臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈡字第51號上 訴 人 祭祀公業王合和法定代理人 王文雄
王文堅王東賢王定章訴訟代理人 崔百慶律師複代理人 王柏棠律師訴訟代理人 王志哲律師
陳國雄律師複代理人 曾憲忠律師
參 加 人 王進興訴訟代理人 施竣中律師複代理人 袁大為律師
參 加 人 陳玉桂
陳鴻亮前二人共同訴訟代理人 陳永昌律師複代理人 陳傑鴻律師被上訴人 王飛旺訴訟代理人 詹文凱律師
蘇弘志律師范之虹王詩晴上列當事人間請求確認優先承購權等事件，上訴人對於中華民國96年5月31日臺灣士林地方法院95年度重訴字第335號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第一、二項逾「確認被上訴人就附表二之一如『被上訴人優先承購權範圍』欄位所示部分有優先承購權，及就附件二之二斜線所示，面積一○二．六八平方公尺部分有優先購買權，並依如附表三『買賣契約條件』欄位所示條件與被上訴人訂立買賣契約」，及被上訴人於給付新臺幣壹億參仟伍佰萬元後，上訴人應將附表二之一『被上訴人優先承購權範圍』欄位所示部分移轉登記予被上訴人」部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審（及發回前第三審）訴訟費用由上訴人負擔三分之二，其餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。查本件兩造爭執被上訴人就上訴人所有坐落臺北市○○區○○段○○段00000000000000000000000地號等6筆土地（以下個別時分別以各地號稱之，414至418號地號5筆土地合稱414地號等5筆土地；全部土地則稱系爭土地）是否存有優先承買權，及上訴人是否應依附件一即土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約）所示之同一條件，與被上訴人訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予被上訴人。而王進興為上訴人之派下員；陳鴻亮及陳玉桂（下稱陳鴻亮等2人）為系爭買賣契約之買受人，其等對於本件裁判結果，具有法律上之利害關係，是王進興及陳鴻亮等2人為輔助上訴人，具狀聲明參加訴訟（見本院卷一第205頁至第206頁、本院卷二第32頁至34頁、本院卷三第110頁至第114頁），核無不合，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：系爭土地為上訴人所有，伊係上訴人之派下員，自為系爭土地之公同共有人，且為414地號等5筆土地（重測前為臺北縣○○鄉○里○段○○○段○○○○號土地）之地上權人，坐落416地號土地上建物即北市○○區○○段○○段000○號建物（下稱系爭房屋）為伊所有。詎上訴人於民國（下同）95年7月4日與陳鴻亮等2人簽訂系爭買賣契約（內容詳見附件一所示）出售系爭土地，竟未通知伊行使優先承買權，經伊於95年11月23日以存證信函向上訴人主張行使優先承買權。因兩造對於伊就系爭土地之優先承買權是否存在仍有爭執，爰依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用同條第4項規定，求為判決：㈠確認伊就系爭土地有優先承買權存在；㈡上訴人應依附件一所示之同一條件，就系爭土地與伊訂立書面買賣契約，並將系爭土地所有權全部移轉登記及交付予伊等語。原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。
二、上訴人則以：伊原擬將414、416、418、435地號土地出售，除張貼公告告知所有派下員外，而於94年7月14日以存證信函通知派下員是否願意優先購買，伊之派下員王阿聲於同年月19日收受上開存證信函後，旋於同年月28日表示願意優先購買，並要求一併購買415、417地號土地，經伊同意後，王阿聲隨即於95年7月4日將該買賣契約讓與陳鴻亮等2人，由陳鴻亮等2人概括承擔。王阿聲為買受人，僅將其請求伊移轉系爭土地所有權之請求權移轉予陳鴻亮等2人，其與伊成立之買賣關係並未消滅，故伊未將系爭土地出賣予第三人，被上訴人自無優先購買權。縱認伊係與陳鴻亮等2人成立系爭買賣契約，惟系爭規約未規定伊之派下員有優先承買權，且伊係出售公同共有之系爭土地，亦非出賣共有人之應有部分，故本件並無土地法第34條之1第5項準用同條第4項之適用。被上訴人雖就414地號等5筆土地設定地上權，惟其權利範圍為2/5，亦不得行使地上權人之優先承買權。