臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第150號上 訴 人 楊斐訴訟代理人 楊久弘律師複代理人 羅詩蘋律師被上訴人 陳祥年訴訟代理人 許惠峰律師複代理人 郭上維律師
陳彥彰律師被上訴人 粘雄新上列當事人間請求返還房屋平台等事件，上訴人對於中華民國102年1月18日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第355號第一審判決提起上訴，本院於103年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人粘雄新應自附圖所示A部分建物（面積八四點○二平方公尺）、B部分建物（面積二三點三一平方公尺）遷出；被上訴人陳祥年應將附圖所示A部分建物（面積八四點○二平方公尺）、B部分建物（面積二三點三一平方公尺）拆除。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人陳祥年、粘雄新負擔百分之四十五；餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人陳祥年、粘雄新給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰肆拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人陳祥年、粘雄新如以新臺幣肆佰貳拾柒萬壹仟柒佰叁拾肆元供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上之門牌號碼臺北市○○街○○○巷○○號房屋（地上5層、地下1 層，下稱系爭建物）之1、2樓為被上訴人陳祥年（下稱陳祥年）所有、5 樓為上訴人在民國96年11月26日購得，系爭建物第五層頂之平台及地下室（下稱系爭地下室）為各樓房屋所有人所共有。陳祥年於上訴人取得系爭建物5 樓房屋所有權前，即將屋頂平台及系爭地下室據為己用，並在屋頂平台上加蓋如附圖所示A、B部分面積各84.02平方公尺、23.31平方公尺之違章建物（下稱A、B違建；至於A、B違建所坐落之屋頂平台，下稱系爭屋頂平台），並將系爭建物之1 樓房屋連同A、B違建及系爭地下室一同出租予被上訴人粘雄新（下稱粘雄新）經營咖啡店，粘雄新將系爭地下室作為辦公室使用、將A、B違建作為倉庫及員工舍宿。陳祥年、粘雄新（以下合稱被上訴人）無正當權源，占用上訴人所共有之系爭屋頂平台、系爭地下室，粘雄新應自A、B違建遷出，陳祥年應將A、B違建拆除後，將系爭屋頂平台返還上訴人及其他共有人，被上訴人並應將系爭地下室騰空遷出，返還予上訴人及其他共有人，陳祥年並應將占用系爭地下室之不當得利返還予上訴人。爰依民法第767條第1項、第821條、第184條第1 項前段、第2項及第179條規定，求為判決：㈠粘雄新應自A、B違建遷出，陳祥年應將A、B違建拆除後，將系爭屋頂平台返還上訴人及其他共有人。㈡被上訴人應將系爭地下室騰空遷出，返還予上訴人及其他共有人，陳祥年並應自96年11月27日起至返還系爭地下室之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）8,872 元。（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至於原審駁回上訴人其餘請求部分，未據上訴人提起上訴，已告確定，不再贅述。）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡粘雄新應自A、B違建遷出，陳祥年應將A、B違建拆除後，將系爭屋頂平台返還上訴人及其他共有人。㈢被上訴人應將系爭地下室騰空遷出，返還予上訴人及其他共有人，陳祥年並應自96年11月27日起至返還系爭地下室之日止，按月給付上訴人8,872元。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳祥年則以：系爭建物乃其家人所出資興建，1、2、3、4、
