臺灣高等法院民事判決 102年度重上更㈣字第47號上 訴 人 黃耀南訴訟代理人 陳福寧律師被 上訴人 凱基證券股份有限公司（原名中信證券股份有限公
司）法定代理人 魏寶生訴訟代理人 楊曉邦律師
郭明怡律師董德泰律師被 上訴人 楊光耀訴訟代理人 廖湖中律師
吳展旭律師上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國95年3月24日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第848號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加、變更，經最高法院第四次發回更審，本院於103年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外），均廢棄。
被上訴人凱基證券股份有限公司於上訴人將附表一所示股票所有權讓與凱基證券股份有限公司之同時，應給付上訴人新臺幣玖仟零叁拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一審、第二審及發回前之第三審訴訟費用（均除確定部分外），由被上訴人凱基證券股份有限公司負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新臺幣叁仟零壹拾叁萬元為被上訴人凱基證券股份有限公司供擔保後，得假執行。但被上訴人凱基證券股份有限公司以新臺幣玖仟零叁拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元或等值之銀行無記名可轉讓定期存單為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠被上訴人凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司）前身為中
信證券股份有限公司（下稱中信公司），中信公司在民國（下同）91年11月與訴外人仁信證券股份有限公司（下稱仁信公司）合併，以中信公司為存續公司，已於91年12月12日登記在案；嗣變更名稱為凱基證券股份有限公司。此有經濟部97年7月21日經授商字第00000000000號函暨公司變更登記表在卷可稽〔見本院95年度重上字第244號案卷（下稱重上卷）第㈢卷第304至308頁〕。凱基公司法定代理人原為曾錦隆，先後變更為陳沖、王慎、魏寶生，亦有經濟部96年7月12日經授商字第00000000000號函、97年7月21日經授商字第00000000000號函、99年4月2日經授商字第00000000000號函、暨公司變更登記表可稽〔見同上卷第110至113、304至308頁、本院99年度重上更㈡字第48號案卷（下稱更㈡審）第43-44頁〕。陳沖、王慎、魏寶生先後聲明承受訴訟（見重上卷㈢第108、303頁、更㈡審卷第42頁），應予准許。㈡次按主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時
發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件（最高法院98年度台抗字第744號裁定意旨參照）。經查：
⑴上訴人提起主觀預備之訴，以凱基公司為先位被告，訴請
給付新臺幣（下同）9037萬8975元本息；另以凱基公司與被上訴人楊光耀為備位請求之被告。嗣本院100年度重上更㈢字第31號（下稱更㈢審）判決，就先位請求本金部分為上訴人勝訴判決（附對待給付），駁回先位聲明之利息請求。依前開說明，備位訴訟之停止條件並未成就，故更㈢審判決不得就備位訴訟加以裁判（更㈢審判決第14頁亦有相關說明）。
⑵嗣上訴人與凱基公司各自就先位請求敗訴部分提起第三審
上訴。最高法院102年度台上字第491號判決，將原判決關於「⑴命凱基公司給付9037萬8975元（含對待給付）、⑵駁回上訴人請求凱基公司給付前開9037萬8975元之利息」，廢棄並發回本院；依前開說明，先位請求既經發回，且備位請求並未經更㈢審判決，故先位與備位請求均繫屬於本院更㈣審（最高法院102年度台上字第491號判決第5頁亦有相關說明）。上訴人仍謂備位訴訟未經最高法院發回，故楊光耀並非更㈣審當事人云云（見本院卷第㈡37頁），顯係誤解主觀預備之訴性質，故非可取。
㈢按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1
項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。經查：
⑴上訴人於原審依據民事訴訟法第507條之1及寄託法則，訴
