臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈡字第145號上 訴 人 海陽營造股份有限公司法定代理人 陳綺華訴訟代理人 林維堯律師訴訟代理人 陳明寬被 上訴人 臺灣電力股份有限公司法定代理人 黃重球訴訟代理人 林春鏞律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國99年5月21日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第404號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國89年7月12日與被上訴人就「蘭嶼貯存場重裝容器暫置暨吊車車庫廠房新建工程」（下稱系爭工程），簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約）後，即委託建築師設計施工圖。伊將用地整平後，發現該土地面積無法容納被上訴人招標時所附鋼構廠房及整地範圍示意圖（下稱系爭示意圖）所示尺寸設計圖案。雖經變更設計，已逾2分之1工期而無法如期完工，伊乃請求被上訴人展延工期，卻遭拒絕，伊遂解除系爭契約。被上訴人嗣亦以伊遲延為由，終止系爭契約，並依訴外人臺北富邦商業銀行股份有限公司金華分公司（下稱富邦銀行）出具之押標金／保證金連帶保證書（下稱系爭保證書），訴請法院判決富邦銀行給付履約保證金新臺幣（下同）600萬元（下稱系爭保證金）勝訴確定，並於獲給付後，將之充為違約金悉數沒收。因伊就系爭工程之遲延履行並無可歸責之事由，被上訴人沒收該筆款項並無理由，應予返還。縱認伊有違約情事，被上訴人沒收600萬元作為違約金，亦屬過高，應予核減。又伊於91年5月31日將13萬3,890公斤竹節鋼筋運抵蘭嶼貯存場（下稱系爭工地）存放，於系爭契約終止後，出售予訴外人吳世騰，但吳世騰於97年4月1日前往載運一車鋼筋後，旋遭被上訴人阻止載運，伊乃與吳世騰解除買賣契約。嗣後伊受被上訴人通知，於98年11月27日運回部分鋼筋，發現短少4萬3,690公斤（下稱系爭短少鋼筋），被上訴人自應返還等情，依系爭契約第23條第1項約定，民法第252條、第259條第1款、第179條及第767條之規定，求為命臺電公司給付600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，暨返還系爭短少鋼筋之判決。
二、被上訴人則以：系爭工程因可歸責於上訴人之事由，進度落後20%以上，伊因此依約終止系爭契約，並無不合，上訴人終止系爭契約則為不合法等事項，業經另案臺北高等行政法院（下稱臺北高行）93年度訴字第1310號、最高行政法院96年度裁字第3448號裁判認定在案，兩造應同受拘束，不得作相反之主張，法院亦不得為相反之判斷。伊終止系爭契約時，上訴人僅完成工程細部設計及部分整地之工作，並已受領報酬294萬3,783元，而伊重新發包系爭工程，共增加報酬1,893萬5,450元，為伊所受之損害，伊沒收系爭保證金600萬元充作違約金，並無過高之情形。伊未占有上訴人運抵系爭工地之鋼筋，上訴人未設置棚架保管鋼筋，任憑日曬雨淋而腐蝕，應自負其責，不得請求伊返還系爭短少鋼筋等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，經本院以99年度重上字第361號判決駁回其上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院以100年度臺上字第1218號判決第1次發回更審，本院以100年重上更㈠字第72號判決被上訴人應給付上訴人400萬元，及自98年6月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人之其餘上訴。兩造就不利部分，各自提起上訴，經最高法院以102年度臺上字第2113號判決第2次發回更審，上訴人之聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人竹節鋼筋4萬3690公斤。㈣上開第二項聲明願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於89年7月12日與被上訴人簽訂系爭契約，承攬被上
訴人系爭工程，嗣並由富邦銀行於91年7月29日出具系爭保證書。又上訴人於89年8月7日以海陽（89）字第010號函檢送系爭工程水土保持計畫書及申請建照相關文件予被上訴人。經被上訴人以上訴人檢送之上開文件（含工程圖說）向臺東縣政府申請取得91年1月7日東工建字819號建造執照。嗣被上訴人於91年2月8日以核端蘭字第0000-0000號函通知上訴人：已於91年2月8日獲臺東縣政府核准動工，同意自91年2月18日開始計算工期；上訴人則於91年3月5日以海陽（91）字總字第011號函表示：設計圖說之位置有所改變，理應施工位置確定且變更設計完成後再計工期。於91年3月25日兩造及監造單位代表會同設計建築師馮月忠至現場會勘後，上訴人於91年4月1日以海陽（91）總字第014號函表示系爭工程需變更設計計畫，並請被上訴人確認。後被上訴人於91年4月17日以核端蘭字第0000-0000號函檢送審查結果，要求上訴人修正及補充，上訴人則於91年4月22日以海陽（91）總字第016號函提出補充說明及申請審查確認。而被上訴人於91年5月14日以核端蘭字第0000-0000Y號函覆同意變更，要求上訴人將設計變更圖面送審，惟其後於91年5月30日以核端蘭字第0000-0000號函予以否准上訴人展延工期之申請。上訴人於91年6月6日再以海陽（91）總字第032號函檢送變更設計圖請被上訴人審查，被上訴人於91年6月18日以核端蘭字第0000-0000Y號函檢送審查意見要求上訴人修正。上訴人復於91年7月16日以海陽（91）總字第037號函，主張本件有自訂約起6個月後因被上訴人事由未能使上訴人開工之情形，表示「同意依合約書第23條辦理終止合約（訂約日起89年7月12日六個月後因甲方原因未能使乙方開工者乙方得以書面通知甲方解除契約」。