縱可認被上訴人就系爭土地有優先承買權，伊自94年7月起迭經催告其行使優先承買權，均未獲置理，其雖於96年3月22日原審言詞辯論期日當庭表示願以同一條件行使優先承買權，然經伊以96年7月2日上訴理由狀再次催告被上訴人行使優先承買權，然被上訴人至今亦尚未履行付款條件，足見其已放棄優先承買權。退而言之，倘認兩造間因被上訴人行使優先承買權而成立買賣契約，伊已定期催告被上訴人履行契約，依約即應先至伊處交付新臺幣（下同）1億元定金，並同時將尾款交付予開瑞法律事務所保管，被上訴人逾期未依約履行，兩造間因而成立之買賣契約，亦經合法解除。若認伊之解約不合法，因尚有其他地上權人及派下員行使優先承買權，亦難認被上訴人得單獨優先承購系爭土地。再者，被上訴人坐落414地號等5筆土地上之建物面積僅102.68平方公尺，不得就系爭土地主張有優先承買權；另系爭土地之其他地上權人白金樹、彭順發、陳明雄、陳洪雪、黃福來、柯義和、施和美等人（下稱白金樹等7人）前依土地法第104條規定行使優先購買權，業經法院判決勝訴確定（臺灣士林地方法院98年重訴字第435號），其等於102年7月23日執該確定判決辦畢所有權登記（除系爭416地號土地應有部分為7073/ 10000外，其餘5筆地號應有部分各6525/10000），被上訴人請求已屬給付不能。另依系爭契約第3至5條之約定，伊亦得行使同時履行抗辯等語，資為抗辯。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、經查，系爭土地原為上訴人所有，被上訴人為上訴人之派下員，且為414地號等5筆土地之地上權人，系爭房屋為被上訴人所有。上訴人於95年7月4日與陳鴻亮等2人簽訂系爭買賣契約，白金樹等7人以地上權人身分，依土地法第104條第1項規定訴請法院判決確認優先購買權存在及上訴人應依系爭買賣契約之同一條件與其等訂立書面契約，並移轉系爭土地所有權登記，白金樹等7人已獲判確定勝訴判決，並辦畢所有權移轉登記（所有權登記情形如本院卷六第20頁之附表），上訴人名下系爭土地，416地號土地應有部分為2927/10000，其餘414、415、417、418、435地號等5筆土地應有部分各為3475/10000等情，為兩造所不爭執，且有系爭買賣契約、上訴人派下員名冊、土地登記第二類謄本6份、建物所有權狀、建物謄本、臺灣士林地方法院98年重訴字第435號民事判決暨確定證明書、附表、土地登記謄本在卷足稽（本院卷五第18-23頁、原審卷一第134-141頁、本院重上卷三第292-362頁、本院重上更㈠卷一第184、185頁、本院卷二第125頁、本院卷一第225-231頁、本院卷六第20-50頁），堪信真實。
四、被上訴人主張：伊為上訴人之派下員，乃系爭土地之公同共有人，且為414地號等5筆土地之地上權人，得依土地法第34條之1第5項準用同條第4項、第104條第1項等規定優先承購系爭土地等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。玆查：
甲、被上訴人就附表二之一如「被上訴人優先承購權範圍」欄位所示部分有優先承購權。
㈠被上訴人主張：伊為上訴人之派下員，乃系爭土地之公同共
有人，依土地法第34條之1第5項準用同條第4項之規定，就系爭土地有優先承購權等語，本院判斷如下：
⒈按「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權
、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者，應公告之。第一項共有人，對於他共有人應得之對價或補償，負連帶清償責任。於為權利變更登記時，並應提出他共有人已為受領或為其提存之證明。其因而取得不動產物權者，應代他共有人申請登記。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。前四項規定，於公同共有準用之」100年6月15日修正前之土地法第34條之1第1至5項定有明文。次按祭祀公業條例公布施行前成立之祭祀公業為依台灣習慣所成立，祭祀公業財產雖登記在祭祀公業名下，但除規約有特別規定外，祭祀公業之財產為派下所公同共有（最高法院87年度台上字第41號判決意旨參照），依民法第828條第1項規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或法律行為或習慣定之」之意旨，公業之規約自為祭祀公業派下公同關係之權利義務判斷之準據。又臺灣祭祀公業設立悠久，擁有土地眾多，爭訟不斷，為解決祭祀公業土地問題，內政部更訂定祭祀公業土地清理要點（見本院重上更㈠卷二第271頁至第274頁，該要點於祭祀公業條例公布施行後已廢止），該要點第19條亦明定「祭祀公業土地之處分或設定負擔，得依土地法第34條之1第5項規定辦理，但規約另有規定者，不在此限」。則祭祀公業土地之處分或設定負擔，原則上依土地法第34條之1第5項準用同條第1至4項規定，但祭祀公業規約另有規定者，則依規約之規定。