請：「㈠原法院92年度重訴字第31號楊光耀及中信公司（即凱基公司）間返還股票事件確定民事判決（下稱92年前案確定判決）撤銷。㈡楊光耀應將附表1所示股票（指系爭股票）返還凱基公司，如無法返還時，應給付6285萬7142元及法定遲延利息。㈢凱基公司應將附表1所示股票返還上訴人，如無法返還時，應給付9037萬8999元（此一數字為9037萬8975元之誤載，詳後述），及自起訴狀繕本送達之翌日及法定遲延利息」。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴。
⑵於第二審程序，上訴人數次為訴之變更、追加，並撤回關
於撤銷確定判決之訴及請求給付股票之部分請求，嗣於本院103年6月12日言詞辯論期日上訴聲明：「㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分：⑴先位聲明：凱基公司應給付上訴人9037萬8975元（系爭股票按起訴前一日之收盤價12.4元計算之價值，但上訴人誤算為9037萬8999元，詳後述），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵備位聲明：凱基公司與楊光耀應連帶給付上訴人「仁信公司股票200萬股（指附表1編號1楊光耀名下股票）」，以及7394萬6457元（指附表1其餘6人名下股票，按起訴前一日之收盤價12.4元計算之價值），並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷㈡第75頁筆錄）。先位訴訟標的標的為民法第598條、第226條第1項，備位訴訟標的為民法第184條、第188條（見本院卷㈡第77頁筆錄）。追加之基礎事實與起訴事實相同，依前開規定，應予准許。
⑶再按，兩造均同意系爭股票可轉換為中信公司股票728萬
8627股，於起訴前一日股市收盤價為12.4元，合計為9037萬8975元（12.47,288,627=90,378,975，元以下四捨五入。見本院卷㈠第83頁背面、第99頁筆錄）。上訴人102年5月14日陳述意見狀，亦表示系爭股票價值為「9037萬8975元」（見本院卷㈠第33見）；其於該件書狀記載先位聲明金額「9037萬8999元」（見同上卷第30頁），顯係誤載，應認為上訴人先位聲明所請求本金為9037萬8975元。
附此說明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡上開廢棄部分：
⑴先位聲明：凱基公司應給付上訴人9037萬8975元，及
自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑵備位聲明：凱基公司與楊光耀應連帶給付上訴人「仁
信公司股票200萬股」，以及7394萬6457元並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用（均除確定部分外），由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人主張：楊光耀前向伊借款，於86年1月至89年8月，陸續將附表1所示1100萬股之仁信公司股票（即系爭股票）交付予伊，作為質押。91年3月間，楊光耀無力繼續付息，遂與伊約定將系爭股票讓與伊，並在同年4月間，將蓋妥股票名義人印鑑之系爭股票轉讓過戶聲請書，交付予伊。伊於同年9月24日，持系爭股票至仁信公司辦理過戶，因故未完成，乃將系爭股票寄存於該公司。詎楊光耀利用其為仁信公司副總經理職務之便，於同年月26日取走系爭股票。中信公司（合併仁信公司）雖訴請楊光耀返還系爭股票敗訴確定（即92年前案確定判決），但是對上訴人並無拘束力。由於中信公司與仁信公司合併，仁信公司股票1.5092股可轉換中信公司股票1股，系爭股票可轉換為中信公司股票728萬8627股；以起訴前一日收盤價12.4元計算，價值為9037萬8975元，如扣除楊光耀名下股票，其餘部分價值7394萬6457元。因系爭股票已屬給付不能，伊得請求凱基公司賠償伊9037萬8975元。否則凱基公司與楊光耀亦應負連帶侵權行為責任。爰先位依據民法第598條、第226條第1項，備位依據民法第184條、第188條規定，訴請：㈠先位部分：凱基公司應給付上訴人9037萬8975元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡備位部分：凱基公司與楊光耀應連帶給付上訴人「仁信公司股票200萬股」，以及7394萬6457元並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（上訴人原審訴訟標的及聲明，以及原審判決結果，均見第一段第㈢小段理由。上訴人就敗訴部分提起上訴，並為變更、追加及撤回）。
四、被上訴人辯以：㈠共同抗辯：上訴人先位請求（9037萬8975元元本息）、備位