㈡被上訴人於91年9月18日以臺北第71支局第176號存證信函通
知上訴人，以上訴人工程進度落後20%以上，經通知改善未處理且情形嚴重為由，依系爭契約第18條第1項、第23條第2項第3款約定終止系爭契約，經上訴人於翌（19）日收受。
被上訴人並以上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情事，通知上訴人將予刊登採購公告，上訴人不服，向行政院公共工程申訴審議委員會提出申訴，經駁回後，遞序提起行政訴訟，亦經臺北高等行政法院93年度訴字第1310號判決、最高行政法院於96年12月7日以96年度裁字第03448號裁定駁回確定。
㈢上訴人曾於91年5月31日載運竹節鋼筋一批至系爭工程工地
（蘭嶼貯存場），訴外人吳世騰嗣於97年4月1日前往蘭嶼貯存場運載取回一車鋼筋，其後再次前往即遭拒絕。上訴人於97年4月7日函請被上訴人配合吳世騰載運置於工地之竹節鋼筋，然被上訴人於97年5月13日以電核端字第00000000000號函覆其已行使留置權。
㈣被上訴人於93年間起訴請求富邦銀行履約保證責任之訴訟，
經本院於97年9月30日以94年度重上字第196號判決被上訴人勝訴確定，被上訴人其後已獲富邦銀行於97年11月2日簽發支票償付系爭工程預付款、履約保證金及孳息。而上訴人就富邦銀行支付之上開金額已如數返還該行。被上訴人則於97年12月23日以電核端字第00000000000號函通知上訴人系爭工程業已辦理完成工程結算，無履約保證金及工程預付款返還等爭議情事，請上訴人於97年12月31日前將其所留置之竹節鋼筋運離蘭嶼貯存場，如逾期未運離，將依系爭契約第23條第3項約定以遺棄物處理，上訴人於98年11月27日會同被上訴人磅量重量為7萬0,200公斤。
㈤以上等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第4頁、第16頁反
面、第304至307頁），並有系爭契約、上訴人89年8月7日海陽（89）字第010號函、91年3月5日海陽（91）字總字第011號函、91年4月1日海陽（91）總字第014號函、91年4月22日海陽（91）總字第016號函、91年6月6日海陽（91）總字第032號函、91年7月16日海陽（91）總字第037號函、被上訴人91年2月8日核端蘭字第0000-0000號函、91年4月17日核端蘭字第0000-0000號函、91年5月14日核端蘭字第0000-0000Y號函、91年5月30日核端蘭字第0000-0000號函、91年6月18日核端蘭字第0000-0000Y號函、91年9月18日臺北71支局郵局第176號存證信函、97年5月13日電核端字第00000000000號函、97年12月23日以電核端字第00000000000號函及臺北高等行政法院93年度訴字第01310號判決、最高行政法院96年度裁字第03448號裁定、臺北青田郵局第276號存證信函、被上訴人97年5月13日電核端字第00000000000號函、被上訴人97年12月23日電核端字第00000000000號函在卷可稽（依序見原審98年度審重訴字第345號卷〈下稱審重訴卷〉第6至
50、52頁，原法院98年度審重訴更一字第3號卷〈下稱審重訴更一卷〉第41至82、87、88、103、104、121至138、141至145、148、166至171頁、審重訴卷第56至61、63至64頁），堪信為真正。
五、上訴人主張伊已依系爭契約解除契約，伊並無違約情事，故被上訴人應返還其沒收之保證金600萬元及系爭短少鋼筋等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：上訴人依系爭契約第23條第4項第1款約定解除契約，並依系爭契約、民法第259條第1款、第179條規定請求被上訴人返還履約保證金600萬元，有無理由？被上訴人依系爭契約第23條第3項規定將履約保證金600萬元充作違約金予以沒收，有無理由？該違約金之約定是否過高？如應酌減，數額以何為當？上訴人依民法第767條規定請求被上訴人返還系爭短少鋼筋，是否有據？經查：
㈠關於上訴人主張依系爭契約第23條第4項第1款解除契約，請求返還保證金部分：
⒈按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗
辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平、或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院98年度臺上字第1090號判決參照）。
⒉查本件系爭契約工期為自開工日（91年2月18日）起270日
