臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第143號上 訴 人 邱創海
鄭日賢共 同訴訟代理人 陳志偉律師被 上訴人 邱沛章
孫梅卿共 同訴訟代理人 蔡榮德律師上列當事人間請求返還股權事件，上訴人對於中華民國101年12月21日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第359第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人邱創海負擔三分之二，餘由上訴人鄭日賢負擔。
事實及理由
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；同法第446條第1項定有明文。本件上訴人請求被上訴人移轉借名登記股權，原主張訴訟標的為類推關於委任終止之規定即民法549條第1項返還請求權（見本院卷第31頁反面、第36頁反面)，嗣於本院以民事上訴理由狀、民事辯論意旨狀㈡陳稱其訴訟標的除前揭類推民法第549條第1項規定外，另依民法第179條規定為同一聲明(見原審卷第4頁、第70頁、本院卷第50頁、第92頁)，自屬訴之追加。核上訴人追加之訴與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有一體性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，符合民事訴訟法第255條第1項第2款請求之基礎事實同一規定，依同法第446條第1項但書規定，應予准許。
二、上訴人主張：其等與訴外人邱錦泉即被上訴人邱沛章(下稱邱沛章)之父共同投資新台幣(下同)1,000萬元成立新元環保科技有限公司（下稱新元公司），上訴人邱創海(下稱邱創海)占股權為40%、上訴人鄭日賢(下稱鄭日賢)股權為20%，邱錦泉股權為40%，惟基於邱創海與邱沛章為親戚及信任關係，上開股權均借名登記於被上訴人，且營運亦委由邱沛章全權處理，上訴人未加過問。然上訴人於97年間向邱沛章表示欲瞭解新元公司財務及營運狀況時卻遭拒絕，遲至99年6月間邱沛章始交付部分之財務報表予上訴人，上訴人方知邱沛章就新元公司財報之登載，有諸多未實之情，乃類推關於委任終止之相關規定，於99年10月5日以觀音工業區郵局第103號存證信函通知被上訴人終止借名登記契約，並請求被上訴人配合辦理股權變更登記事宜，惟未獲置理。茲新元公司之資本額為1,000萬元，邱創海之出資額占40%、鄭日賢之出資額占20%，邱錦泉之出資額占40%，而上訴人上開出資股權登記，係借名登記在被上訴人之名下，各分別為邱沛章名下300萬元及被上訴人孫梅卿(下稱孫梅卿)名下700萬元，爰類推上開委任之規定，請求邱沛章返還120萬元出資額予邱創海（300萬元x40%=120萬元）、60萬元之出資額予鄭日賢（300萬元x20% =60萬元）；孫梅卿應返還280萬元之出資額
予邱創海（700萬元×40%＝280萬元）、140萬元之出資額予鄭日賢（700萬元×20%＝140萬元）。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，並於本院追加訴訟標的依民法第179條規定為同一聲明，上訴聲明：原判決廢棄。邱沛章應將新元公司登記為邱沛章名義之出資額120萬元返還登記予邱創海、另60萬元之出資額返還登記予鄭日賢。孫梅卿應將新元公司登記為孫梅卿名義之出資額280萬元返還登記予邱創海、另140萬元之出資額返還登記予鄭日賢。
三、被上訴人則以：上訴人始終不能提出任何證據證明兩造存有借名登記關係，且上訴人亦從未與孫梅卿見過面，是其主張有借名登記顯非真實。又上訴人主張於借名當時並未特定與被上訴人間借名出資之數額，即「向誰借名」、「借名內容為何」均不明，可見上訴人借名之主張與常情有間。另上訴人並未出資成立新元公司，新元公司乃邱沛章獨資成立。至上訴人稱其於新元公司有股東分紅，領取現金股利部分，係因新誠公司與新元公司之公司帳冊混合記載，且因邱創海所有另一公司即上啟源公司提供運貨商機予新元公司，故方有此分紅情事，況股東是否分紅，與兩造間是否存有借名登記無涉。蓋上訴人與邱錦泉合夥出資成立新誠環保工程有限公司(下稱新誠公司)，嗣由邱沛章成立新元公司，亦即新誠公司與新元公司至多為上訴人與邱錦泉間之合夥事業，嗣因上訴人曾有將新誠公司劃歸上訴人所有，新元公司則歸邱錦泉所有之合意，故嗣後邱沛章方將其所有「新誠公司」股權轉讓予上訴人指定之人。