請求其中7394萬6457元本息，業經本院95年度重上字第244號判決認定系爭股票並非給付不能，遂駁回前開金錢請求；由於上訴人未就此部分上訴第三審，該部分已確定。上訴人並未完成公司法第164條記名股票轉讓程序，顯未取得系爭股票所有權，無從請求伊賠償損害。且備位請求罹於2年短期時效。
㈡凱基公司另稱：即使伊負擔賠償責任，由於上訴人主張楊光
耀以系爭股票為代物清償，藉以扺償消費借貸債務；依民法第218條之1規定，伊得請求上訴人讓與系爭股票所有權，並為同時履行抗辯。系爭股票先後與中信公司、訴外人中華開發金融控股股份有限公司（下稱開發金控）進行股份轉換，轉換比例如附表2，已非原來股票。楊光耀係伊總經理，並非受僱人，上訴人無從請求伊負擔僱用人侵權行為責任。
㈢楊光耀另以：伊與上訴人間並無借貸關係，伊並無過戶系爭
股票或代物清償之意思。空白背書不能證明上訴人已受讓系爭股票；過戶聲請書等文件，也不能證明兩造有過戶股票之合意。系爭股票只是做為財力證明等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷㈠第83頁、第87頁背面、第99-100頁筆錄）㈠被上訴人前身為中信公司，中信公司與仁信公司於91年11月
合併，並以中信公司為存續公司，嗣中信公司於97年7月21日更名為凱基公司。91年4月間，楊光耀為仁信公司副總經理。（見本院卷㈠第99-100頁、第285頁筆錄、第310頁）。
㈡上訴人自楊光耀處受領附表1所示系爭股票共計1100萬股。
91年9月24日，上訴人持系爭股票、已蓋妥如附表1所示股東即讓與人印鑑及仁信公司股務章之轉讓過戶申請書，至仁信公司（凱基公司前身）股務室辦理「過戶」手續。其中轉讓過戶申請書於91年4月12日及91年4月30日，分二次持已蓋用附表1所示楊光耀等7人印鑑，至仁信公司股務室驗印；且7紙轉讓過戶申請書上有讓與人印鑑及仁信證券股務章，至於「股票種類」、「股票號碼」、「張數」、「股數」、「受讓人印鑑」等欄均空白。（見原審卷㈠第76-82頁股票轉讓過戶聲請書）㈢91年9月24日，因上訴人並未檢附證券交易稅完稅證明文件
等原因，故仁信公司股務人員告知當日無法完成辦理「過戶」手續，上訴人要求股務室代為保管其所持欲辦理「過戶」之系爭股票。遂由仁信公司股務人員當場清點股票後，簽具收據執交予上訴人，內容載明上訴人交付仁信公司股票明細、股數，並將清點後之系爭股票全數放置於仁信公司4樓之保險櫃。（見原審卷㈠第63頁收據）㈣楊光耀於91年9月26日，指示仁信公司員工將系爭股票移至5
樓，仁信公司為此訴請楊光耀返還系爭股票（即92年前案）。嗣由中信公司承受訴訟。92年8月29日，該案第一審判決駁回中信公司全部請求；中信公司並未上訴，該案因而確定（見92年前案影印卷、重上卷㈢71-79頁判決書）㈤系爭股票所彰顯之股份，於凱基公司股東名簿仍登記為如附
表1示之楊光耀、受告知人楊光榮、楊巫鳳蓮、黃秀珍、楊政龍、吳秀美、楊政蓉（受告知人合稱楊光榮等6人）。系爭股票所得換發之凱基公司股份，目前尚登錄於凱基公司「保管劃撥帳戶」之「登錄專戶」之「代保管明細」項下。
㈥中信公司針對合併仁信公司一事，於91年10月15日公告重大
訊息，股票轉換基準日為91年11月11日。依仁信公司與中信公司合併契約書所載，換股比例為仁信公司股票1.75股換發中信公司股票1股，嗣後調整為仁信公司股票1.5092股轉換中信公司股票1股。系爭股票共計可轉換中信公司股票728萬8627股，於起訴前一日股市收盤價為12.4元，合計為9037萬8975元（12.47,288,627=90,378,975。元以下四捨五入）。系爭股票登記於楊光榮等6人名義者，依上述標準計算價額為7394萬6457元。（見本院卷㈡第29-30頁重大訊息、重上卷㈢第125-133頁契約書）㈦迨102年1月18日，凱基公司再與開發金控進行股份轉換，轉
換基準日為102年1月18日，凱基公司每股轉換開發金控1.2股、現金5.1元（見本院卷㈡第31-32頁重大訊息、第77頁筆錄）。
六、上訴人主張伊在91年9月24日，持系爭股票等資料向被上訴人（當時係仁信公司，嗣與中信公司合併，再改名凱基公司）申辦過戶手續，並將系爭股票寄託該公司保管，同年月26日遭仁信公司副總經理楊光耀侵占。因系爭股票已給付不能，按起訴前一日之收盤價計算，系爭股票（轉換為中信公司股票728萬8,627股）價值為9037萬8975元；為此先位請求凱基公司給付9037萬8975元本息，備位請求凱基公司與楊光耀連帶給付「仁信公司股票200萬股」及7394萬6457元本息等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠上訴人是否取得系爭股票所有權？㈡上訴人先位請求是否有理由？㈢若是先位請求無理由，上訴人後位請求有無理由？
七、上訴人是否取得系爭股票所有權？㈠按「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人