曆天完工，被上訴人前以上訴人有違反系爭契約第18條第1項規定工程進度落後20%以上之情事，依系爭契約第23條第2項之規定終止契約，並依政府採購法第101條第1項第12款規定，通知上訴人將對之為刊登政府採購公報之處分，上訴人不服提出異議，嗣就被上訴人之異議處理結果，仍未甘服，進而循序提起行政訴訟，並於該案主張伊早於同年7月16日即以因被上訴人原因致伊未能於訂約後6個月內開工，依系爭契約第23條第4項第2款函知被上訴人終止契約等情，經臺北高等行政法院93年度訴字第01310號判決審理在案（見審重訴更一卷第41至78頁），則本件被上訴人依系爭契約、第259條第1款、第179條規定應否返還履約保證金予上訴人，雖非該案之訴訟標的，惟該案就上訴人對系爭工程之履行有無工程進度落後20%以上之違約情事、工程進度落後是否可歸責於被上訴人，上訴人以海陽（91）總字第037號函終止系爭契約有無理由等項，業經兩造以之為重要爭點（見審重訴更一卷第67頁），並提出系爭契約、被上訴人91年4月21日核端蘭字第0000-0000Y號函、工程日報、施工進度表、工程會議紀錄、雙方往來函文、臺東地政事務所92年1月29日東地所測量字第0000000000號函、被上訴人91年8月8日土地複丈申請書、臺東縣政府91年8月19日府地測字第0000000000號函、收款收據、開工申請書、系爭工程地籍圖-配置圖、核能後端營運處蘭嶼貯存場值勤登記簿、臺東縣臺東地政事務所土地複丈圖及面積計算表、證人吳世騰證言、上訴人91年4月1日及同年4月22日函、被上訴人91年4月17日、5月14日、6月18日、7月11日、7月23日函、臨時會議結論等件為證，為充分辯論後，經臺北高等行政法院93年度訴字第1310號判決為實質之判斷，並認定：本件本案工程嚴重落後之相關原因係可歸責於上訴人之事由，上訴人所提證據不足以證明係可歸責於被上訴人，上訴人所為之終止契約為不合法，不生終止契約之效力；被上訴人以系爭工程因可歸責於上訴人之事由致嚴重落後達27%後，經其多次發函催告改善未果，依據系爭合約第18條第1項及第23條第2項第3款約定終止系爭合約，並無不合，而駁回上訴人之訴，並經最高行政法院96年度裁字第3448號裁定駁回上訴人之上訴而告確定，有上開裁判足按（見審重訴更一卷第41至82頁）。核上開確定判決有關兩造就系爭工程進度落後可歸責於上訴人、上訴人終止契約為不合法、被上訴人依系爭合約第18條第1項及第23條第2項第3款約定終止系爭合約為合法之判斷，並無顯然違背法令或顯失公平之情形；是除該確定判決有顯然違背法令，或兩造提出足以推翻原判斷之新訴訟資料，兩造及本院就該爭點均不得為相反之主張或判斷。
⒊上訴人於本件固主張：系爭契約有因被上訴人之事由，自
訂約起6個月後不能使伊開工之情形，經伊依合約第23條第4項第1款解除契約在案，伊無可歸責情事，被上訴人不得終止系爭契約云云，無非以：伊依系爭契約投標須知附註3之約定，僅負責系爭工程細部設計，且須依被上訴人合約所附之系爭示意圖準備申請建造執照之資料及在該圖確定之位置上建造鋼構廠房，並不含基本設計。且系爭工程乃為配合被上訴人核廢料貯存場運作之用，為運作方便及動線規劃，其位置自需由被上訴人事先確定，依一般生活經驗，亦應由業主提供土地指定位置。詎被上訴人該系爭示意圖規劃錯誤，致該工程預定地現場小於系爭示意圖之標示，且有約1/2為未登錄土地。而伊已於89年8月7日以海陽(89)字第010號函檢附水土保持及申請建造執照相關文件交被上訴人向臺東縣政府申請建築執照，惟建造執照遲未獲核准，至91年2月始取得建造執照。嗣91年3月22日放樣後，伊另發現鋼構廠房外圍如依投標須知附註3約定整地並舖設週邊道路時，道路部分會侵越未登錄地，故雙方同意再移動廠房位置，幾經變更又延誤四個月才定案，而於建造執照變更設計獲准前，伊不可能依變更後之位置重新放樣施工，是工程進度落後，非可歸責於伊，反觀被上訴人則有自訂約起6個月後不能使伊開工之情事，故伊得依系爭契約第23條第4項第1款解除契約為據。惟查：
⑴上訴人承攬系爭工程之工作內容為：系爭工程之細部設
計，包括完成水土保持計畫書，準備建造執照及使用許可申請文件、供應及安裝，主要工作項目為：①新建鋼構架彩色金屬鋼板停車庫，室內RC地坪面積約為3000平方公尺，室外面積約為2600平方公尺（瀝青混凝土路面）。②上述鋼構廠房用地（包含週邊道路）整地工程、窪地回填土、擋土牆。③架空起重機、重裝容器專用吊架。④電氣、辦公室空調等各系統器具安裝。⑤給排水及照明、接地、消防、通信等系統之配管與設備安裝等項，並分一、二兩階段施作。又上訴人需於開工（指第一階段開工）後次日起30日曆天內完成編寫水土保持計畫書及所有申請建照所需文件，送交被上訴人審核同意後，由被上訴人據以向主管機關申請水土保持計畫核可及建築執照，另應於開工（指第一階段開工）後次日起45日曆天內完成所有細部設計提交被上訴人審核等情，業據兩造於系爭契約第3條、投標須知第3點、投標須知附註3、附註9（第一階段、第二階段部分）、施工說明第二章細則內約明（見原審卷二第33、63、71、99頁），是上訴人就系爭工程應於第一階段完成細部設計、水土保持計畫書，準備建造執照及使用許可申請文件，其中編寫水土保持計畫書及所有申請建照所需文件，送交被上訴人審核部分，應於第一階段開工後30日內完成，另完成所有細部設計提交被上訴人審核部分，應於開工次日起45天內完成各情，即堪認定。
⑵上訴人雖主張：本件鋼構廠房之整地及規劃方案、基本
設計均係被上訴人另行委請訴外人益鼎工程顧問公司（下稱益鼎公司）承做，上訴人之細部設計祇能依據其規劃方案及基本設計進行，不能超越其範圍，若有超越其範圍即屬變更設計，非上訴人之責任云云。然查被上訴人前因蘭嶼貯存場嚴重破損廢料桶及粉化固體之檢整事宜，固曾與訴外人益鼎公司簽訂技術服務工作合約書，委請該公司就蘭嶼貯存場嚴重破損廢料桶及粉化固體為檢整規劃、評估及工程設計，惟其設計者僅含除鏽補漆、套桶等機具、粉化體蒐集及灌漿設備、重裝容器之規劃設計，而非針對重裝容器暫置暨吊車車庫廠房建造而為。其就本件所為之圖說（即施工說明書附圖R001-R013鋼構廠房概念設計圖），僅係針對暫置檢整重裝容器之需求所為之建物規劃概念（如大小、集水、排水、通風等功能、材料等），非針對環境現場所為具體完整之規劃、設計一節，有益鼎公司技術服務工作合約書內澄清會議會議紀錄、招標說明書中之服務範圍說明重裝容器、檢整工作執行流程、鋼構廠房概念設計圖等附卷可參（見本院99年度重上字第361號卷〈下稱本院重上卷〉二第16、18至24、98頁、外放系爭契約所附施工說明書附圖R001-R013鋼構廠房概念設計圖）。至於系爭示意圖僅係被上訴人供投標人參考之「蘭嶼貯存場地形圖」，非上訴人用以指定特定施工範圍之用一事，業據被上訴人於施工說明書目錄上標明（見外放系爭契約所附施工說明書「附圖一蘭嶼貯存場地形圖」，原審卷二第