5 樓之原始起造人分別為陳祥年、陳杜巧、陳秋惠、陳秋蘭及陳秋月，彼此於73年4月3日簽訂分管約定書，約定系爭屋頂平台及系爭地下室由陳祥年單獨管理使用，該分管協議迄今未變更或終止。上訴人於96年11月26日取得系爭建物之五樓房屋所有權前，已知悉或可得而知系爭地下室及系爭屋頂平台均由陳祥年依分管協議單獨使用管理，自應受上開分管協議之拘束。且上開分管協議並無違反民法第71條、第72條或公寓大廈管理條例等相關規定，應屬有效。陳祥年依據共有人間之分管協議而占用系爭屋頂平台及系爭地下室，自有正當權源，上訴人請求陳祥年將A、B違建拆除後返還占用之系爭屋頂平台，以及請求陳祥年將系爭地下室騰空遷出後返還，並給付占用系爭地下室之不當得利等，均無理由等語資為抗辯。粘雄新則以：伊向陳祥年承租系爭建物之1 樓房屋經營咖啡店，系爭地下室作為倉庫使用，A、B違建目前堆放咖啡機，伊基於租賃契約關係使用相關不動產，難謂無權占用等語資為抗辯。被上訴人並均答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本院卷第64頁背面、第185頁背面至第186頁、第187頁、第194頁筆錄）：
㈠系爭建物原始起造人：1 樓陳祥年，2樓陳杜巧，3樓陳秋惠
，4樓陳秋蘭，5樓陳秋月（此有臺北市政府工務局72年11月4日72使字第1497號使用執照附於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19003號卷第81至83頁，經原審法院調閱上開偵查卷宗查明）。
㈡目前系爭建物之1、2 樓房屋為陳祥年所有，3樓房屋為陳秋
惠所有，4樓房屋為陳秋蘭所有，5樓房屋則為原告於96年11月26日購買取得所有。系爭建物之共有部分2399建號建物，面積152.44 平方公尺（包括地下室130.82平方公尺、屋頂1、2層樓梯間水箱21.62平方公尺），各樓層房屋所有權人就2399建號建物之所有權應有部分各為1/5（見原審簡字卷第28-32頁之建物謄本、第16頁之2399建號建物測量成果圖）。
㈢系爭頂樓平台、系爭地下室現由陳祥年占有使用，陳祥年在
系爭屋頂平台上加蓋A、B違建，面積各84.02平方公尺、23.31平方公尺，合計107.33 平方公尺。陳祥年將系爭建物之1樓房屋及A、B違建、系爭地下室出租予粘雄新，粘雄新於系爭建物之1樓房屋開設咖啡店，將系爭地下室作為辦公室、A、B違建供作為倉庫、員工宿舍使用（見原審卷第60-61頁、第64頁之勘驗筆錄、複丈成果圖）。
㈣上訴人前就陳祥年占用系爭屋頂平台及系爭地下室之事實，
提出竊佔告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署100 年度偵續字第233號為不起訴處分（見原審簡字卷第53-54頁之不起訴處分書）。
㈤陳祥年提出之臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19003號偵查筆錄（見本院卷第40頁）為真正。
㈥陳秋蘭曾於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19003 號
竊占案件中具結證述：「（問○○○區○○街○○○ 巷○○號大樓這棟房子是誰起建？）伊哥哥陳祥年，約在71年時起造，時間伊不太清楚，這大樓登記給伊、伊媽媽、陳祥年跟伊妹妹，陳祥年是登記1 樓，伊是4樓，這棟樓總共5樓，頂樓加蓋是屬於陳祥年的，是他蓋的，73年有去代書那邊寫一個地下室跟頂樓加蓋是屬於陳祥年的，伊跟陳祥年、伊媽媽、伊爸爸都有去，當初會去登記是因為陳祥年贈與4 樓房子給伊，為了避免糾紛才去做個約定。（問：《提示合約》有看過這張？原本那張是比較大的合約，這是縮印，但內容無誤。