之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之」、「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」，公司法第164條、第165條第1項分別定有明文。又按「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力」，民法第761條第1項亦定有明文。
次按（舊）公司法第164條規定記名股票由股票持有人以背書轉讓之，此所謂股票持有人，應包括股票名義人，及因背書而取得股票之人，又背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人，至（舊）同法第165第1項所謂不得以其轉讓對抗公司，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利，此觀同法條第二項而自明（最高法院60年台上字第817號民事判例意旨參照）。又按（舊）公司法第165條第1項規定：將受讓人之本名或名稱及住所或居所記載於股東名簿，則係對抗公司要件，而非轉讓之生效要件（最高法院69年度台上字第515號判決意旨參照，同院74年度台上字第1947號判決、82年度台上字第3號判決採相同見解）。再按公司法第164條雖明定記名股票，由股票持有人以背書轉讓之。惟同法第169條第1項第1款另明定股票名簿應記載各股東之本名或名稱、住所或居所。同法第165條第1項復明定記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。記名股票之轉讓以過戶為對抗公司之要件，其意義在於股東對公司之資格可賴以確定，即公司應以何人為股東，悉依股東名簿之記載以為斷（最高法院91年度台上字第802號判決意旨參照，最高法院91年度台聲字第262號裁定採相近見解）。綜合前開最高法院見解，記名股票完成背書轉讓手續並移轉占有，受讓人即取得股票所彰顯各種權利（包含股票所有權）；但是，基於公示與公信之需求，對於股票發行公司而言，受讓人如未完成登記程序，則不得對抗該公司，此時僅發生一般轉讓效力，尚無從行使公司法權利而請求公司通知開會、分派股息。
㈡經查，受告知人楊光榮等6人於92年前案92年8月19日庭期到
場證稱，系爭股票是交給楊光耀全權處理等語（見92年前案影印卷第140、142、145、146、148頁），足見楊光耀有權就系爭股票為轉讓等處分行為。其次，上訴人自楊光耀受領系爭股票（附表1編號1係楊光耀名義，其餘為楊光榮等6人名義），並提出楊光耀用印及楊光榮等6人用印，經仁信公司股務科驗印證明印鑑真正之股票轉讓過戶聲請書，於91年9月24日至仁信公司（凱基公司前身）股務室辦理「過戶」手續。嗣因當時未檢附證券交易稅完稅證明文件等原因，故仁信公司股務人員告知當日無法完成辦理「過戶」手續，上訴人遂要求股務室代為保管其所持欲辦理「過戶」之1100萬股仁信公司股票，由仁信公司股務人員當場清點股票後，簽具收據執交予上訴人，內容載明上訴人交付仁信公司股票明細、股數，並將清點後之系爭股票全數放置於仁信公司4樓之保險櫃（見不爭執事項㈡㈢）。再者，黃耀南於91年9月24日持「已蓋妥讓與人等印鑑之仁信公司股票1100萬股，至原告公司（指仁信公司，嗣與中信公司合併）股務室辦理過戶」；此係楊光耀於92年前案不爭執之事項（見重上卷㈢第76頁即92年前案判決第6頁之第三段第⑴小段理由、92年前案影印卷第61頁筆錄）。楊光耀於該案並未否認系爭股票已完成背書轉讓程序；足見上訴人向仁信公司申請系爭股票過戶時，系爭股票已完成記名背書轉讓手續，僅因欠缺完稅證明文件、且股票轉讓過戶聲請書部分欄位空白（出讓人欄位已用印）等原因，故仁信公司股務人員告知當日無法完成辦理「過戶」手續。
㈢最高法院98年度台上字第863號判決固稱：「…系爭股票為
記名股票，雖經被上訴人背書，然僅為空白背書，並未載明受讓人姓名，無從憑以認定上訴人為被上訴人所轉讓之對象…僅以股票轉讓過戶申請書上出讓人處蓋有被上訴人之原留印鑑，及未蓋收款銀行章且日期在被上訴人就系爭股票聲請公示催告後之94年8月3日證券交易一般代徵稅額繳款書，亦不足認定上訴人係自被上訴人處受讓系爭股票而有權占有…」（見本院卷㈡第17頁）。惟查，前揭最高法院判決已表明案例事實為：「本件被上訴人主張：…（系爭股票）已於同年3月18日經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）裁定准予公示催告。詎上訴人無正當權源占有系爭股票，竟在公示催告期間，持該三紙股票向臺北地院申報權利。…原審審理結果以…系爭股票為記名股票…。上訴人（第一審被告）對於被上訴人（第一審原告）為系爭股票原所有人之事實，亦不爭執。…上訴人就其取得系爭股票之原因，所述前後不一，…依證人楊振霆、吳珮瑄之證詞，並無從證明楊振霆所交付之三百張台灣半導體公司股票係被上訴人名義所有，及嗣經被上訴人更換交付系爭三張股票與上訴人，上訴人執該二證人之證詞據為其係善意取得而合法占有系爭股票之證明，仍不足採。