⒉上訴人規約第6條規定：「本祭祀公業處分財產，經半數
派下員同意，授權管理人為之」；第7條規定：「本規約規定事項，悉依有關法令及習慣為之」，有上訴人規約書足稽（見原審卷一第142頁至第143頁），上訴人規約僅規範上訴人處分公業財產之方法，惟就「派下員對於祭祀公業欲處分土地資產之優先承購權」並無特別規定；參以上訴人規約第7條已規定「本規約規定事項，悉依有關法令及習慣為之」，則揆諸前揭說明，上訴人出售系爭土地自應依土地法第34條之1第5項準用同條第1至4項規定辦理。
則被上訴人既為上訴人之派下員，即得依土地法第34條之1之規定，就系爭土地主張優先承購權。
⒊上訴人辯稱：白金樹等7人依土地法第104條第2項之規定
就系爭土地行使優先承買權，業經法院判決渠等勝訴確定，並辦畢所有權移轉登記，被上訴人不得再行使優先承購系爭土地云云，業據提出該民事判決書暨確定證明書、系爭土地登記第2類謄本為證（見本院卷一第225頁至第317頁、本院重上卷三第17頁至第74頁），經查：
⑴按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項
規定，他共有人固得以同一價格優先承購，惟此僅有債權效力，非如土地法第104條第1項之地上權人，對於所有人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力（最高法院66年度台上字第1530號判例意旨參照）。
⑵系爭土地因白金樹等7人辦畢所有權移轉登記，系爭土
地登記於上訴人名下者，416地號土地應有部分僅2927/10000，其餘5筆土地，應有部分各3475/10000，已如前述，則被上訴人就附表二之一如「被上訴人優先承購權範圍」欄位所示部分有優先承購權，逾此部分，已屬給付不能。
⑶被上訴人雖謂：伊係依土地法第34條之1規定而為本件
優先承購權之主張，係基於所有權之請求，依民事訴訟法第401條第1項規定，本件判決之既判力效力及於自上訴人受讓系爭土地所有權應有部分之白金樹等7人。故伊之優先承購權範圍不受影響云云。惟按確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條第1項固定有明文。惟優先購買權為法定形成權，係基於特定事實而為行使，地上權人並非經由繼受取得。白金樹等7人依土地法第104條第1項之規定，行使優先承買權，乃取得系爭土地所有權，並非民事訴訟法第401條第1項所定之繼承人。被上訴人主張：
白金樹等7人受本件判決之既判力效力所及，伊之優先承購權範圍不受影響云云，容有誤解。
⑷至被上訴人主張：上訴人與白金樹等7人間勾串所為臺
灣士林地方法院98年重訴字第435號訴訟程序之訴訟詐欺行為，伊已依民事訴訟法第507條之1規定，請求銷撤該確定判決云云，固提出最高法院105年度台抗字第72號裁定、107年度台抗字第200號裁定在卷足參（見本院卷四第116-117頁、本院卷六第157-158頁）。惟該事件於本件言詞辯論終結前尚未判決確定，確定判決效力未經除去，且渠等所為土地移轉登記尚未塗銷，自無從就該部分行使優先承購權。
⒋從而，被上訴人訴請確認其就附表二之一如「被上訴人優
先承購權範圍」欄位所示部分有優先承購權，核屬有據，逾此部分，即乏所據。
⒌上訴人又辯稱：伊係將系爭土地出賣予派下員王阿聲，經
王阿聲轉賣予陳鴻亮等2人，伊與王阿聲間就系爭土地所為買賣，無土地法第34條之1規定之適用。倘認系爭土地買賣有土地法第34條之1規定之適用，被上訴人之優先承購權，因其未於通知後10日之內行使，應視為已放棄。且縱認被上訴人合法行使優先承買權，然兩造因而成立之買賣契約，經伊限期催告被上訴人履行給付第1期買賣價金1億元，而被上訴人並未履行，故該買賣契約亦經伊合法解除云云。惟查：
⑴上訴人辯稱：伊原擬將414、416、418、435地號土地出