另上訴人就其有無出資及何人出資之陳詞皆前後不一，且新元公司及新誠公司相隔1個月成立，新誠公司之資本額僅為500萬元（真正出資額僅有400萬元），則豈有資本額最多500萬元之新誠公司，出資成立資本額高達1,000萬元之新元公司之情？至被上訴人雖曾以昭信法律事務所99年10月15日（99）鴻律字第34號律師函敘明新元公司確係因新誠公司之出資而成立。然上訴人於新元公司設立時實未出資，新元公司亦未曾用到新誠公司一毛錢，且縱若新誠公司出資一事為真，至多亦僅「新誠公司為新元公司出資股東」，自與上訴人等個人無涉。縱認上訴人或新誠公司曾有出資新元公司乙事，亦係上訴人、邱錦泉3人間存有合夥關係，在未辦理退夥清算前，自不得任由上訴人主張返還出資等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第36頁反面)：㈠新誠公司於92年3月24日設立，斯時登記之資本總額為500萬
元，其代表人兼董事及股東為訴外人徐永權1人，出資額500萬元；嗣於92年12月9日變更上開登記為訴外人邱蔡隨珠1人；復於97年2月27日變更登記為「董事-黃素蘭，出資額200萬元」、「股東-邱沛章，出資額150萬元」及「股東-周煒霖150萬元」；再於99年7月14日變更上開登記為「董事-黃素蘭，出資額350萬元」及「股東-周煒霖，出資額150萬元」。至新元公司則於92年4月22日設立登記，其登記之資本總額為1,000萬元，其97年10月23日變更登記至今仍為「董事-邱沛章，出資額300萬元、股東-孫梅卿、出資額700萬元。
㈡上訴人邱創海、鄭日賢2人前於99年10月5日以觀音工業區郵
局第103號存證信函通知被上訴人終止借名登記之意思表示及請求被上訴人辦理返還新元公司股權之登記予上訴人，並將新元公司之帳冊、憑證及存摺交與專業之會計師查核等情。嗣被上訴人委請薛銘鴻律師於99年10月15日以昭信法律事務所99年10月15日（99）鴻律字第34號函覆邱創海，其內容載有「……緣本人邱沛章之父邱錦泉出資40%，與邱創海出資40%及鄭日賢出資20%，3人共同於92年3月24日成立新誠公司，後以黃素蘭、邱沛章及周煒霖登記為股東，嗣後以新誠公司之資金，另於94年4月22日（註：應為92年4月22日）再成立新元公司，登記股東為邱沛章及孫梅卿。嗣於99年6月間前述3人拆夥，並約定新誠公司分予邱創海及鄭日賢，新元公司分予邱錦泉，故本人邱沛章依指示將所有之新誠公司股份過戶予周煒霖名下，若非有上述拆夥協議，否則本人邱沛章豈可能如此做；另新元公司經邱錦泉同意，由吾等2人按原登記出資額取得該公司股權，故吾等2人為新元公司之真正股東，前揭來函指稱邱沛章及孫梅卿為新元公司之借名股東，顯為不實……」等語。
㈢新元公司97年度至99年度之分類帳，於97年2月5日、98年1
月10日、同年1月23日、99年2月3日及同年2月8日分別載有「股東分紅-鄭日賢，40萬元」、「股東分紅，80萬元」、「股東分紅，40萬元」、「股東分紅-邱錦泉，10萬元」、「股東分紅-邱創海，5萬元」等記載。此外，尚存有諸筆「零用金-新誠」之登載。另訴外人翁靜敏即邱沛章之妻所製作之99年零用金使用明細，於99年2月3日及同年2月8日亦分別存有「邱錦泉股東分紅50萬元」與「邱創海股東分紅50萬元」之記載。且於同年1月22日、2月2日、3月10日、4月1日、5月10日及同月31日尚分別存有新元公司及新誠公司之相關勞、健保費用登載之情。
㈣邱錦泉前於100年8月5日寄發桃園南門郵局第806號存證信函
與上訴人，內容略以「台端等與本人合夥、拆夥欠款事及霸佔新元公司車子等，本人前已以桃園南門第628號函達。台端至今無法答覆亦─無法否認。……」。嗣邱創海、鄭日賢2人於100年8月16日以觀音工業區郵局第74號存證信函，函覆邱錦泉略以「惟查吾等2人與台端間就新元公司及新誠公司之投資並無拆夥協議存在。故吾等2人為維權益，爰以本函通知台端出面商討吾等間就新元公司及新誠公司投資之善後解決事宜」等語。
㈤邱錦泉於99年親手書寫與上訴人邱創海之手寫稿（即系爭手
寫稿）載有帳冊「50＋50=100」、「保證金100+100=200」、「車2台160+160=320」、「新鋼貨款（即新公鋼鐵）貨款160」，合計780及「泉280萬」、「海280萬」、「鄭日賢140萬」及「50」等記載。
㈥訴外人即證人邱素女前於另案即原法院101年訴字第354號清