…」（見本院卷㈡第17頁）。可知該案被告所持有原告名義之記名股票，業經原告聲請公示催告，被告雖然主張善意取得記名股票，但是被告對於取得記名股票之原因，前後陳述不一，證人復未能證明被告自原告取得記名股票，且記名股票尚未完成背書轉讓手續。相較之下，本件基礎事實為：楊光耀有權處理系爭股票，上訴人黃耀南自其受領系爭股票及相關過戶文件，且系爭股票已完成背書轉讓程序，遂向凱基公司（當時係尚未合併之仁信公司）申辦過戶程序，僅因欠缺證券交易稅完稅證明文件，致未完過戶；嗣凱基公司副總經理楊光耀竟然命仁信公司員工移置股票。是以，本件並不涉及善意取得之爭執，上訴人係自權利人直接受領系爭股票與過戶文件，均與前揭案件情節有別；故被上訴人執前開判決，辯稱上訴人尚未取得系爭股票所有權云云，自非可取。
㈣再者，公司法第164條於90年11月12日修正，其立法理由為
「將記名股票之轉讓方式予以明定，並增訂規範無記名股票之轉讓以交付為之，以資周延」，可知公司法第164條於90年僅做文字修正，依該條文義，有關記名股票之背書轉讓程序，尚非強制規定；但是仍應完成過戶登記，始具有同法第165條對抗效力。經濟部100年4月7日經商字第00000000000號函固謂：「按記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票，係為公司法之強制規定。倘股票持有人未於轉讓之股票背書，自不生移轉效力，亦不得僅背書轉讓票載之一部股份數」（見本院卷㈡第13頁）。然依前開立法理由以及第㈠小段說明，公司法第164條並非強制規定；何況，前述經濟部解釋函既稱「…未於轉讓之股票背書，自不生移轉效力」，依其意旨仍係認定記名股票未經背書，不得對抗公司。被上訴人僅憑前開公函簡略記載，遂謂記名股票依空白背書方式轉讓者，違反公司法第164強制規定而無效云云（見本院卷㈡第58頁），自無可採。
㈤再其次，股票轉讓過戶聲請書已載明「本股東持有下列股票
，業經讓與後開受讓人所有，即請查照辦理過戶為荷…」意旨（見原審卷㈠第76至82頁）；楊光耀係仁信公司副總經理，對於股票轉讓過戶聲請書文義應已充分瞭解，其在聲請書出讓人欄位用印（包含楊光耀與楊光榮等6人），足證其目的係完成轉讓股票手續。被上訴人空言此舉可能是送存集保、辦理印鑑證明、證明股票真偽、辦理信託等可能云云（見本院卷第59頁），顯與股票轉讓過戶聲請書文義不符，故無可採。至於系爭股票轉讓過戶聲請書之「股票種類」、「股票號碼」、「張數」、「股數」、「受讓人印鑑」等欄雖係空白（見不爭執事項㈡）；由於股票轉讓過戶聲請書僅屬過戶程序文件，依公司法第165條規定，系爭股票雖未完成過戶，僅係不得對抗凱基公司關於公司法各項作業。被上訴人竟辯稱上訴人尚未取得系爭股票所有權，即無可採。
㈥關於92年前案確定判決效力等項：
⑴按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而
有法律上利害關係之第三人」、「告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人」、「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定」、「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限」，民事訴訟法第65條第1項、第66條第1項、第67條、第63條第1項分別定有明文。次按告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言」（最高法院51年台上字第3038號判例意旨參照）。又民事訴訟法第58條第1項所稱有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院94年度台抗字第1183號裁定意旨參照）。中信公司為92年前案原告，依據民法第962條、第184條第1項前段、第2項及第544條規定，請求楊光耀返還系爭股票（見重上卷㈢第71-79頁之92年前案判決書），倘中信公司受敗訴判決，不利於返還系爭股票予上訴人，故上訴人係該案利害關係人，應可認定。
⑵中信公司於92年6月18日具狀，向該案承審法院聲請對上
訴人告知訴訟，法院依中信公司陳報之地址即原臺北縣板橋市○○○村00○0號1樓為送達，對上訴人告知訴訟，該通知寄存於原臺北縣政府警察局板橋分局板橋派出所，因招領逾期未領而遭退回，有送達證書可稽（見92年前案影印卷第80、95、123頁）。惟查，上訴人並未實際居住該處，該址用電契約自91年6月10日即終止，亦有用電基本資料為憑（見原審卷㈠第156頁）。從而，該案承審法院對上述地點所為訴訟告知之送達，非屬合法，故不生告知訴訟效力。
⑶該案承審法院再向上訴人戶籍所在地臺北縣板橋市○○路