售，除張貼公告告知所有派下員外，另於94年7月14日以存證信函通知派下員是否願意優先購買，伊派下員王阿聲於同年月19日收受存證信函後，即於同年月28日表示願意優先購買，同時要求一併購買415、417地號土地，經伊同意後成立買賣契約。王阿聲於95年7月4日將買賣契約讓與陳鴻亮等2人，由陳鴻亮等2人概括承擔，僅係將其得請求伊移轉系爭土地所有權之請求權移轉於陳鴻亮等2人，王阿聲與伊成立之買賣關係並未消滅，買受人仍為王阿聲，則伊與王阿聲間乃共有人間互為買賣應有部分，並無土地法第34條之1規定之適用，被上訴人自無優先購買權云云，固提出王阿聲同意書、上訴人派下員同意書為憑（見原審卷一第125頁至第133頁），上揭王阿聲同意書記載「本人業已委請林永頌律師於期限內覆函表示本人行使優先承買權之意，本人玆此同意，將行使上述優先承買權而成立之買賣契約，讓與陳鴻亮、陳玉桂，由受讓人逕與出賣人簽訂書面之買賣契約」等語（見原審卷一第125頁）；系爭買賣契約書第1條第2項則記載「乙方（即上訴人）前因擬將買賣標地土地依本契約約定之條件出售予第三人，經地上權人王阿聲通知乙方行使優先承買權，雙方因此成立買賣關係，現王阿聲願將其與乙方之買賣關係讓予甲方（即訴外人陳鴻亮等）概括承受，甲乙雙方均表示同意，爰訂立本契約」等語（見本院卷五第18頁），惟被上訴人否認上開同意書之真正，而上訴人自承王阿聲主張優先承購權時（即94年7月28日）尚未與任何第三人成立買賣契約等情（見本院卷四第219頁），則上開王阿聲同意書所稱「行使優先承買權而成立之買賣契約」乙節，已非無疑。上訴人雖改稱：王阿聲同意書所稱之優先承買係指伊優先賣予派下員，並非行使法律上之優先承購權。然伊既與王阿聲意思表示合致，買賣契約仍應成立。王阿聲嗣將該買賣契約讓與陳鴻亮等2人概括承受，而由陳鴻亮等2人依據王阿聲上開同意書，與上訴人簽訂系爭土地買賣契約書，自無不合云云（見本院卷四第215頁），惟與上揭王阿聲同意書、買賣契約書內容文義不符，仍有可議。參以系爭買賣契約書（即附件一）內容買賣雙方就買賣價款、付款方法、產權移轉及點交、稅費負擔、產權保證、違約罰則及特約事項約定鉅細靡遺，與王阿聲同意書內容迥然不同，且系爭買賣契約買賣價金高達3億774萬4,000元（見系爭買賣契約第2條），上訴人主張其與王阿聲未訂立書面契約（見本院卷五第215頁），悖於一般商業交易常情，顯非真實。上訴人抗辯其先將系爭土地出賣予王阿聲，王阿聲再將之讓與給陳鴻亮等2人乙節，核與事實不符。上訴人執此抗辯：
伊與王阿聲間乃共有人間互為買賣應有部分，本件無土地法第34條之1規定之適用，被上訴人無優先購買權云云，殊無足採。
⑵上訴人辯稱：陳鴻亮等2人以伊為被告，依系爭買賣契
約之法律關係，訴請法院判決將系爭土地所有權移轉登記於陳鴻亮等2人名下，業經法院判決勝訴確定。伊代表全體派下員實施訴訟，該案判決之既判力效力及於全部派下員，被上訴人基於派下員之身分，已不得再依土地法第34條之1第5項準用同條第4項之規定行使優先承購權云云，並提出臺灣臺北地方法院96年度重訴字第25號判決為憑。被上訴人為上訴人之派下員，其就派下員之身分而言，固屬該確定判決之實質當事人，惟其未參與該確定判決之訴訟程序，且其本於自身地位提起本件訴訟，而對於另案確定判決具有之法律上利害關係，應視之為第三人，而不受該判決既判力所及（最高法院105年度台抗字第72號裁定意旨）。況上開確定判決係就陳鴻亮等2人得否請求上訴人移轉系爭土地所有權移轉登記為判斷，與本件所爭執者乃被上訴人得否依土地法第34條之1第4項、土地法第104條等規定行使優先承購權（優先購買權），及其優先承購權（優先購買權）有無失效、範圍若干等事實亦屬兩事，訴訟標的既不相同，上訴人執此主張被上訴人應受該確定判決既判力拘束，而不得再主張優先承買權云云，亦難謂有據。
⑶上訴人辯稱：倘認被上訴人得行使優先承買權，然伊於
94年7月14日、95年10月26日、同年11月15日已通知被上訴人行使優先承購權，復於95年12月5日以民事答辯狀檢附系爭土地買賣契約，並以該訴狀繕本之送達向被上訴人為通知行使優先承購權，惟被上訴人未於10日內行使，應視為其已放棄優先承購權云云，業據提出附表、94年7月14日台北154支局第210~255號、95年10月26日台北154支局第423號存證信函、95年11月15日台北154支局第457號存證信函暨郵件回執為證（本院卷一第58頁至62頁、第63頁至第72頁、第74頁至第75頁、第78至85頁）。惟查：
①按土地法第34條之1規定之他共有人優先承購權，以
共有人與買受人間之買賣存在為前提（最高法院69年度台上字第2953號判決意旨）。上訴人於系爭買賣契約簽訂（即95年7月4日）前固以94年7月14日台北154支局第210~255號存證信函通知被上訴人及其他派下員表示：「本公業土地坐落於臺北市○○區○○段○○段000000000000000地號等4筆土地，為使該土地充分有效利用及達成正當行使權利之目的，擬依土地法第104條各項規定處分（出售）…」等語（本院卷一第63頁、第69頁），可知惟斯時上訴人與陳鴻亮等2人間尚未成立買賣契約，被上訴人尚無從行使土地法第34條之1規定之優先承購權，自無放棄優先承購權可言。
②按土地法第34條之1規定所稱之「共有人應先以書面