償債務事件，證述「伊之前係上訴人新元公司外帳記帳士兼作部份內帳。邱沛章是伊堂叔的兒子，就是伊堂弟，邱創海是伊堂叔」及「新元公司實際上的出資與股東名冊不一樣，就伊所知，伊原本以為只有邱創海1人，後來才知道實際出資的有3個，就是邱沛章的爸爸、邱創海、鄭日賢3人，且在記帳過程中，曾記載渠等3人股東分紅之紀錄。」。
五、上訴人主張登記在被上訴人名下之新元公司股權，乃上訴人所借名登記，茲上訴人終止借名登記關係，被上訴人自應類推適用民法第549條第1項、第179條規定將系爭股權移轉登記返還予上訴人云云。惟為被上訴人否認，並以前詞置辯，查：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
；若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
又按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任。本件上訴人主張新元公司之系爭股權係由上訴人依照其出資成立新誠公司之比例而借名登記於被上訴人名下等語，惟為被上訴人否認，自應由上訴人就借名登記之法律關係存在之事實負舉證責任。
㈡上訴人主張其等就被上訴人名下所有新元公司股權有借名登
記關係，則上訴人自應就其所有新元公司之股權而以被上訴人名義登記之事實，負舉證之責。惟新元公司登記股份1,000萬元，而上訴人就其如何出資600萬元，始終未能提出任何證據以明其實（見原審卷第83頁、第145頁反面)，且上訴人初於起訴狀自陳：「實際係由股東即原告邱創海（按股權為40%即400萬元股權）、原告鄭日賢(按股權為20%，即200萬元股權」及訴外人邱錦泉(按股權40%即400萬元股權，其為被告邱沛章之父)共同投資成立。」等語（見原審卷第3頁、第70頁)。嗣於民事準備書㈣狀改以：「依被上訴人於99年10月15日委請薛銘鴻律師寄發（99）鴻律字第034號函中指稱『函覆並澄清事實如下：緣本人邱沛章之父邱錦泉出資百分之40，與邱創海出資百分之40及鄭日賢出資百分之20，三人共同於民國92年3月24日成立新誠環保工程有限公司，後以黃素蘭、邱沛章、周煒霖登記為股東，嗣後以新誠公司之資金，另於94年4月22日（應為92年4月22日之誤）再成立新元公司，登記股東為邱沛章及孫梅卿』等語」(見原審卷第95頁)，上訴人因此主張新元公司之資金係由新誠公司而來，且新元公司之實際股東係依新誠公司股東之股權比例為之等語。嗣邱創海再於原審101年10月9日言詞辯論期日陳稱：
「新元公司的出資從新誠公司來，我與被告邱沛章的爸爸邱錦泉、鄭日賢一起是拿現金投資新誠公司，我係拿二百萬元，邱錦泉拿二百萬元，鄭日賢拿一百萬元來成立新誠公司」等語，但經原審詢以：「錢係從新誠公司的哪個部位投資新元公司？」上訴人邱創海則沈默不答（筆錄同前）。另上訴人再於本院主張新元公司雖係以新誠公司之資金作調度，但新誠公司非以轉投資方式成立新元公司云云（見本院卷第30頁反面)，則邱創海就新元公司之出資經過前後所述不一，而無法明確說明，如何就登記予被上訴人之新元公司股權成立借名關係？況新誠公司於92年3月24日成立，其資本額500萬元，而新元公司則於92年4月22日，資本額1,000萬元，有公司登記資料查詢、公司設立登記表、變更登記表等在卷可憑（見原審卷第59頁、第105頁、第124頁、第136頁），則此2公司成立之時點相近，如何以新誠公司之資金成立新元公司，上訴人如何與被上訴人間成立借名登記關係，上訴人均無法舉證以明其實，上訴人徒憑其出資成立新誠公司，遽謂新元公司登記予被上訴人之股權亦為其借名登記云云，尚乏所據。況如上訴人主張新誠公司係由上訴人及邱錦泉所出資設立，而新誠公司另以資金或營業收入成立新元公司為真，則新元公司之股東即為新誠公司，而非上訴人所借名，上訴人以其為出資成立新誠公司，遽謂上訴人所登記新元公司股權為其所借名登記云云，殊無足取。
㈢上訴人另主張若兩造間並非成立借名登記之法律關係，何以