（問：你知道5 樓是登記給誰？）是伊妹妹陳秋月的，伊是按照大小排所屬樓層。（問：你知道你妹妹有賣給他人？）伊知道，因為伊跟他都會聊天，陳秋月有跟伊說過要賣房子，但頂樓沒有一起賣，因為頂樓一直是陳祥年在使用，從頭到尾都是陳祥年在使用。（問：地下室是誰在使用？）陳祥年在使用。因為是陳祥年蓋的，所以從蓋的時候就一直是陳祥年在使用。」等語。
㈦陳祥年提出由陳秋月出具之買賣仲介專任委託書（見原審簡字卷第55-56頁）形式上為真正。
㈧系爭建物早在公寓大廈管理條例於84年6 月28日制定公布、同年月30日生效前即已取得建造執照。
㈨陳秋月於93年3 月2日將系爭建物之5樓房屋出售予訴外人方
振洲。上訴人委任馬武陵向方振洲購買系爭建物之5 樓房屋，並於94年3月3日借用馬武陵名義登記為所有權人，嗣終止與馬武陵之借名登記契約，由馬武陵於96年11月26日將系爭建物之5樓房屋移轉登記為上訴人所有。
四、上訴人依民法第767條第1 項、第821條、第184條第1項前段、第2項及第179條規定，請求粘雄新自A、B違建遷出，陳祥年將A、B違建拆除後，將所占用之系爭屋頂平台返還上訴人及其他共有人，並請求被上訴人將系爭地下室騰空遷出，返還予上訴人及其他共有人，以及請求陳祥年返還占用系爭地下室之不當得利，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是以，本件爭執要點厥為：㈠系爭建物原各樓房屋所有人是否於73年4月3日簽訂「分管約定書」？㈡該「分管約定書」有無違反民法第71條、第72條及公寓大廈管理條例等規定而無效？㈢上訴人對上開「分管約定書」是否明知或可得而知而應受其拘束？㈣上訴人依民法第767條第1 項、第821條規定請求，有無理由？㈤上訴人依民法第184條第1項前段、第2項及第179條規定請求相當於租金之損害，有無理由？茲析述如下：
㈠系爭建物原各樓房屋所有人是否於73年4月3日簽訂「分管約
定書」？⒈按「數人區分一建築物，而各有其一部分者，該建築物及
附屬物之共同部分，推定為各共有人之共有。」修正前民法第799 條前段定有明文。又建物頂樓之屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係建物各樓層全體所有權人之共同部分，依民法第799 條規定，應推定為建物各樓層之區分所有人所共有（最高法院84年度台上字第2683號判決意旨參照）。是以，系爭屋頂平台為系爭建物之共用部分，應屬於系爭建物各樓房屋所有權人所共用。又系爭地下室為系爭建物之共用部分，並為各樓房屋所有權人所共有，亦為兩造所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈡），亦堪採信。
⒉復按「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之
。」修正前民法第820條第1項定有明文。所謂分管契約係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，共有人就共有物分管之特定部分有依分管契約使用收益及管理之權。公寓大廈之共用部分，約定由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。陳祥年抗辯系爭建物為其家人出資興建，其1、2、3、4、5 樓之原始起造人分別為陳祥年、陳杜巧、陳秋惠、陳秋蘭及陳秋月，為上訴人所不爭執（見上開兩造不爭執事項㈠），堪認屬實。陳祥年又抗辯其與其他系爭建物各樓房屋所有權人陳杜巧、陳秋惠、陳秋蘭及陳秋月曾於73年間簽署分管約定書，約定系爭屋頂平台及系爭地下室由陳祥年單獨使用等語，已據其提出與所辯相符之「分管約定書」影本為證（見原審簡字卷第52頁），且證人即系爭建物4 樓房屋所有權人陳秋蘭於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19003 號竊占刑事案件偵查中，曾出庭具結證述：「（問○○○區○○街○○○ 巷○○號大樓這棟房子是誰起建？）