臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第187號上 訴 人 臺北市立大同高級中學法定代理人 王意蘭訴訟代理人 張佩琦律師複 代理 人 許培恩律師被 上訴 人 魯復中
魯雲仙共 同訴訟代理人 王可富律師
劉亞杰律師追 加被 告 魯復興
魯敏坤共 同訴訟代理人 王可富律師
劉亞杰律師追 加被 告 魯復華訴訟代理人 劉亞杰律師上列當事人間返還房地等事件，上訴人對於中華民國101年11月12日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第694號第一審判決提起上訴，追加被告，並為訴之撤回及減縮，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人魯復中、魯雲仙；追加被告魯復興、魯敏坤、魯復華應自坐落臺北市○○區○○段○○段0地號如附圖一A所示部分土地面積165.60平方公尺及其上門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○弄○○號之建物遷出，並將該房地返還予上訴人。
被上訴人魯復中、魯雲仙；追加被告魯復興、魯敏坤、魯復華應連帶給付上訴人新台幣貳佰肆拾陸萬伍仟壹佰伍拾壹元，及自民國102年10月29日至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自民國101年10月1日起至民國102年10月28日止，連帶按日給付上訴人新台幣壹仟伍佰柒拾伍元，及均自民國102年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；併自民國102年10月29日起至返還第二項所示房地之日止，連帶按日給付上訴人新台幣壹仟伍佰柒拾伍元，及均自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人魯復中、魯雲仙；追加被告魯復興、魯敏坤、魯復華連帶負擔。
本判決命被上訴人魯復中、魯雲仙；追加被告魯復興、魯敏坤、魯復華給付部分，於上訴人以新台幣壹仟零陸拾陸萬元或等值臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單為被上訴人魯復中、魯雲仙；追加被告魯復興、魯敏坤、魯復華供擔保後得假執行，但被上訴人魯復中、魯雲仙；追加被告魯復興、魯敏坤、魯復華如於假執行程序實施前以新台幣叁仟壹佰玖拾柒萬伍仟貳佰叁拾陸元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明者；該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；除本章別有規定外，前編第1章、第2章之規定，於第二審程序準用之，民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。
二、查：㈠上訴人起訴聲明如下（見原審卷第274-275頁）：
⒈先位聲明：
⑴被上訴人魯復中、魯雲仙（下稱魯復中等2人）應將臺
北市○○區○○段○○段0地號（下稱系爭土地）其所占用如附圖一A、B、C所示部分之土地及其上門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○弄○○號之建物（下稱系爭建物）返還上訴人。
⑵被上訴人魯復中應向臺灣電力公司申請廢止用電。
⑶魯復中等2人應給付上訴人新臺幣（下同）4,954,176元，及按週年利率5%計算之利息。
⑷魯復中等2人應自民國（下同）101年10月1日起至返還
房地之日止，按日給付上訴人2,142元，及按週年利率5%計算之利息。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴魯復中等2人應將坐落系爭土地上之系爭建物（面積16
5.6平方公尺）拆除，並將所占用如附圖一A、B、C所示部分土地返還上訴人。
⑵被上訴人魯復中應向臺灣電力股份有限公司申請廢止用電。
⑶魯復中等2人應給付上訴人4,778,086元，及按年息5%計算之利息。
⑷魯復中等2人應自101年10月1日起至返還房地之日止，
按日給付上訴人2,063元，及按週年利率5%計算之利息。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
㈡原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，
提起上訴，並於102年4月25日具狀追加原非當事人之魯復興、魯復華及魯敏坤（下稱魯復興等3人）為被告，聲明如下（見本院卷㈠第33-35頁、第138-140頁）：
⒈上訴先位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵魯復中等2人、魯復興等3人（下合稱魯復中等5人）應
連帶自系爭土地上如附圖一A部分所示之系爭建物遷出，並返還系爭建物予上訴人。
⑶魯復中等5人應連帶將系爭土地如附圖一A所示部分面積
165.6平方公尺（下稱系爭A土地）、B部分面積15.8平方公尺（下稱系爭B土地）及C部分面積46.97平方公尺（系爭C土地）返還予上訴人。
⑷魯復中等5人應連帶向臺灣電力股份有限公司申請廢止系爭建物之用電。
⑸魯復中等5人應連帶給付上訴人4,954,176元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑹魯復中等5人應連帶自101年10月1日起至返還系爭建物