邱沛章於97年至99年間之分類帳、99年零用金使用明細上載明分配盈餘股東分紅與上訴人，且邱錦泉亦以手寫稿按上訴人出資比例分配新元公司資本云云，固據提出分類帳、99年零用金使用明細、邱錦泉手寫稿為證（見原審卷第40頁至第44頁、第138頁)。惟依據邱錦泉之手寫稿記載：「帳冊50+50=100、保證金100+100 =200、車2台160+160=320、新鋼貨款（即新公鋼鐵）貨款160，合計780 泉280萬、海280萬、鄭日賢140萬及50」等，僅係邱錦泉概算分款之數字，參酌邱沛章陳稱：「上面的數字是我告知我父親的概算。新元及新誠當時依照帳冊所記載各有約五十萬元資產，對外各有壹佰萬的保證金可以拿回，名下各有壹台車頭及車尾，壹台可賣一百六十萬元，二台共可賣三百二十萬元，新公鋼鐵公司還有貨款壹佰六十萬元可收，資產總計約七百八十萬元，兩家公司都沒有負債。如果以邱錦泉、邱創海、鄭日賢三人來分，是各分二百八十萬元，二百八十萬元，一佰四十萬元，還剩下五十萬元，至於上開貨款有三十萬元沒有加總進來。……新元公司成立時，上訴人及我父親都沒有出資，新誠公司是由我父親邱錦泉及上訴人邱創海各出資二百萬元，鄭日賢沒有出資，為了新元、新誠的拆帳，所以才會有那概算」等語（見原審卷第145頁反面），亦即邱錦泉之手寫稿僅係就新誠公司、新元公司拆帳所為之概算，其雖以邱錦泉、邱創海、鄭日賢按40%、40%、20%比例分配新誠公司、新元公司財產，但仍不足以證明登記予被上訴人之新元公司股權即為上訴人所借名登記。徵諸證人邱素女證稱：「我現在自己開記帳士及地政士事務所，新元及新誠公司我都有幫忙處理過外帳以及一段期間內帳的收支，我不知道哪一家公司成立在先，我們接手的時候登記與實際上的股東不相同，後來因為有紅利要分給實際上出資的股東，所以我知道二者不同，兩家公司的紅利都是分給邱創海及邱錦泉，後來邱沛章告訴我還有一個鄭日賢也要分紅利，至於分紅的數額我不記得，邱沛章從公司的銀行戶頭領錢，那段時間的內帳是我們處理的，因為我們要對銀行的數額，就會問邱沛章帳載如何紀錄，邱沛章說是盈餘分配，1年分配1次，對於實際上股東的出資額我不清楚，邱創海是我的堂叔，我與邱創海不常見面，通常是討論他自己公司的問題或有土地的問題才會見面，至於新誠及新元公司的分紅，原告(指上訴人邱創海)從來沒有詢問過我。我不知道新誠、新元公司的資本額，我也不知道兩家公司的關聯性，我接手的時候兩家公司都已經成立了。」等語（見原審卷第177頁反面）。證人邱素女另於原法院101年度訴字第354號清償債務事件證稱：「(你知道新元公司的股東有哪幾個？)實際上的出資與股東名冊不一樣，就我所知，我原來以為只有邱創海一人，後來才知道實際上出資的有三個，就是邱沛章的爸爸、邱創海、鄭日賢三人。……(你在記帳過程，是否曾經記過他們三個股東分紅的紀錄？)有」等語（見原審卷第154頁反面)，雖可證明新元公司有分配紅利與上訴人，即新元公司曾分紅予證人邱素女所證述之實際出資股東，但其關於新元公司出資人說法與兩造均有出入，尚難據為有利於上訴人之證言，故前揭分紅至多僅能證明新元公司分配紅利予新誠公司之實際股東即上訴人、邱錦泉而已。從而上訴人以新元公司曾經分紅予上訴人，或邱錦泉概算之數據，遽謂被上訴人所登記新元公司股權為其所借名登記云云，要無足取。
㈣綜上，上訴人既不能證明登記在被上訴人名下之新元公司股
權為上訴人所借名登記，則上訴人主張其終止兩造間借名登記契約，應類推適用民法第549條第1項規定，請求被上訴人按系爭股權比例將登記於被上訴人名下之新元公司股權，按比例移轉登記予上訴人，即無所據，應予駁回。而上訴人亦不能證明被上訴人有何無法律上原因而受利益之事實，則其等另追加依民法第179條不當得利返還請求權規定，請求被上訴人返還前揭股權，亦無所據，不應准許。
六、綜上所述，上訴人主張類推適用民法第549條第1項規定，終止兩造間就新元公司股權之借名登記契約，並本於借名登記契約終止後返還請求權、不當得利返還請求權，請求邱沛章將新元公司登記之出資額120萬元返還登記予邱創海、另60萬元之出資額返還登記予鄭日賢。孫梅卿將新元公司登記之出資額280萬元返還登記予邱創海、140萬元之出資額返還登記予鄭日賢，為無理由，不應准許。原審就上訴人主張類推適用民法第549條第1項規定部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至上訴人追加依民法第179條規定請求被上訴人返還前揭借名登記之股權，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由。依民事訴訟法第
449 條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 劉坤典法 官 蘇芹英正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。