伊哥哥陳祥年，約在71年時起造，時間伊不太清楚，這大樓登記給伊、伊媽媽、陳祥年跟伊妹妹，陳祥年是登記1 樓，伊是4樓，這棟樓總共5樓，頂樓加蓋是屬於陳祥年的，是他蓋的，73年有去代書那邊寫一個地下室跟頂樓加蓋是屬於陳祥年的，伊跟陳祥年、伊媽媽、伊爸爸都有去，當初會去登記是因為陳祥年贈與4 樓房子給伊，為了避免糾紛才去做個約定。（問：《提示合約》有看過這張？原本那張是比較大的合約，這是縮印，但內容無誤。（問：你知道5 樓是登記給誰？）是伊妹妹陳秋月的，伊是按照大小排所屬樓層。（問：你知道你妹妹有賣給他人？）伊知道，因為伊跟他都會聊天，陳秋月有跟伊說過要賣房子，但頂樓沒有一起賣，因為頂樓一直是陳祥年在使用，從頭到尾都是陳祥年在使用。（問：地下室是誰在使用？）陳祥年在使用。因為是陳祥年蓋的，所以從蓋的時候就一直是陳祥年在使用。」等語（見上開兩造不爭執事項㈥）。足證，陳祥年辯稱系爭建物各樓房屋所有權人曾於73年間簽署分管約定書，約定系爭屋頂平台及系爭地下室由陳祥年單獨使用等語，應屬可採。又系爭建物之5樓房屋所有權人陳秋月於92年9 月8日擬出售該房屋時，與信義房屋公司簽訂之買賣仲介專任委託書內亦特別註明「本物件出售不包含頂樓加蓋使用」等語，有陳祥年提出上訴人不爭執真正之買賣仲介專任委託書附卷可稽（見上開兩造不爭執事項㈦），倘非系爭建物之各樓房屋所有權人確已約定系爭屋頂平台由陳祥年單獨使用，衡情，陳秋月在委託銷售系爭建物5 樓房屋時，應不致於特別加註「本物件出售不包含頂樓加蓋使用」等語，由此益見，陳祥年上開所辯應屬可採。
⒊又陳祥年雖因遺失而無法提出「分管約定書」正本，惟陳
祥年於被告訴竊占案件偵查中曾提出該「分管約定書」正本供檢察官核對無誤等情，有陳祥年提出之臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19003 號偵查筆錄為證（見上開兩造不爭執事項㈤），且參照上開說明，足認系爭建物各樓房屋所有權人間，確有如「分管約定書」所載之分管協議，此分管協議並不因陳祥年事後遺失「分管約定書」正本而失其效力。上訴人徒以陳祥年迄無法提出「分管約定書」正本，空口否認系爭建物共有人確有訂立如「分管約定書」所載之分管協議云云，要無可採。
㈡該「分管約定書」有無違反民法第71條、第72條及公寓大廈
管理條例等規定而無效？⒈觀系爭建物各樓房屋所有人所訂立之「分管約定書」記載
「台北市政府工務局建管處72年使字第1497號使用執照所示門牌號碼台北市○○○路○○○巷○ 弄○號（後門牌號碼改編為台北市○○街○○○巷○○號）1 至5樓全棟建物原為陳祥年斥資興建，分層贈與而登記在不同家人名下，其共同使用部分之使用權由陳祥年全權分配。全棟建物興建完竣時分管分配情形如下：屋頂一、二層樓梯間水箱部分，由全體共有人共同使用。屋頂平台，由1 樓所有權人單獨使用。…。地下室由1 樓所有權人單獨使用。分管約定人：1 樓所有權人陳祥年，2樓所有權人陳杜巧，3樓所有權人陳秋惠，4樓所有權人陳秋蘭，5樓所有權人陳秋月。73年4月3日」等語（見原審簡字卷第52頁）。可知，系爭建物各樓所有權人所訂立之分管協議內容為：系爭屋頂平台（不包括屋頂一、二層樓梯間水箱部分）、系爭地下室由陳祥年單獨使用。至於陳祥年在系爭屋頂平台上增建
A、B違建行為，要屬陳祥年就屋頂平台之具體使用方法，尚非共有人訂立「分管約定書」所約定之範疇。陳秋蘭於臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19003 號竊占刑事案件偵查中證述「這棟樓（按：指系爭建物）總共5 樓，頂樓加蓋（按：指A、B違建）是屬於陳祥年的，是他蓋的，73年有去代書那邊寫一個地下室跟頂樓加蓋是屬於陳祥年的，伊跟陳祥年、伊媽媽、伊爸爸都有去」等語（見上開兩造不爭執事項㈥），要僅在證述A、B違建係陳祥年所為之事實而已，並非共有人訂立分管協議內容包括同意陳祥年加蓋A、B違建。此觀共有人訂立之「分管約定書」內僅記載「屋頂平台，由1 樓所有權人單獨使用。」等語，而無同意陳祥年加蓋A、B違建或類似之記載自明。