91、158頁、原審卷一第70頁），而此徵諸該圖說記載之「本圖僅供參考，非估價之依據，投標廠家應至現場勘察」等語益明。另參酌本件合約系爭工作項目僅以「新建長60M×寬50M×高"約"12M之鋼構架彩色金屬鋼板停車庫，室內RC地坪面積"約"為3000㎡，室外面積"約"為2600㎡（瀝青混凝土路面）。上述鋼構廠房用地（包含週邊道路）整地工程，長80M×寬70M面積"約"5600㎡，窪地回填土"約"10,000㎡以上，擋土牆"約"長60M×高4M以上」方式記載，如被上訴人就系爭鋼構廠房（包含週邊道路）已以上開示意圖、概念設計圖特約規劃設計及指定坐落位置，不容更動，則被上訴人援用益鼎公司該等圖說即足，要無以不確定數量之方式與上訴人訂約重為設計及繪製圖說明文件，徒增勞費及爭議之理，足見兩造針對第一階段關於工程細部設計、完成水土保持計畫書、準備建造執照及使用許可申請文件工作，締約之真意應為：於合法建造暫置檢整重裝容器暨吊車車庫廠房之目的下，由上訴人依被上訴人對鋼構廠房、週邊道路之需求，參酌被上訴人所提之廠房概念設計圖關於大小、集水、排水、通風等功能、材料等設計概念，於被上訴人指定之概略地形方位，就系爭鋼構廠房及週邊瀝青混凝土道路為合於建築相關法令規章之具體細部規劃設計，並完成水土保持計畫書，準備建造執照及使用許可申請文件，俾便被上訴人合法建造及使用鋼構廠房（包含週邊道路）。是上訴人主張其細部設計只能依益鼎公司之規劃方案及設計進行，不能超越其範圍，若有超越其範圍即屬變更設計，非上訴人之責任云云，核與交易常情相違，要無足採。上訴人復舉證人馮月忠於本院之證述，主張其係標得系爭工程後才委任證人馮月忠為細部設計，而系爭工程之廠房位置係被上訴人決定云云。然證人馮月忠係證述其受上訴人委託負責細部設計，業主曾提供圖說等語（見本院卷四第22至24頁），尚無從證明上訴人之細部設計僅能依益鼎公司之規劃方案及設計進行，至被上訴人所提供之圖說核僅供參考，已如前述，其證述即不足為上訴人主張有利之認定。
⑶又按起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書
、土地權利證明文件、工程圖說及說明書；工程圖說及說明書則應包括基地位置圖，為建築法第30條、第32條第1款所明定。查本件系爭契約規範附圖僅在表示系爭鋼構廠房之概念設計與需求，用以說明上訴人之工作範圍，上訴人於簽約後，應提出本契約所有廠房（含週邊道路）及設備之完整的詳細設計、製造及安裝圖樣，送請被上訴人核定。各該項詳細設計、製造及安裝圖等，不得認為或構成契約變更事項，上訴人應詳細研閱規範附圖、工程進度及勘查工地，以研判對於工程及承攬價格之影響，並將可能負擔之一切風險及費用包含於其報價內，不得於訂約後提出異議，或藉詞要求補償或推卸契約責任。上訴人如發現規範附圖有矛盾、遺漏或錯誤之處，應立即在報價前，以書面查詢澄清，業經兩造於施工說明書第二章細則第2.9.1、2.9.2條約明（見原審卷二第108、109頁）；被上訴人就此另亦於投標須知第10條教示參與投標廠商，應詳細研閱招標文件，並赴工地察勘，對招標文件內容有疑義者，應於截止投標日15日前以書面請求釋疑（見原審卷二第73頁）；而上訴人依系爭投標須知及招標文件中之契約樣張、工程施工說明及規範之記載，明知系爭工程中鋼構廠房室內RC地坪（面積約為3,000平方公尺），室外瀝青混凝土路面（面積約為2,600平方公尺），且自陳：投標須知系爭土地現場長寬為160公尺、57公尺，但廠房設計長寬是60公尺、50公尺，廠房的四周還要各留10公尺的運輸道路，因此土地長寬至少要有80公尺、70公尺以上。所以本件系爭土地依系爭示意圖即可知道寬度不足，伊於得標之前沒有反應等語屬實（見本院100年度重上更㈠第72號卷〈下稱本院重上更一卷〉第202頁反面），另證人即受上訴人委請設計繪製系爭工程申請建造執照文件圖說之馮月忠建築師亦證稱：伊在設計前曾至系爭工程現場察勘之現場尺寸沒有系爭示意圖那麼大，縱向（垂直方向，60公尺）部分沒有那麼大等語屬實（見原審卷一第53頁反面、第54頁），足認上訴人於投標前，明知被上訴人需求鋼構廠房室內及室外（瀝青混凝土路面）之面向寬度不足，竟未查詢澄清，反於研判對於工程及承攬價格之影響、將可能負擔之一切風險及費用後，認其可依約於期限內（即第一階段開工後30日內）完成：編寫水土保持計畫書、編製及備妥申請建造執照所需文件、系爭工程細部設計（含鋼構廠房室內RC地坪及室外瀝青混凝土路面）及建置、用地之整地工程、窪地回填及設置擋土牆、供應架空起重機、重裝容器專用吊架、電氣、辦公室空調等各系統器具及安裝給排水、照明、通信等系統之配管與設備安裝等工作，進而投標承攬系爭工程，自應於得標後依約履行，不得於締約後，再執投標時已存在，且為上訴人所明知或經由研閱規範附圖、工程進度及勘查工地即可得知之事由，提出異議，或謂其無可歸責之事由。
⑷另查上訴人自89年7月10日第一階段開工（89年7月3日