通知」，係指「出賣人」將出賣同一價格對優先承購權人而為通知而言。觀之上訴人95年10月26日台北郵局423號存證信函意旨記載：「台端依土地法第34條之1之規定，主張依相同條件優先購買本公業出售之土地，請於文到後10日內依約付款。…本公業與陳玉桂女士就坐落臺北市○○區○○段○○段00000000000000000000000地號土地訂有買賣契約，台端主張依該買賣契約相同條件有優先承買前揭土地，為此特函知台端於文到後10日內，至本公業交付1億元之訂金，並同時將尾款交付開瑞法律事務所保管，逾期視為台端放棄優先承買權」等語（本院卷一第74頁至第75頁），顯見上訴人上開函件未將出賣同一價格對被上訴人而為通知，則上訴人辯稱：被上訴人未於上開通知10日之內行使優先承買權，應認被上訴人已放棄優先承買權云云，即乏所據。
③上訴人95年11月15日台北郵局154支局第457號存證信
函記載：「再次函催台端（即被上訴人）於文到10日內，備妥價金以履行土地買賣契約，逾期不理，視為放棄優先承買權，…按台端為本公業派下員，並同時於本公業所有之台北市○○區○○段○○段0000000000地號土地上設定登記有地上權（實際設定地號及面積依登記為準），催請台端於文到10日內…以相同條件簽訂買賣契約，並履行給付價款等義務：
㈠買賣契約：座落台北市○○區○○段○○段0000000000000000000地號土地，面積1,329點48坪，及同小段415、417地號土地所有權應有部分全部。
㈡買賣金額：前條414、416、418、435等四筆地號面積1,329點48坪，扣除已設定地上權面積338坪，餘991點48坪為計價標準，每坪30萬元，合計2億9,774萬4,000元；另415及417地號土地合計為1,000萬元，以上總計價金為3億0,774萬4,000元。㈢前述設有地上權之338坪土地不計價，係作為買方處理本約買賣土地，及同段小段29-6、29-12地號土地地上權塗銷及地上物拆除之費用。且上開不計價部分土地之增值稅由買方負擔，買方並應負責於第2期款給付日起2年內，將上訴29-6、29-12地號土地地上權塗銷及地上物拆除。㈣付款方式：簽約同時應付1億元；於本公業備齊移轉過戶文件時給付5,000萬元，並同時開立尾款15,744萬4,000元之擔保支票交付陳國雄律師保管；尾款於產權移轉過戶完成1個月內付清」等語，有該存證信函及回證可參（本院卷一第78頁至第85頁），該函件內容既載明系爭買賣契約之買賣價金及買賣條件，堪認上訴人該次函件已合法為通知。而被上訴人於95年11月15日收受通知後10日內之95年11月23日以台北龍山郵局442號存證信函表明「本人願以同一價格單獨優先承購祭祀公業王合和欲處分之土地，並要求台端等提供買方與台端等以所謂祭祀公業王合和管理人名義，就本公業所有坐落臺北市○○區○○段○○段00000000000000000000000地號土地所訂之土地買賣契約予本人，俾便本人以該契約之完整相同條件依法行使優先承購權」意旨，亦有該存證信函影本在卷足稽（見本院卷二第86頁）。足認被上訴人經上訴人通知後10日之內已表明願以同一價格優先承購系爭土地，難謂被上訴人放棄優先承購權。
④又按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基
於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853號判例、100年度台上字第432號判決參照）。本件被上訴人於95年11月23日已合法行使優先承買權，已如前述。被上訴人之優先承買權，一經行使，已生請求上訴人依系爭買賣契約之同樣出賣條件補訂書面契約之效果，毋庸再依上訴人95年12月5日民事答辯狀所為通知再表示行使優先承買權。
⑤綜上，被上訴人經上訴人將出賣系爭土地之系爭買賣
契約重要內容（包括價格及條件）對其為通知之後，已明確表示行使優先承購權（優先購買權），並無上訴人所稱視為已放棄優先承購權情事。
⑷上訴人辯稱：如認兩造間因被上訴人合法行使優先承購
權而成立買賣契約，惟伊於96年3月22日、同年6月29日、同年7月2日催告被上訴人履行買賣契約，給付第1期買賣價金1億元，然被上訴人並未履行，是其成立之買契約亦經伊合法解除云云。惟兩造在訴訟中一再爭執系爭買賣契約之買賣價金有無另包含其他地上權之補償金（即原審卷一第89至90頁附件㈡所示地上權買賣價金）乙節，此為上訴人所不爭執（見本院重上字卷四第159頁背面），而上訴人於原審審理中亦主張渠與陳鴻亮等2人間之買賣契約之買賣價金，實際應包括其他清理地上權費用（即地上權補償金），共計7億4,994萬8,250元（見原審卷一第79頁至80頁、第89至90頁、第103頁、第106頁）。則兩造在訴訟期間就系爭買賣契約之同一價格迭有爭執，優先承購權範圍尚有未明之情形下，上訴人在原審法院調查期間，逕以上開96年3月22日、同年6月29日、同年7月2日信函催告履約，限期被上訴人給付第1期買賣價金1億元，難謂適法。參以被上訴人於原審法院96年3月22日當庭表示願以系爭買賣契約之同一價格即3億774萬4,000元優先承買系爭土地等語（即不含地上權補償金，見原審卷三第14頁），堪認被上訴人願意以系爭買賣契約之同一價格行使優先承購權，其僅爭執系爭買賣價金究否包含清理地上權費用（即地上權補償金）。是上訴人抗辯：縱因被上訴人行使優先承購權而於兩造成立買賣契約，該買賣契約亦經伊合法解除云云，要無可採。