⒉承上所述，系爭建物各樓房屋所有人訂立「分管約定書」
既僅約定系爭屋頂平台、系爭地下室由陳祥年單獨使用等語，衡情，應指陳祥年在無違共有物之使用目的，本於共有物原本使用方法，依其性質、構造單獨使用系爭屋頂平台、系爭地下室而言，如此約定，自難謂有何違反民法第71條、第72條規定而無效情形。至於陳祥年在系爭屋頂平台上增建A、B違建行為，並非「分管約定書」同意範疇，詳如前述。又陳祥年就分管共有物之具體使用方法如有踰越「分管約定書」之範疇，共有人雖得本於所有權請求救濟，但尚無因此推論系爭建物各樓房屋所有人所訂立之「分管約定書」本身違反強行規定或公序良俗而無效。上訴人以陳祥年具體管理方法違反建築法規，遽而主張「分管約定書」之內容違反民法第71條、第72條規定云云，並無可採。復按公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約，但得不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制，公寓大廈管理條例第55條第2 項定有明文。系爭建物早在公寓大廈管理條例於84年6 月28日制定公布、同年月30日生效前即已取得建造執照（見上開兩造所不爭執事項㈧），是依公寓大廈管理條例第55條第2 項規定，自可不受同條例第7 條各款不得為約定專用部分之限制。上訴人主張系爭建物各樓房屋所有人就系爭屋頂平台、系爭地下室約定由陳祥年單獨使用，違反公寓大廈管理條例第
7 條規定云云，亦無可採。又系爭建物各樓房屋所有權人既係以訂立「分管約定書」方式，約定系爭屋頂平台、系爭地下室由陳祥年單獨使用，而非以制定「規約」方式使陳祥年單獨使用系爭屋頂平台、系爭地下室，自與公寓大廈管理條例第23條第2項第1款規定無涉，上訴人主張「分管約定書」違反公寓大廈管理條例第23條第2項第1款規定云云，亦不足採。
㈢上訴人對上開「分管約定書」是否明知或可得而知而應受其
拘束？按「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。」司法院大法官釋字第34
9 號解釋可資參照。由此可知，共有人就共有物訂定分管契約後，其受讓人對分管契約內容如知悉或可得而知，即應受其分管契約之拘束。又共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第
790 號判決意旨參照）。系爭建物各樓房屋所有權人曾於73年間簽署「分管約定書」，約定系爭屋頂平台及系爭地下室由陳祥年單獨使用，陳祥年迄今一直占用系爭屋頂平台、系爭地下室出租他人使用等情，詳如前述，上訴人委任馬武陵購買系爭建物之5 樓房屋時，曾親自至系爭建物現場看過二次（見本院卷第187 頁筆錄），衡情，應無不能知悉系爭屋頂平台、系爭地下室為其他共有人占用（出租他人）情形，難認為有何特別情事而無法知悉「分管約定書」之存在，依上開說明，自應受此分「分管約定書」之拘束。上訴人主張其不知且無法得知「分管約定書」之存在而不受拘束云云，並無可採。
㈣上訴人依民法第767條第1 項、第821條規定請求，有無理由
？⒈系爭建物各樓房屋之所有權人曾於73年間簽署「分管約定
書」，約定系爭屋頂平台及系爭地下室由陳祥年單獨使用，惟「分管約定書」同意之範疇並不包括任意加蓋違建，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住安全之情形，詳如前述。是以，上訴人仍應本於共有物原本之使用方法，依其性質、構造使用系爭屋頂平台，且無違共有物之使用目的始為合法；否則，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號判決意旨參照）。上訴人就所分管之系爭屋頂平台，於其上增建A、B違建，並出租予粘雄新堆放咖啡豆、咖啡機使用，為兩造所不爭執，顯然踰越共有人訂立「分管約定書」同意之範疇，且已違反其設置目的及通常使用方法，而變更系爭頂樓平台之用途與性質，並影響全建築物之景觀及住戶之安全，從而上訴人自得本於民法第767條第1項之規定，請求粘雄新自A、B違建中遷出，並請求陳祥年將A、B違建拆除。至於建管機關雖迄未拆除A、B違建，然此係因基於行政資源整體運用之考量，而暫緩處理83年12月31日以前既存之舊違章建築，以優先處理83年12月31日以後之新建違建，尚不足以據而認定A、B違建係屬合法。