決標後7日內）後，延未備齊申請建照所需文件送交被上訴人，致其無從據以向主管機關申請建照；嗣雖於89年8月7日備齊全部申請建造執照所需文件送交被上訴人審查，惟被上訴人審查後，尚有待修正及補送資料者，迄至90年11月12日仍有相關申請文件欠缺建築師簽章而需補正等情，有被上訴人90年7月9日、89年8月24日、89年9月8日、89年9月13日、89年9月16日、89年10月6日、89年10月17日、89年11月4日、90年2月22日、90年3月1日、90年4月11日、90年8月1日、90年10月11日、90年11月12日函、上訴人89年8月7日函在卷可稽（見本院重上卷一第88至107頁），而為被上訴人新建鋼構廠房（包含週邊道路）長60公尺、寬50公尺、高約12公尺，室內RC地坪面積約為3000平方公尺，室外面積約為2600平方公尺（瀝青混凝土路面），為整體細部設計、編寫水土保持計畫書、編製及準備所有申請建造執照所需文件、圖面修改與審查意見回覆，既為上訴人第一階段之契約義務，而上訴人於訂約之始既已知悉系爭示意圖之廠房坐落位置面向標示有誤，於衡酌相關情狀認己可依約如期履行後始訂定系爭契約，同意攬作，事後自不得以該示意圖有誤，致須修改圖面，謂可歸責於被上訴人再予爭執。準此，被上訴人於91年1月7日取得臺東縣政府東工建字819號建造執照、91年2月8日獲臺東縣政府核准動工，旋於同日以核端蘭字第0000-0000號函通知上訴人動工（系爭第二階段開工），距兩造訂約之日縱已逾6個月，惟被上訴人就延未取得建造執照致未能開工一事，既無可歸責，則上訴人以被上訴人有「訂約日起6個月後因甲方（被上訴人）原因未能使乙方（即上訴人）開工」情事，依系爭契約第23條第4項第1款約定解除契約，於法自有未合。
⒋上訴人復於本件主張依被上訴人提出之89年7月28日蘭嶼
貯存場執勤登記簿第9點載：「海陽營造公司陳正熆先生自台東地政事務所申請之地籍圖發現『鋼構廠房預定地』有約1/2在林811地號內，約1/2（斜線部分）為未登錄土地，依馮月忠建築師之發見，如照原位置規劃恐無法取得建照，唯有變更，在林811土地內重新設計規劃，免除重新登錄土地繁複手續，最後尚需經土地審查委員通過，到時可能超過210天未領照期限，本案需解約結案」云云，下方則由趙惟珍簽註：「請鄭場長速了解處理，如土地租用案完成，則已涵括該土地而無取得建照之顧慮？」等語（見原審卷一第71、72頁）而非記載應追究上訴人設計錯誤之責任，益見鋼構廠房預定地係由被上訴人規劃指定，而非出於上訴人之設計云云。惟姑不論蘭嶼貯存場登記簿係屬被上訴人之人員記載有關系爭工程每日執勤情形之內部工程日記，並非雙方之契約，亦非被上訴人或任何人員之口頭承諾。即論此項記載內容為被上訴人之言論，亦不能影響上訴人依統包契約約定就系爭鋼構廠房之正確位置應負設計之責任，遑論上開記載僅足證上訴人將前情告知予被上訴人，系爭示意圖僅為系爭工程之招標文件，非上訴人所設計，若有錯誤，非可歸責於上訴人，惟亦非謂上訴人即無庸就系爭廠房之正確位置負細部設計之責。上訴人本於前開記載謂其不負細部設計之責，尚無足取。
⒌上訴人主張其於91年3月22日至現場後發覺可能侵占到未
登錄地，遂擬鑑界，並請吳世騰前去臺東縣地政事務所取得1張土地複丈申請書交與被上訴人人員趙惟珍，惟趙惟珍不配合用印及提供必要文件，經溝通後兩造方有91年3月25、26日之會勘及臨時會議決定移動廠房位置云云。惟查申請測量鑑界果否須被上訴人用印及提供被上訴人所未持有之文件，已有疑義外，上訴人僅責由吳世騰於91年3月前去臺東縣地政事務所取得1張土地複丈申請書欲交與趙惟珍，則此時趙惟珍要求上訴人如欲提出申請應以書面為之，難謂有何不當。至被上訴人於同年月26日會同上訴人與建築師召開臨時會議，經討論結果暫將廠房位置向西平移2.5公尺，惟此容係因被上訴人恐工程延宕而為之決定，上訴人既負責細部設計，自應儘速配合提出變更設計圖說供被上訴人審核。乃上訴人於91年4月1日提出變更設計計畫供被上訴人審核確認，被上訴人於同年4月17日回覆審查意見，並請上訴人補充修正資料，上訴人於同年4月22日提出變更設計說明，被上訴人於同年5月14日審查同意變更設計案，並請上訴人提送設計圖面供審查，上訴人於同年6月6日檢送設計圖2份與被上訴人，兩造人員於同年月17日會勘「鋼構廠房」放樣位置及高程，並同意施測位置，被上訴人於同年6月18日函請上訴人修正圖面，並於同年6月21日前送審，然上訴人嗣遲未送修正圖面予被上訴人審查，被上訴人再於同年7月11日函催上訴人速提出變更設計圖送審查，上訴人卻於同年7月16日提出海陽（91）總字第037號函表示「終止」合約（見審重訴更一卷第121至124、125至130、131至137、138、143、144、145頁，原審卷一第166頁、審重訴更一卷第148頁），顯見被上訴人終止契約前，上訴人確有拒絕提送修正圖供被上訴人審查之事實，致系爭工程延宕，益徵遲延責任應由上訴人負擔。
⒍上訴人施作系爭工程進度確實落後嚴重，此觀上訴人在施
工現場填報之工程日報上記載截至91年7月6日止之工程進度僅有3.34%，較預定進度慢27%等語可知（見原審卷二第184-1頁）。而被上訴人於91年7月15日針對工程進度召開會議，催請上訴人積極趕工，斯時核算上訴人截至91年7月12日工程進度落後達29.16%，迄至被上訴人終止系爭契約之時，上訴人之工程進度仍僅有3.34 %，未加改善各情，亦有會議紀錄、存證信函附卷可參（見原審卷二第324、325頁、審重訴更一字第167頁），足見系爭工程進度確有落後20%以上，且延宕嚴重之事。上訴人固否認其就工程進度落後有可歸責之事由，並主張本件工程延宕，係因被上訴人系爭示意圖規劃錯誤，該圖標示之預定地，有約1/2為未登錄土地，以致取得建造執照放樣後，另發現鋼構廠房外圍如依約舖設週邊道路時，會侵越未登錄地，雙方會勘後雖同意移動廠房位置，幾經變更延誤4個月才定案，而於建造執照變更設計獲准前，其不可能依變更後之位置重新放樣施工，是工程進度落後，非可歸責於其，不得將保證金充作違約金予以沒收云云。然查證人馮月忠於原審證稱：細部設計應包含道路的設計，又申請建築執照要先有地籍圖，當時在設計將鋼構廠房及整地範圍示意圖比對，就發現示意圖所畫的整地範圍有部分在未登錄的國有土地上，故其於繪製地籍圖-配置圖時，鋼構廠房（建物）部分未設計到未登錄的土地，惟在廠房右側地界線與環島道路的中間土地，當時已查過屬未登錄土地等語（見原審卷一第55頁反面、第57至58、68頁），堪認上訴人於第一階段編製及準備所有申請建造執照所需文件時，即已知悉細部設計應包含道路的設計及系爭示意圖標示之整地位置，有部分位於未登錄土地情形。