異議，且配合台鳳公司返還部分土地移轉登記事宜，甚至於94年11月16日系爭刑案答辯五狀記載張秀政代表其與台鳳公司簽立系爭協議等情（見原審卷第190頁反面），應認被上訴人已追認張秀政欠缺代理權之簽約行為（最高法院18年抗字第268號、18年上字第1601號判例參照），依上開民法第170條第1項規定，系爭協議已對被上訴人發生效力，被上訴人自應受其拘束。至台鳳公司所稱張秀政簽訂系爭協議時，未獲被上訴人授權乙節，即令屬實，亦因被上訴人嗣已追認張秀政欠缺代理權之簽約行為，使系爭協議之效力及於被上訴人，尚難以台鳳公司前揭陳述，即為不利於上訴人之認定。⒋準此，張秀政依被上訴人出具之委任書、系爭契約第10條
第2項、第11條、第13條第1項約定，應認已獲被上訴人授權得代為處理解除契約後回復原狀及損害賠償等善後事宜，而無庸經被上訴人之再次授權，即得代理被上訴人簽立系爭協議，被上訴人既列名為系爭協議之契約當事人，依民法第103條規定，系爭協議之效力及於被上訴人；退步言之，縱認張秀政尚須經被上訴人之授權，始得代理被上訴人簽立系爭協議，而張秀政在未經授權之情形下，以被上訴人代理人身分簽立系爭協議者，亦因被上訴人嗣後追認該欠缺代理權之簽約行為，依民法第170條第1項規定，仍應認系爭協議之效力及於被上訴人。
㈣綜上，上訴人主張系爭協議之效力及於被上訴人等語，洵
屬有據。被上訴人抗辯其非為系爭協議之效力所及，其不受系爭協議之拘束云云，不足以採。
六、關於台鳳公司對被上訴人是否有債權，及上訴人得否代位台鳳公司行使對被上訴人之權利部分：
㈠按解釋私人之契約，應通觀全文，並斟酌立約當時之情形
，及其他一切證據資料為其判斷，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號、19年上字第58號、39年台上字第1053號判例參照），此屬於事實審法院之職權（同院33年上字第6028號判例參照）。次按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，為民法第320條所明定，即學說上所稱之新債清償。又清償債務而對於債權人負擔新債務，有使舊債務消滅之合意者，該項合意即為民法第320條中除外規定所謂之「當事人另有意思表示」，此乃當事人間互相同意以新債務替代舊債務之契約，稱之為更改。故新債清償與債之更改不同，前者，新債務不履行，舊債務不消滅；後者，成立新債務，消滅舊債務（最高法院75年度台上字第1107號、79年度台上字第2345號、第1618號裁判要旨參照）。經查：
⒈依系爭協議開宗明義、第1條約定：「乙方（指張秀政及
被上訴人等5人）已過戶予甲方（指台鳳公司）如附表一所示之土地，甲方同意自本協議書簽訂日起一個月內辦理所有權移轉登記返還乙方或乙方指定之人。甲方應塗銷所設定之抵押權，其履行方案再另行協商。」、第2條約定：「乙方同意於辦理所有權移轉完成時，將甲方支付土地價金所承擔之貸款之本金餘額玖億零貳百萬元由乙方轉為承擔，並退還甲方前提供之玖億元未兌現票據。」、第3條約定：「甲方已支付乙方之土地款及支付第三人之工程款等共計貳拾伍億肆佰壹拾陸萬玖仟伍佰壹拾陸元，扣除前揭乙方承擔轉貸之玖億零貳佰萬元後，乙方同意返還餘額予甲方，雙方同意上述乙方應返還甲方之款項轉為甲方預付乙方之後述房地買賣價款。」、第4條約定：「自本約簽訂後第3年起，即自九十二年九月七日起，五年內每年由甲方均分前述買賣價款，依乙方房地公開銷售底價八成計價集中選屋；最終價款餘額不足或超出一戶部分時，雙方同意以現金結算找補。」（見原審卷第53頁正面），再參以立約人即證人張秀政所述：依系爭契約收到台鳳公司給付之價款僅為定金之一部分，並未依系爭契約第2條、第13條第2款約定分配價款予被上訴人等地主，系爭協議不是全部與每位地主都有關，在系爭協議第4條、第5條已將地主5人（指張秀政及被上訴人等5人除去秀岡公司部分）應還台鳳公司之價款變為台鳳公司向秀岡公司購買房地之預付款，沒有連帶返還價金之問題，系爭協議第3條、第4條所指興建房屋之人為秀岡公司，被上訴人沒有興建義務，台鳳公司依系爭協議第1條約定，本應歸還系爭土地，但簽約時，台鳳公司已將系爭土地之保護區土地讓與新祥記公司及鄭中平，故沒辦法還，價金則因已轉為買房子之預付款，不用還台鳳公司等語（見本院更三卷㈡第
214、215、217頁正面），且為另位立約人即證人黃宗宏所不爭執，並結稱：系爭協議第1條在簽約時是沒有辦法履行，地主亦沒辦法還我們錢，故始有第4條到第6條之約定（見同上卷第217頁），當初買賣價金是付給秀岡公司，開發權亦在秀岡公司，倘秀岡公司沒有履行第4條約定，其會請秀岡公司直接給台鳳公司16億餘元等語（見同上卷第50頁反面），又上開地主中有資格及能力興建及銷售預售屋者，僅有秀岡公司等情。足見張秀政代表被上訴人等8人與台鳳公司簽立系爭契約後，台鳳公司給付部分價金予張秀政所代表之秀岡公司，張秀政及所代表之秀岡公司並未分配價金予其他地主，惟所有地主已依約將系爭土地全部過戶予台鳳公司，嗣系爭契約經合法解除後，為處理回復原狀及損害賠償等事宜，張秀政以兼被上訴人等5人共同代理人之身分與台鳳公司簽訂系爭協議，約定上開地主同意返還台鳳公司已付土地價金餘額16億216萬9,516元之先決要件為台鳳公司應先返還其等已過戶之土地，但其等均知台鳳公司於簽約時已無法返還全部土地（台鳳公司早已將部分土地過戶新祥記公司等），故雙方同意上開地主應返還台鳳公司之上開價金餘額轉為台鳳公司買受秀岡公司未來興建房地之預付價款，而本來就未獲分文價金之被上訴人即無負返還台鳳公司上開價金餘額之義務，倘秀岡公司將來未興建屋地者，台鳳公司逕向秀岡公司請求上開價金餘額。