○○○號，送達92年8月19日之言詞辯論期日通知書（見92年前案影印卷第134、135頁戶籍謄本、送達證書）。但是，法院並未將告知訴訟文書一併送達上訴人（見前述送達證書）；上訴人無從明瞭伊與該案有何利害關係。是以前開送達尚與民事訴訟法第66條第1項規定不符，無從發生告知訴訟效力。是以上訴人雖未參加92年前案，亦不發生民事訴訟法第63條第1項「不得主張該訴訟裁判不當」之效力。併此說明。
⑷另按檢察官不起訴之處分書，本無拘束民事訴訟之效力（
最高法院19年上字第2366號判例意旨參照）。臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第5752號處分書，雖認定上訴人明知系爭股票並非全係楊光耀所有，楊光耀對系爭股票並無支配權，故楊光耀交付系爭股票予上訴人，僅係做為資力證明云云（見更㈡卷第56-58頁）。惟依上揭說明，前開處分書對於本院並無拘束力；再者，楊光榮等6人確於92年前案證稱楊光耀有權處理系爭股票，系爭股票復完成背書轉讓程序（見第㈡小段理由），故上述處分書意見尚不足為有利被上訴人之認定。
㈦綜上，上訴人在91年9月24日，提出已經系爭股票名義人（
楊光耀及楊光榮等6人）用印背書之系爭股票及股票轉讓過戶聲請書，僅因股票轉讓過戶聲請書有部分欄位空白，另欠缺證券交易稅完稅證明文件，致未完成公司股東名簿之登記程序。依前開說明，楊光耀、受告知人楊光榮等6人，已將系爭股票背書轉讓並交付上訴人，在楊光耀、楊光榮等6人與上訴人間，仍發生系爭股票所有權移轉之效力。至於過戶程序雖未完成，僅係上訴人無法對抗凱基公司（包含前身中信公司、被合併之仁信公司）行使通知開會、分派股利之效果（關於上訴人受讓系爭股票之原因關係為何，則為另一糾葛，並不影響上訴人對凱基公司為先位請求，故毋庸贅述）
八、上訴人先位請求是否有理由？㈠按「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管
之契約」、「寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第589條第1項、第597條、第226條第1項定有明文。
㈡經查，上訴人於91年9月24日，將系爭股票交付凱基公司之
前身仁信公司保管（見不爭執事項㈢），堪認上訴人與凱基公司就系爭股票成立寄託關係。依前開規定，上訴人本得請求凱基公司返還系爭股票。然而，楊光耀於91年9月26日，指示仁信公司員工將系爭股票移至5樓，仁信公司曾為此訴請楊光耀返還系爭股票，嗣由中信公司承受訴訟，但是92年前案判決中信公司敗訴確定（見不爭執事項㈣）。凱基公司本應妥善保管上訴人寄託系爭股票，竟遭公司員工擅自移往他處，即與寄託本旨不合。其次，系爭股票因仁信公司與中信公司合併，於91年11月11日轉換為中信公司股票，嗣凱基公司（前身為中信公司）與開發金控進行股份轉換，系爭股票於102年1月18日再轉換為開發金控股票與現金，凱基公司每股轉換開發金控1.2股、現金5.1元（見不爭執事項㈥㈦、附表2）；系爭股票既經多次轉換，早已喪失原有功能與流通性，應認系爭股票屬於給付不能。再其次，系爭股票共計可轉換中信公司股票728萬8627股，於起訴前一日股市收盤價為12.4元，合計為9037萬8975元（見不爭執事項㈥），從而，上訴人主張系爭股票已屬返還不能，凱基公司應賠付9037萬8975元一節，合於法律規定。〔上訴人主張伊在98年5月20日庭期，始察覺系爭股票給付不能一節，雖為本院所不採。惟在本院103年6月12日言詞辯論期日，上訴人就前述轉換股份比例均不爭執，並重申凱基公司構成給付不能（見本院卷㈡第76-77頁）；應認上訴人亦主張系爭股票因多次轉換而給付不能。〕㈢再按「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向
損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第264條之規定，於前項情形準用之」，民法第218條之1第1、2項分別定有明文。上訴人為系爭股票所有權人，且凱基公司就系爭股票應負擔9037萬8975元之損害賠償責任，均如前述；依前開規定，凱基公司主張上訴人應讓與系爭股票所有權，並就此點為同時履行抗辯（見本院卷㈡第70頁），合於前述規定，應予准許。
㈣又按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前