是上訴人於第一階段編製建造執照所需圖說文件及為系爭工程為細部設計之時，既明知鋼構廠房之細部設計，含室內RC地坪及室外瀝青混凝土路面、其提交被上訴人用供申請鋼構廠房建造執照之地籍圖-配置圖上設計之建物坐落位置，日後將使環繞鋼構廠房室外部分（四周之瀝青混凝土路面）有一部分位於未登錄的土地等事，其於斯時應注意，能注意未注意，疏未就此與被上訴人充分查詢澄清，以為合於被上訴人概念及需求之設計，修改圖說以符契約之本旨，致被上訴人持不符契約本旨之圖說文件申請建造執照獲准，依約進入第二階段開工及開始計算工期後，始因週邊道路位於未登錄土地之上，應辦理建物變更建造執照而延宕工期，自屬可歸責於上訴人，要不因被上訴人嗣後為維持其需求，同意變更廠房坐落位置而異。則上訴人主張：伊就系爭工程僅負責廠房之外觀、結構、內部之使用配置等細部計畫，無須為外部規劃設計，伊在91年2月18日第二階開工整地放樣後，始發現鋼構廠房外圍舖設週邊道路時，會侵越未登錄地，而移動廠房位置之事四個月才定案，於建造執照變更獲准前，伊不可能放樣施工，工程進度落後，非可歸責於伊，被上訴人以工期進度落後超過20%以上終止契約，顯不合法云云，即難憑採。至於上訴人主張被上訴人在89年7月28日已知悉其招標文件中系爭示意圖所指示確定之鋼構廠房預定地係有1/2規劃在未登錄土地內乙節，縱認屬實，然斯時兩造系爭契約尚處於第一階段，上訴人於該階段亦已知悉鋼構廠房預定地部分位於未登錄土地內，上訴人委任之建築師馮月忠於繪製申請建造執照圖說時，就此已知悉及考量，故其繪製申請圖說時，建物部分未坐落於未登錄土地之上，已如前述，而系爭示意圖有侵越未登錄土地之事實，或影響上訴人第一階段之工期（按上訴人第一階段工作並無逾期違約之事），惟就第二階段工期之起算及工作之施作，並不生影響。則上訴人執被上訴人否認招標文件有侵越未登錄土地之事實，謂此造成臺北高等行政法院之誤判云云，核無足取，其復執此指稱該判決有關系爭工程進度落後可歸責於上訴人、上訴人終止契約為不合法、被上訴人依系爭契約第18條第1項及第23條第2項第3款約定終止系爭契約為合法等判斷，無拘束兩造及本院之效力云云，亦無可採。
⒎綜上，上訴人於本院審理中所提出之新訴訟資料或主張，
並不足以推翻前揭行政法院判決之關於系爭工程確有進度落後20%以上之情事、系爭契約之終止可歸責上訴人，不可歸責被上訴人，被上訴人依系爭契約第18條第1項及第23條第2項第3款約定終止系爭合約為合法之判斷。是系爭工程既係因可歸責於上訴人致工程停滯，工期延宕，已如前述，則被上訴人於91年9月18日以上訴人工程進度落後20%以上，經通知改善未辦理且情形嚴重為由，依系爭契約第18條、第23條第2項約定發函終止系爭契約，於法即無不合。
㈡關於被上訴人將系爭保證金充作違約金予以沒收有無理由及應否酌減部分：
⒈查本件工程如有不能於約定期限內竣工情形，上訴人應支
付被上訴人損害賠償額預定性違約金，其金額在上訴人應得之工程款、履約保證金、差額保證金等款項內扣繳或通知其繳納。又不論工期逾期與否，終止全部契約時，應以當時之履約保證金、差額保證金、保留款及未付工程估驗款全部充作違約金，由被上訴人沒收，為系爭契約第18條第2項、第23條第3項所明定，據此，被上訴人依第23條第2項約定終止系爭契約後，為減省退還保證金後，再催納違約金之手續勞費，以當時之履約保證金充作違約金，予以沒收，其所沒收金額，揆諸前揭約定，性質上自屬損害賠償額預定性違約金。系爭工程既因可歸責於上訴人之事由而終止，則被上訴人依上開契約約定沒入系爭保證金600萬元，應認有據。至上訴人主張其於被上訴人終止契約前即先為終止契約之意思表示，縱不符系爭契約第23條第4項第1款、第2款之約定，亦屬終止契約之要約，被上訴人嗣所為終止契約之意思表示則為承諾，是兩造已合意終止契約，上訴人自得請求返還保證金云云。惟被上訴人係以上訴人工程進度落後為由終止系爭契約，非與上訴人合意終止契約，上訴人前開主張尚不足採。
⒉上訴人固以被上訴人沒收系爭保證金600萬元，有顯屬過
高之情形，請求予以核減云云。按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第251、252條定有明文，不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用。而違約金酌減之數額是否相當則須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院49年台上字第807號判例、77年度台上字第653號判決意旨參照）。惟查：
⑴上訴人對系爭工程重新發包所受損害應負賠償責任，查
系爭契約總價為5,007萬5,000元（未稅，見原審卷一第
47、48頁訂價單），上訴人僅完成系爭工程「工程細部設計」工作及「整地」部分工作，前已具領「工程細部設計費用」計2,943,783元（未稅，此為上訴人所不爭），此部分工程細部設計於被上訴人重新發包時，予以援用，而被上訴人終止系爭契約後重新發包於大佶營造有限公司時之契約總價高達6,606萬6,667元（未稅），有被上訴人提出之詳細價目表在卷可稽（見原審卷一第35至46頁）。
⑵又本件經送行政院公共工程委員會（下稱工程會）鑑定