⑸上訴人另辯稱：伊之派下員王守成、王秋騫、王啟民、
王幸慶、王水壽、王水土、王韋翔、王順治、王耀、王勝雄、王崟羽、王順立等（下稱王守成等12人）已行使優先承購權，被上訴人尚不得單獨行使優先承購權云云，固提出存證信函為證（見本院重上卷二第153-188頁），惟：
①土地法第34條之1第4項規定：共有人出賣其應有部分
時，他共有人得以同一價格共同或單獨承購。如優先購買權人知有共有人出賣其應有部分之事實而不儘速表示願意承買，其優先購買權，固僅有債權之效力，惟共有人與原承買人間所訂買賣契約，究係處於不確定之狀態。故本條所定之優先購買權，仍宜參照土地法第104條第2項之規定，解為於接到出賣通知後10日內不表示者，視為放棄（最高法院80年度台上字第2198號判決意旨、內政部75年8月19日頒布「土地法第34條之1執行要點」10之㈡規定）。
②上訴人於96年2月6日以96年和字第1號函通知上訴人
全體派下員陳明「祭祀公業王合和業得過半數派下員同意依現狀出售（臺北市○○區○○○段七小段土地，已收價金1億5,000萬元，但派下員王飛旺履次興訟，產權移轉及後續事務暫無法如期推動，特函周知派下員。…訴訟案號：95年度重訴字第335號確認優先承購權存在事件…」等語，有該上訴人函件影本在卷足考（見本院重上卷三第393頁），堪認王守成等12人於96年2月6日知悉上訴人處分系爭土地，且與行使優先承購權之被上訴人涉訟，則王守成等12人迄至96年9月20日始以存證信函表明行使優先承購權（見本院卷重上卷二第153、156、159、162、165、168、17
1、174、177、180、183、186頁），顯逾十日表示優先承購，已視為放棄優先承購權。再參以上訴人於本件訴訟繫屬中之96年10月30日，以王守成等12人行使優先承購系爭土地，渠等因自己敗訴而有事實上及法律上之利害關係，爰依民事訴訟法第65條、第66條規定，具狀向本院聲請將本件訴訟告知王守成等12人，經本院合法送達後，王守成等12人並未參加訴訟，有民事告知訴訟狀、民事送達證書在卷足參（見本院重上卷二第117頁至第119頁、本院重上卷三第183頁至第193頁）。本件確認優先承購權等事件之訴訟結果，攸關王守成等12人得否優行承購系爭土地，衡情其等如未放棄行使優先承購權，應無不參加本件訴訟之理。顯見王守成等12人應已放棄行使優先承購權，上訴人上揭辯解亦無足取。
⑹從而，被上訴人不受臺灣臺北地方法院以96年度重訴字
第25號另案確定判決之既判力效力所及，仍得主張優先承購權。被上訴人於上訴人通知後10日之內行使優先承購權，上訴人解除買賣契約並不合法。
㈡綜上，被上訴人訴請確認附表二之一「被上訴人優先承購權
範圍」欄位所示之優先承買權存在部分，為有理由，逾此部分，為無理由。
乙、被上訴人就附件二之二斜線所示，面積102.68平方公尺部分有優先購買權。
被上訴人主張：伊為414地號等5筆土地有之地上權人，系爭房屋為其所有，依土地法第104條第1項之規定，就系爭土地有優先承購權等語，本院判斷如下：
⒈按土地法第104條第1項規定「基地出賣時，地上權人、典
權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權」，其立法意旨，係為使土地之利用與其所有權歸併於一個主體，藉以充分發揮土地之利用價值。被上訴人為系爭414地號等5筆土地之地上權人，其上建物即系爭房屋為其所有乙節，有卷附土地登記謄本可稽（見本院重上卷三第302-362頁），且為上訴人所不爭執（見本院卷二第120頁），上訴人出售系爭土地與第三人陳鴻亮等人，並簽訂系爭土地書面買賣契約，被上訴人依土地法第104條第1項之規定，主張依同樣條件行使優先承買權，核屬有據。
⒉次按土地法第104條關於基地或房屋優先購買權之規定，
旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭。故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用（本件最高法院99年度台上字第775號判決發回意旨參照）。查系爭房屋建物權狀登記面積102.68平方公尺，與被上訴人416地號土地登記謄本記載地上權設定權利範圍102.68平方公尺之內容相符，此有建物所有權狀、建物登記第二類謄本及土地登記謄本等影本可參（見本院重上更㈠卷一第184、185頁、原審卷一第31、39頁），且為兩造所不爭執（見原審卷三第15頁）。本院於100年9月23日勘驗現場，囑託土地開發總隊測量繪製之鑑定圖，系爭房屋實際面積雖高達193.63平方公尺，應屬系爭房屋違建擴建情形。而被上訴人主張系爭房屋原始坐落之位置為如附件二之二斜線所示之部分，既為上訴人所不爭執（見本院重上更㈠卷二第119至121頁、第161頁）。則被上訴人就416地號土地如附件二斜線所示部分（面積102.68平方公尺）有優先承買權；至其餘土地既非為系爭房屋之基地，被上訴人尚不得依土地法第104條第1項規定行使優先承買權。被上訴人就此雖主張其尚有時效取得地上權之土地云云，惟非但為上訴人所否認，且縱認屬實，被上訴人亦僅取得地上權登記之請求權，尚非逕得主張優先承買權，被上訴人主張依土地法第104條第1項之規定，就系爭土地行使優先承買權，即嫌無據。
⒊上訴人另抗辯：被上訴人地上權之權利範圍僅2/5，該地
上權所生優先承買權為地上權共有人所共有，被上訴人未經其他共有人同意，行使優先承買權，應屬無效云云。查被上訴人於86年1月16日因繼承取得系爭414地號等5筆地上權，權利範圍為2/5，與訴外人王林雪（權利範圍為1/5）、李金生（權利範圍為2/5）共有該地上權，此有土地登記謄本可參（見原審卷第20頁、第29頁、第50頁、第59頁），堪認被上訴人地上權之權利範圍為2/5。惟按分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。而土地法第104條所定優先承買權，既屬法定形成權之性質，則各共有人之形成權自非必須共同行使。準此，基地所有權人出售基地予第三人時，地上權各共有人，均得單獨依土地法第104條第1項規定主張行使優先承買權。上訴人抗辯：被上訴人未經其他共有地上權人同意而行使本件優先承買權，應屬無效云云，為無可採。況系爭建物為被上訴人單獨所有，王林雪、林金生在系爭414地號等5筆土地上並無建物之存在，此為兩造所不爭執（見本院卷二第121頁背面），王林雪、林金生自無土地法第104條優先承買權之適用（本件最高法院99年度台上字第775號判決發回意旨參照）。則上訴人抗辯：被上訴人應與其他共有人共同行使土地法第104條第1項規定之優先承買權云云，委無足取。
⒋上訴人將系爭買賣契約內容對被上訴人為通知之後，被上
訴人於通知10日之內行使優先購買權，並無視為放棄優先購買權之情事；上訴人催告被上訴人履行買賣契約，給付第1期買賣價金1億元並不合法；上訴人與陳鴻亮等2人間之臺灣臺北地方法院96年度重訴字第25號確定判決，不影響被上訴人本件請求等各節，已如前述，則上訴人辯稱被上訴人未於其通知10日內行使優先承買權，應視為已放棄，且經其定期催告，被上訴人未履行契約，其亦得解除買賣契約云云，自無足取。
⒌從而，被上訴人就附件二之二斜線所示，面積102.68平方公尺部分有優先購買權，逾此部分請求，為無可採。
丙、上訴人應依如附表三「買賣契約條件」欄位所示條件與被上訴人訂立買賣契約」，被上訴人於給付1億3,500萬元後，上訴人應將附表二之一「被上訴人優先承購權範圍」欄位所示部分移轉登記予被上訴人。
㈠被上訴人依土地法第104條第1項規定，就附件二之二斜線
所示部分（面積102.68平方公尺）之土地存在優先購買權，固如前述。惟系爭土地現為上訴人及白金樹等7人共有（所有權登記情形詳如本院卷六第20頁之附表所示）。上訴人於白金樹等7人所有權登記經塗銷之前，無從將附件二之二斜線所示部分之土地（面積102.68平方公尺）移轉登記並交付予被上訴人。本院多次曉諭被上訴人，令其了解原聲明不完足之處，促其為必要之陳述及聲明，然被上訴人仍堅持依其原來聲明（見本院卷六第258頁），則被上訴人依土地法第104條第1項之規定，請求上訴人應依附件一所示之同一條件，與上訴人訂立書面買賣契約，並將附件二之二斜線所示，面積102.68平方公尺部分土地移轉登記及交付予被上訴人云云，即為無理由。
㈡被上訴人依土地法第34條之1第5項準用同條第4項規定，