，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責，亦經本院著有50年台上字第1550號判例，是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院101台再字第6號判決意旨參照、同院96年度台上字第1691號及同院93年度台上字第1917號等判決意旨參照，見本院卷㈠第53-64頁）。凱基公司既已行使民法第218條之1同時履行抗辯，依上開最高法院見解，其遲延責任溯及消滅；從而，針對前述9037萬8975元，上訴人所請求「自起訴繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之遲延利息」（見本院卷㈡第75頁筆錄），於法不符，不應准許。至於最高法院102年度台上字第491號判決雖認為「…再債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。原審未查明凱基公司係於何時行使同時履行抗辯權，而得自斯時起免負遲延責任，徒以凱基公司已為同時履行之抗辯，即不發生遲延責任，遽駁回黃耀南利息之請求（未繫屬本院者除外），自有適用法規不當之違誤…」；其真意係要求事實審法院查明凱基公司行使同時履行抗辯時間，並說明凱基公司得否免除遲延責任；上訴人遽謂凱基公司仍應支付遲延利息云云，顯有誤會。
㈤凱基公司另辯稱上訴人先位請求9037萬8975元本息部分，備
位請求其中7394萬6457元本息，業經本院95年度重上字第244號判決駁回其金錢之請求，此部分未經上訴人上訴第三審，已告確定，上訴人不能再為金錢之請求云云。然查，訴之客觀預備合併，係以先位之訴有理由為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件，上訴人在本院前審（即95年重上字第244號）所為之上訴聲明「…③楊光耀應將系爭股票返還中信公司，如無法返還時，應按給付日財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心公告之當日收盤價，折算中信公司股票728萬8629股之價金給付之。④中信公司應將系爭股票返還上訴人，如無法返還時，應按清償日財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心公告之當日收盤價，折算中信公司股票728萬8629股之價金給付之」，核係屬請求給付特定物，並同時以給付金錢為補充請求。而參照最高法院98年度台上字第371號判決發回意旨認:「…又按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種特定物之代償請求，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併。如先位之訴本身具有單純合併之性質，而認主請求為有理由，附隨請求為無理由，為先位之訴一部敗訴判決者，當不能就後位之訴為裁判，…認被上訴人先位之訴為有理由，備位之訴即無庸審酌，卻於理由項下謂備位之訴追加請求給付價金，亦非正當，併應駁回，而於判決主文併諭知被上訴人追加之訴駁回，亦有判決主文與理由矛盾之違法，…末查，被上訴人備位之訴，於先位之訴發回後，原審仍應依法處理，併此敘明」。顯然已指明上訴人之上開聲明係以給付特定物為先位請求，並以給付金錢為附隨請求，本院前審既認上訴人之先位請求有理由，依上說明其附隨請求即無庸審酌，然其竟就附隨之金錢請求加以審酌並於主文中諭知駁回，於法未合，故此部分雖未經上訴人提起上訴，然既經最高法院就先位之請求加以廢棄發回，其附隨之請求自仍應一併處理，據此尚難認該部分之金錢請求已告確定，此部分凱基公司之辯解自非可採。
九、綜上所述，上訴人主張伊在91年9月24日，持系爭股票等資料向凱基公司（當時係仁信公司，嗣與中信公司合併，再改名凱基公司）申辦過戶手續，並將系爭股票寄託該公司保管。因系爭股票已給付不能，按起訴前一日之收盤價計算，系爭股票價值為9037萬8975元，應屬可信；再者，凱基公司為同時履行抗辯，不生遲延責任，故上訴人不得請求相關遲延利息。從而，上訴人先位依據民法第598條、第226條第1項規定，訴請「凱基公司於上訴人讓與系爭股票所有權之同時，應給付上訴人9037萬8975元」；為有理由，應予准許。逾此範圍之請求（指前述本金之遲延利息請求），為無理由，應予駁回。原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；又凱基公司主張讓與系爭股票所有權之同時履行抗辯，亦屬正當。故本院就凱基公司9037萬8975元、上訴人讓與系爭股票所有權，二者應為對待給付判決；並依據上訴人與凱基公司聲請，分別為准免假執行之宣告。至於上訴人先位請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，理由與本院不同，但結果並無二致，仍應維持。上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人先位之訴已獲准許（上訴人請求遲延利息雖遭駁回，仍應視為先位聲明全部勝訴）；故上訴人備位之訴部分，本院毋庸裁判。