，其鑑定結果係認：「系爭工程終止前後所採不同招標方式之相關契約權責、執行原則及工程作業內容均有所不同，以致原系爭工程之契約書訂價單（如附件Ｄ）與重新發包後之契約詳細價目表（如附件Ｅ）間之格式及項目內容亦有所不同，難以逕予認定系爭工程終止前後工作範圍及項目之差異，故本鑑定主要就被上訴人與上訴人終止系爭工程合約前後之系爭細部圖說與重新辦理發包之圖說間差異予以比較認定，先予敘明」、「綜合前述，被上訴人為重新發包於系爭細部圖說中所加以標示註明△與雲狀範圍及增加圖說之相關內容中，除依前述第二類型及第三類型之標註內容所增刪後之重新發包契約詳細價目表內相關工作項目，不可視為原系爭細部圖說所應完成之工作項目，並彙整該等項目內如附表外，其餘之重新發包契約詳細價目表內相關工作項目，仍應視為原系爭細部圖說所應完成之工作項目。」有該會鑑定書附卷可稽（見本院卷四第91至92、94頁）。則雖就系爭工程終止前後工作範圍及項目之差異難逕予認定，惟非不得參考被上訴人與上訴人終止系爭工程合約前後之系爭細部圖說與重新辦理發包之圖說間差異，以認定被上訴人因上訴人違約而終止系爭契約，另行發包所受之損害。
⑶本件被上訴人係以上訴人就系爭工程第一階段工作所完
成之系爭細部設計圖說重新辦理發包，並依「公共工程經費電腦估價系統」製作重新發包招標文件之「詳細價目表」經行政院公共工程委員會鑑定結果，確認重新發包後之契約詳細價目表內相關工作項目，此為被上訴人所自承，堪認除不視為系爭細部圖說所完成工作項目外（附表甲-即系爭鑑定書第26至28頁所示附表），均屬原系爭細部圖說所應完成之工作項目。是計算重新發包所增加之費用時，即應扣除「不可視為屬原系爭細部圖說所應完成之工作項目」，並應扣除原系爭細部圖說之設計費用294萬3,783元（重新發包不需再付細部設計費），另因系爭工程依統包規定，原應由上訴人完成但因重新發包而無需施作工作項目之費用（如重新發包修正窪地回填及夯實、原規劃窪地回填土、舖設瀝青柏油路面），亦應扣除。則不計稅什費原工程及重新發包後各應比例扣減部分，被上訴人因重新發包所受損失粗估為1,141萬9,772元【未稅，計算式：66,066,667元（重新發包金額）－10,827,866元（行政院公共工程委員會鑑定結果不可視為屬原系爭細部圖說所應完成之工作項目，合計金額＝1,082萬7,866元）－43,819,029元｛50,075,000元（系爭工程金額）－2,943,783元（原發包含細部設計費用294萬3,783元，重新發包不需再付細部設計費）－1,792,160元（重新發包修正窪地回填及夯實〈1,370M3〉，原規劃窪地回填土〈10,000M3〉，費用為179萬2,160元）－1,520,028元（原統包工程報價單周邊道路規劃舖設瀝青柏油路面之費用152萬0,028元）｝＝11,419,772元，上開數額未據上訴人爭執，僅主張計算方式錯誤，並參見本院卷四第97頁反面至98、104頁反面至111頁】。上訴人主張其第二階段工程款並未領取，重新發包金額已減去原發包工程金額，即不應將瀝青路面、回填窪地及細部設計報酬扣回，是依鑑定書剔除不可視為屬原系爭細部圖說所應完成工作項目之金額1,082萬7,866元後，重新發包新增金額為596萬3,384元云云，尚不足取，況以上訴人主張上開重新發包所增金額計，被上訴人沒入系爭保證金600萬元，亦難認過高。且被上訴人自富邦銀行取得預付款及履約保證金後，即通知上訴人不再對其存放於工地之竹節鋼筋行使留置權，並限期請上訴人運離，亦有被上訴人97年12月23日函附卷可稽（見審訴更一卷第103、104頁）。
則被上訴人沒收履約保證金600萬元，自不生違約金過高而應酌減之問題。
⒊上訴人復主張被上訴人已向富邦銀行取回預付款1,577萬
3,625元及其利息656萬4,421元，該預付款本息亦由上訴人償還台北富邦銀行，被上訴人未受有損害，惟按「保證金之種類如下：一、履約保證金。保證廠商依契約規定履約之用；二、預付款還款保證。保證廠商返還預先支領而尚未扣抵之預付款之用。……」行政院公共工程委員會會頒「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1、2款定有明文（見本院卷二第243頁）。而本件係因可歸責於上訴人之事由致系爭工程嚴重落後，則被上訴人終止系爭契約，並另案訴請上訴人返還預付款及利息，及沒收履約保證金充作違約金（見本院卷二第248至250頁），應認有據。參酌系爭工程之預付款核應係被上訴人在上訴人得標後依約預付之付款，此項預付款性質乃預先支領之款項，要與系爭工程重新發包所增加之費用無關。
⒋上訴人又主張重新發包增加之工程款係因被上訴人遲至95
年始重新發包，拖延超過3年，營建物價大幅上漲之故，與終止契約無相當因果關係，且被上訴人重新發包後又與新承包商發生糾紛，其工程款尚未付清，更無損害可言云云，惟依前開說明，若系爭工程未進度落後，被上訴人亦無庸終止系爭契約，更無需重新發包，是上訴人主張被上訴人前開損害與終止契約無因果關係，難謂可採。況上訴人經被上訴人通知有政府採購法第101條第1項第12款規定情事，提出異議、申訴，迄至93年2月25日始收受工程會駁回申訴之申訴審議判斷書，此為上訴人所未爭執，果否得謂被上訴人確有延宕辦理重新發包程序，亦屬有疑。而93年至95年間物價指數之漲幅亦僅由90.76漲至94.8，此有營造工程物價指數（總指數）銜接表可參（見本院卷四第159頁），亦難認被上訴人有自行延滯發包而致增加工程款。而本件被上訴人因重新發包受有1,141萬9,772元之損失，縱扣除上訴人主張之物價上漲14.7 7%所增數額（見本院卷四第135頁），亦仍受有高達973萬3,071元之損害（11,419,772x85.23%，元以下四拾五入），則被上訴人將上訴人所交付600萬元履約保證金充作違約金予以沒收，依約應屬有據，難認過高。是上訴人依系爭契約、民法第259條第1款、第179條規定，請求被上訴人給付600萬元本息，尚屬無據。
㈢關於上訴人依民法第767條規定請求被上訴人返還系爭短少鋼筋部分：
⒈按系爭工程到場之材料、機具、設備，均由上訴人負責保
管，如有竊盜、燬損、遺失或其他災害之損失概由上訴人負責。又上訴人專用於系爭工程之設備，在被上訴人終止契約後，如未經被上訴人以書面指定為需繼續使用部分，上訴人應在指定期限內自行拆除收回，如不於期限內拆除收回時，即任由被上訴人以遺棄物處理，不得異議各節，業據兩造於系爭契約第19條、第23條第3項約定明確。⒉查本件上訴人主張伊於91年5月31日曾運送竹節鋼筋13萬3