⒉由上開張秀政與黃宗宏立約當時之真意及情形，本院並斟
酌被上訴人因系爭契約出售直潭段磺窟小段110-138地號、面積2743.675坪（9,070平方公尺）之保護區土地予台鳳公司時（見本院重上字卷第84頁），已未獲分文價金，卻因系爭協議之簽定，使其額外負有返還台鳳公司上開價金餘額之債務，但台鳳公司於90年1月6日所移轉返還之秀岡段87-1地號土地（見原審卷第123頁），已非被上訴人原出售之土地，寧非事理之平！是故張秀政以其兼被上訴人等5人共同代理人之身分簽立系爭協議時，即與台鳳公司合意以系爭協議第3條後段約定，將系爭協議第3條前段所定前開地主原應返還台鳳公司之上開價金餘額，轉為台鳳公司買受秀岡公司未來興建房地之預付價款，即雙方合意消滅前開地主之舊債務，單由取得價金之秀岡公司對台鳳公司負擔交付預售屋之新債務所替代，揆諸上揭說明，系爭協議第3條後段約定應屬債之更改，縱令秀岡公司將來無法興建房屋致無法履行交付預售屋予台鳳公司之義務者，亦屬秀岡公司對於台鳳公司應負債務不履行損害賠償責任之問題，台鳳公司仍不得再向前開地主請求返還上開價金餘額，始契合張秀政對被上訴人、蕭經所述系爭協議不會損及其等權益等語，及黃宗宏結稱台鳳公司就秀岡公司未興建房地交付乙事，祇向秀岡公司求償之意思表示（見本院更三卷㈡第50頁反面），並對未獲分配價金之前開地主較為公允。上訴人所稱張秀政及被上訴人等5人並未履行興建房地之約定，依民法第320條規定、系爭協議第3條前段約定，被上訴人所負返還上開價款餘額之舊債務仍不消滅云云，顯係故意忽略系爭協議第3條後段之約定及當事人立約時之真意與情形，應無可採。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自
己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使之可言（最高法院49年台上字第175號、50年台上字第408號、65年台上字第381號判例參照）。承前所述，前開地主對於台鳳公司所負返還上開價金餘額之舊債務，已因系爭協議第3條後段約定為債之更改，雙方同意台鳳公司將該價金餘額轉為購買秀岡公司未來興建房地之預付款，單由秀岡公司對於台鳳公司負擔交付預售屋之新債務所替代而消滅，台鳳公司對於前開地主已無返還上開價金餘額之債權，前開地主（除秀岡公司外）又不負興建房地之義務，其等就秀岡公司未興建房地乙事自無負債務不履行責任。依上說明，上訴人自無代位台鳳公司向被上訴人行使已消滅之返還上開價金餘額舊債權或債務不履行損害賠償責任之餘地。再依系爭協議第8條約定：「本約簽訂後，甲乙雙方應依本約履行，雙方均不得再本於原契約為任何權利主張。」（見原審卷第53頁反面），可知系爭協議之立約雙方已明定無須履行系爭契約所負債務，更何況系爭契約業經合法解除，台鳳公司已不得再本於系爭契約對張秀政及被上訴人等5人主張任何權利，上訴人亦無從代位台鳳公司行使系爭契約所定任何權利，是上訴人代位台鳳公司行使系爭契約第13條約定之主張，即乏所據。被上訴人所辯上訴人不得代位行使台鳳公司之權利等語，洵屬有據。
㈢又上訴人既不得代位台鳳公司向被上訴人行使已消滅之返
還上開價金餘額舊債權，則本件其餘爭點「被上訴人以台鳳公司尚未返還土地，主張同時履行抗辯，是否可採？」、「被上訴人以張秀政對台鳳公司有1億8,000萬元之債權而為抵銷抗辯，是否可採？」，即無加以審究之必要。附此敘明。
七、從而，上訴人本於債權讓與及代位權行之法律關係，先位併依系爭協議第3條前段約定、系爭契約第13條約定，請求被上訴人應給付台鳳公司1億元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並由其代為受領；備位則併依系爭協議第3條前段約定或民法第226條規定，擇一請求被上訴人應給付台鳳公司5,000萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，並由其代為受領，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加備位之訴，均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。
又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果無涉，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 26 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 王本源法 官 陳婷玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 高澄純附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。