十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 6 月 27 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：仁信證券股份有限公司股票（系爭股票）┌──┬────┬────┬─────┬────┬─────┐│編號│股東戶號│股東姓名│ 張數 │ 股數 │ 備註 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 1 │11 │楊光耀 │2000張 │200萬股 │ │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 2 │6 │楊光榮 │1200張 │120萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 3 │13 │楊巫鳳蓮│600張 │60萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 4 │1041 │楊政蓉 │200張 │20萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 5 │1040 │楊政龍 │250張 │25萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 6 │942 │黃秀珍 │750張 │75萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 7 │963 │吳秀美 │6000張 │600萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│合計│ │ │1萬1000張 │1100萬股│ │└──┴────┴────┴─────┴────┴─────┘附表2：系爭股票轉換比例（見本院卷㈡第25頁背面）┌──┬────┬──────┬────────┬───────┐│編號│股東姓名│股東名下仁信│換發中信公司（凱│轉換開發金控 ││ │ │公司股數 │基公司）股票股數│股數及現金 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 1 │楊光耀 │200萬股 │132萬5205股 │159萬0246股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │675萬8545元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 2 │楊光榮 │120萬股 │79萬5123股 │95萬4147股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │405萬5127元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 3 │楊巫鳳蓮│60萬股 │39萬7561股 │47萬7073股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │202萬7561元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 4 │楊政蓉 │20萬股 │13萬2520股 │15萬9024股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │67萬5852元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 5 │楊政龍 │25萬股 │16萬5650股 │19萬8780股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │84萬4815元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 6 │黃秀珍 │75萬股 │49萬6952股 │59萬6342股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │253萬4455元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 7 │吳秀美 │600萬股 │397萬5616股 │477萬0739股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │2027萬5641元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│股數│ │1100萬股 │ 728萬8627股 │ 874萬6351股 ││合計│ │ │ │ │└──┴────┴──────┴────────┴───────┘