,890公斤置於工地現場一節，經核與被上訴人承辦股長「趙惟珍」簽章確認工程日報（監工日報）表、瑞商遠東公證股份有限公司（即臺灣檢驗科股份有限公司）就上訴人工程進度出具之見證報告之記載大致相符（見原審卷二第220頁、原審卷一第94至96頁），固非無據。惟被上訴人於91年9月18日以臺北第71支局第176號存證信函對上訴人為終止契約之意思表示時，同時催告上訴人於函到之次日起二個月內將存放於工地之機具設備（如壓路機二臺、堆土機一臺）及嚴重銹蝕之鋼筋一批約138.4公噸，自行運離工地，如不於該期限內運離工地時，由本公司以遺棄物處理等語（見審重訴更一卷第170頁），然上訴人於接獲催告後未依限至現場搬運，93年1月28日雖至蘭嶼貯存場運出壓路機、堆土機各一臺，惟未將堆置該處之竹節鋼筋運離等情，有切結書在卷可稽（見本院重上卷一第51頁）。堪認被上訴人自締約起至對上訴人所有之竹節鋼筋行使留置權之前，依約就上訴人運抵工地現場之材料（含竹節鋼筋）尚不負保管之責，其終止契約發函促請上訴人運離既未獲置理，被上訴人依約本即得以遺棄物處理，則其後系爭竹節鋼筋因竊盜、燬損、遺失或其他災害之損失即應由上訴人自負其責，應認與被上訴人無涉，是否即因被上訴人嗣後行使留置權而變異其責任，即有疑義。至上訴人主張被上訴人91年9月18日發函通知後，其每次派人取回均遭拒，93年4月13日出具委託書予訴外人張志斌處理鋼筋處置事宜亦遭拒，雖亦提出93年4月13日委託書為憑（見本院重上卷一第52頁），惟該委託書並未足證明被上訴人確有拒絕情事，且為被上訴人否認，上訴人復未能舉證以實其說，亦難為上訴人主張有利之認定。
⒊且查被上訴人於91年9月18日終止契約時，依系爭契約第
23條第3項併催告上訴人將存放工地之嚴重銹蝕之鋼筋一批運離工地時，雖稱該鋼筋約138.4公噸等語（見審重訴更一卷第169、170頁），惟被上訴人於契約存續期間就系爭鋼筋依約不負保管之責，契約終止後，經發函促請上訴人運離未獲置理，其依約可得以遺棄物處理，既無保管義務，已如前述，則上訴人於契約終止後廢棄於現場之鋼筋，至被上訴人於97年5月13日函知就斯時之棄置鋼筋行使留置權前，該竹節鋼筋之數量是否仍有上訴人主張之13萬3,890公斤，即有未明。參酌被上訴人於97年5月13日主張行使留置權之始，已否認上訴人放置工地之竹節鋼筋有
138.4公噸之數量，並明示其無確認義務（見審重訴卷第60頁），此時距被上訴人91年9月18日終止函稱竹節鋼筋約138.4公噸，已相隔6年之久，期間被上訴人並不負保管之責，業如前述，則放置工地之竹節鋼筋數量是否仍有13萬3,890公斤，亦屬有疑。
⒋至於訴外人吳世騰雖於97年4月1日至系爭工地載回一車鋼
筋，於再前往載運時，遭被上訴人拒絕，上訴人於97年4月7日函請被上訴人配合吳世騰載運竹節鋼筋，被上訴人於97年5月13日函覆其已行使留置權等語，此為兩造所不爭執。然縱認被上訴人於97年5月13日行使留置權前，鋼筋確有短少，亦難課以被上訴人斯時有保管之義務，或認被上訴人拒絕吳世騰載運鋼筋即應負未盡保管之責，蓋被上訴人於91年終止契約時已催告上訴人依限至現場搬運，乃上訴人未為之，依約本即得任由被上訴人以遺棄物處理，應由上訴人自負保管之責，況系爭竹節鋼筋之保管責任，得否因被上訴人嗣後主張行使留置權而即轉嫁予被上訴人，尚屬有疑，亦已如前述。又本件解除留置後，被上訴人於97年12月23日通知上訴人系爭工程已完成工程結算，請其於97年12月31日前將留置之竹節鋼筋運離蘭嶼貯存場，如逾期未運離，將依系爭契約第23條第3項約定以遺棄物處理，上訴人未依限為之，遲至98年11月27日訴訟中始會同被上訴人磅量系爭工地剩餘鋼筋重量為7萬0,200公斤後運離一節，有被上訴人97年12月23日函、地磅單5張在卷可稽（見審重訴卷第63、64頁、原審卷一第97、98頁），而於被上訴人97年5月13日行使留置權前，該竹節鋼筋之數量是否仍有上訴人主張之13萬3,890公斤，既屬未明，亦難認上訴人所稱短少之鋼筋即係因被上訴人自97年5月13日起至97年12月31日間未盡保管之責所致，遑論自97年12月31日後至98年11月27日兩造會同磅量剩餘鋼筋止，期間長達近11個月，上訴人復就被上訴人有何依法應負善良管理人注意保管義務、未依法負善良管理人責任、系爭鋼筋之短少與被上訴人有關等有利於己之事實，迄未能舉證以實其說，其依民法第767條規定請求被上訴人返還，自屬無據。
⒌況依上訴人主張，系爭竹節鋼筋已運至系爭工地，核已屬
特定之物，則鋼筋縱有滅失或遺失之情事，亦已難謂屬種類之債，而得另請求給付同種類之物，是上訴人主張系爭短少鋼筋乃種類之債不滅失，依民法第767條所有物返還請求權請求被上訴人返還，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人依系爭契約第23條第1項約定，民法第252條、第259條第1款、第179條規定，請求被上訴人給付600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，暨依民法第767條規定請求返還系爭短少鋼筋，即有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 4 月 12 日
民事第三庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 陳容正法 官 吳素勤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 4 月 13 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。