就附表二之一如「被上訴人優先承購權範圍」欄位所示部分有優先承購權，業經認定。按土地法第34條之1第5項準用第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與「同樣條件」補訂書面契約。易言之，該權利係指他共有人於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言（最高法院65年台上字第853號判例、100年度台上字第1673號判決參照）。經審視系爭買賣契約（即附件一）第1條（土地標示）、第2條（買賣價款）、第3條（付款方法）及第9條（特約事項）約定內容可知，買賣標的為系爭土地，買賣價款係按每坪30萬元計價，又因414、416、418、435地號等4筆土地中有338坪設定地上權，雙方合意該338坪土地不計價，做為上訴人提供買方處理買賣標的土地及臺北市○○區○○段○○段0000000000地號土地上地上權塗銷及地上物清除之費用。準此，買賣價金合計3億774萬4,000元，買方應分三期付款，第一期款1億元買方應於簽約時給付；第二期款5,000萬元則於上訴人簽約後2個月內備齊全部移轉過戶等相關書表文件，並交付買方或其指定之人時給付，另開立與尾款同額即1億5,744萬4,000元之支票乙紙，交付見證律師保管，以擔保尾款支付；尾款1億5,744萬4,000元，被上訴人應於土地產權過戶登記完成日起算1個月內完成銀行貸款，並將上開尾款扣除被上訴人依第5條第2項及第6項所代墊之土地增值稅及相關費用，並找補同條第3項之費用後，將餘款交付給上訴人，餘款清後，買方得逕向見證律師取回前項之擔保支票。如未付清尾款，則上訴人得逕向見證律師取回前項之擔保支票。雙方約定上訴人應同意配合買方送件申請都市更新事業之須要，簽立都市更新事業概要同意書；買方則同意上訴人拆遷公厝時，按每坪補貼10萬元。是則，系爭買賣契約之買方除有價金給付義務外，尚有買賣標的土地地上權塗銷、地上物清除及公厝興建預定地地上權塗銷等義務，且上訴人以減免價金（即338坪土地不計價）換取免除上開義務。爰審酌上開買賣價金以外之契約義務與減免價金間之對價關係，及上揭契約義務如分由不同債務人負擔，極易產生糾紛，有損物權經濟效益；另參以被上訴人優先承購權範圍並非全部土地，應無申請都市更新事業之需求，上訴人就此應無系爭買賣契約第9條第3項配合簽立都市更新事業概要同意書及相關文件等情；及佐以被上訴人優先承購如附表二之一「被上訴人優先承購權範圍」欄位所示部分，經換算結果，被上訴人可分得之土地面積為1,487.7平方公尺（詳見附表二之二），約450坪（計算式：1,487.7×0.3025＝450），依系爭買賣契約每坪30萬元之約定計算，被上訴人應給付買賣價金共1億3,500萬元（計算式：450×30萬＝135,000,000）等情，應認被上訴人應有以1億3,500萬元總價金，購買附表二之一「被上訴人優先承購權範圍」欄位所示土地，並依系爭買賣契約第3條約定比例及付款方式，分三期給付之「同樣條件」與上訴人訂約之權。被上訴人不負買賣價金以外之契約義務，亦未享有減免價金之優惠（338坪土地不計價），應屬公允。則上訴人應以系爭買賣契約之「同樣條件」如附表三「買賣契約條件」欄位所示條件與被上訴人訂立買賣契約。
㈢又上訴人抗辯：依買賣契約第3條、第4條之約定，伊自得
行使同時履行抗辯，求為命對待給付之判決等語。按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。且，所謂同時履行之抗辯，乃因成立或履行上有牽連關係之雙務契約而生，倘雙方之債務，本於同一雙務契約而發生，且其一方之給付與他方之給付，立於互為對待給付之關係者，即可主張同時履行抗辯（最高法院95年度台上字第1489號判決意旨參照）；另被告在裁判上援用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為給付或已提出給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決（最高法院29年上字第895號判例意旨參照）。本件被上訴人請求上訴人將附表二之一「被上訴人優先承購權範圍」欄位所示部分移轉登記予被上訴人，應以給付全部買賣價金後，上訴人始負有履行義務。是以，上訴人執此作為被上訴人優先承購權行使之同時抗辯，核屬有據，本院就此部分即應為對待給付之判決。
五、綜上所述，被上訴人依土地法第104條第1項、第34條之1第5項準用同條第4項規定，求為判決確認被上訴人就附表二之一如「被上訴人優先承購權範圍』欄位所示部分有優先承購權，及就附件二之二斜線所示，面積102.68平方公尺部分有優先購買權，並依如附表三「買賣契約條件」欄位所示條件與被上訴人訂立買賣契約」，及被上訴人給付1億3,500萬元後，上訴人應將附表二之一「被上訴人優先承購權範圍」欄位所示部分移轉登記予被上訴人，為有理由，逾此部分，為無理由。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 4 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 9 月 7 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。