⒉又陳祥年為系爭建物之區分所有權人，且系爭建築物全體
區分所有權人已就系爭屋頂平台、系爭地下室締結分管契約，合意由陳祥年合於法令範圍內管理使用。因此，陳祥年若不違反系爭屋頂平台、系爭地下室之設置目的及通常使用方法使用之，亦屬正當，上訴人自不得禁止陳祥年就系爭屋頂平台、系爭地下室為合法之使用收益。系爭地下室係作為防空避難室，有建物測量成果圖、建物登記謄本在卷可稽（見原審簡字卷第16-17、28-32頁），是系爭地下室在不妨礙防空避難之目的下自由使用，僅需於戰爭時期時供作防空避難即可。陳祥年基於分管契約而占用系爭地下室，並出租予粘雄新作為辦公室使用等情（見原審卷第60頁之履勘筆錄），難謂有何違反系爭地下室之設置目的與通常使用方法。陳祥年基於共有人間之分管契約而占用系爭屋頂平台、系爭地下室，粘雄新基於與陳祥年間之租賃契約關係而占用系爭地下室，均有占有使用之正當權源，上訴人依民法第767條第1 項、第821條規定，請求陳祥年將系爭屋頂平台返還予上訴人及其他共有人，以及請求被上訴人自系爭地下室騰空遷出，返還予上訴人及其他共有人，為無理由。
㈤上訴人依民法第184條第1項前段、第2項及第179條規定請求
相當於租金之損害，有無理由？陳祥年為系爭建物之區分所有權人，且系爭建築物全體區分所有權人已就系爭地下室締結分管契約，合意由陳祥年管理使用。陳祥年基於共有人間之分管契約而占用系爭地下室，自有正當權源，難謂有何不當得利或侵害上訴人之共有權可言。是以，上訴人以陳祥年占用系爭系爭地下室，依民法第184條第1項前段、第2項及第179條規定，請求陳祥年應自96年11月27日起至返還系爭地下室之日止按月給付上訴人8,872元，尚嫌無據，為無理由。
五、綜上所述，陳祥年於系爭屋頂平台上加蓋A、B違建後出租予粘雄新使用，踰越共有人訂立「分管約定書」同意範疇，且陳祥年就所分管之系爭屋頂平台，其使用方法違反其設置目的及通常使用方法，變更系爭頂樓平台之用途與性質，並影響全建築物之景觀及住戶之安全，上訴人得依民法第767 條第1項規定請求粘雄新自A、B違建遷出，並請求陳祥年將A、
B 違建拆除。惟陳祥年基於共有人間之分管契約而占用系爭屋頂平台、系爭地下室，粘雄新基於與陳祥年間之租賃契約關係而占用系爭地下室，均有占有使用之正當權源，並無不當得利或侵害上訴人之共有權可言。從而，上訴人依民法第767條第1項規定，請求粘雄新自A、B違建遷出，並請求陳祥年將A、B違建拆除，洵屬有據，應予准許。至於上訴人依民法第767條第1 項、第821條規定，請求陳祥年將系爭屋頂平台返還予上訴人及其他共有人，請求被上訴人自系爭地下室騰空遷出，返還予上訴人及其他共有人，以及依民法第184條第1 項前段、第2項及第179條規定，請求陳祥自96年11月27日起至返還系爭地下室之日止按月給付上訴人8,872 元，均無理由，應予駁回。上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。原審就上開上訴人請求應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於前揭上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 黃豐澤法 官 王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 18 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。