及系爭A土地、系爭B土地及系爭C土地之日止，按日連帶給付上訴人2,142元，及自應給付日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⑺願以現金或等值臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
⒉上訴備位聲明：
⑴原判決廢棄。
⑵魯復中等5人應連帶將系爭建物拆除。
⑶魯復中等5人應連帶將系爭A土地、系爭B土地及系爭C土地返還予上訴人。
⑷魯復中等5人應連帶向臺灣電力股份有限公司申請廢止系爭建物之用電。
⑸魯復中等5人應連帶給付上訴人4,778,086元，及自起訴
狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⑹魯復中等5人應連帶自101年10月1日起至返還系爭A土地
、系爭B土地及系爭C土地之日止，按日連帶給付上訴人2,063元，及自應給付日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⑺願以現金或等值臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
⒊於102年7月31日具狀減縮聲明如下（見本院卷㈠第199-201頁）：
⑴上訴先位聲明：
①原判決廢棄。
②魯復中等5人應連帶自坐落系爭建物遷出，並將系爭建物及系爭A土地返還予上訴人。
③魯復中等5人應連帶給付上訴人3,640,867元，及自民
事上訴理由暨追加狀送達日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
④魯復中等5人應連帶自101年10月1日起至返還系爭建
物及系爭A土地予上訴人之日止，按日連帶給付上訴人1,575元，及自應給付日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⑤願以現金或等值臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
⑵上訴備位聲明：
①原判決廢棄。
②魯復中等5人應連帶將系爭建物拆除，並將系爭A土地返還予上訴人。
③魯復中等5人應連帶給付上訴人3,464,777元，及自民
事上訴理由暨追加狀送達日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
④魯復中等5人應連帶自101年10月1日起至返還系爭A土
地予上訴人之日止，按日連帶給付上訴人1,496元 ，及自應給付日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。
⑤願以現金或等值臺北富邦商業銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。
（亦即撤回系爭B土地、系爭C土地及申請廢止用電部分之上訴；另減縮不當得利之請求金額）⒋魯復中、魯雲仙對上訴人追加魯復興等3人為被告部分，
表示不予同意，惟，魯復興等3人與魯復中等2人均係訴外人魯亞輝（配偶張淑媛）之繼承人，有戶籍謄本可憑（見原審卷第89-90頁），上訴人依民法第470條、第767條 、第179條、第1148條規定， 先位請求遷屋還地、給付不當得利，備位請求拆屋還地、給付不當得利等，該訴訟標的對魯復中等5人必須合一確定， 則上訴人追加原非當事人之魯復興等3人為被告，核與前揭規定相符，應予准許 。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴及追加被告後主張：㈠系爭土地為臺北市政府所有，伊為管理機關；系爭建物為伊
所有未經第一次所有權登記之建物；魯復中等5人之父即訴外人魯亞輝原為伊學校之職工，獲配借住系爭A土地及建物。
㈡魯亞輝於86年2月20日死亡， 其配偶張淑媛亦於93年2月8日
死亡，系爭A土地及建物之借用關係即告消滅，魯復中等5人繼承本件使用借貸契約所負返還系爭A土地及建物之義務 ，爰先位依民法第1148條、第470條、第767條、 第179條規定，請求魯復中等5人連帶遷出系爭建物、返還系爭A土地及建物、給付相當租金之不當得利，聲明如上所述先位聲明。
㈢系爭建物縱為魯亞輝自建，亦屬無權占用系爭A土地； 即使
伊前校長因魯亞輝係伊學校職工，違法擅自同意魯亞輝借地建屋，惟魯亞輝、張淑媛相繼死亡後，亦應認其借用目的已使用完畢，該違法之借用契約業已消滅，爰備位依民法第1148條、第767條、第470條、第179條規定，請求魯復中等5人連帶拆屋、還地及給付相當租金之不當得利，聲明如上所述備位聲明。
（上訴人於本院陳明未依民法第184條請求占用土地部分之損害賠償〈見本院卷㈡第171頁反面〉，併予敘明）
二、魯復中等5人則以：㈠魯亞輝於51年間徵得上訴人校長鄭世洵同意，於系爭A土地
上，自費興建系爭建物居住。上訴人非系爭建物之所有權人，魯亞輝、張淑媛又未與上訴人成立借用系爭建物之契約，上訴人無權依所有物返還請求權、使用物返還請求權、不當得利請求權，請求伊等遷屋、返還系爭建物，及給付任何不當得利；上訴人同意伊借地建屋，伊佔用系爭土地有正當權源，上訴人不得依系爭土地之所有物返還請求權，請求伊拆屋還地及給付任何不當得利。
㈡縱認上訴人未同意魯亞輝借地建屋，惟魯亞輝建造系爭建物
迄今已逾50年；魯亞輝又以自己之名義申請門牌、用電，上訴人均未加以阻止或請求返還土地，應已構成權利失效，不得再為請求。
㈢如認系爭建物為上訴人所有之宿舍，上訴人依土地現值5%及
房屋現值10%計算相當於租金之不當得利過高；部分相當於租金之不當得利請求權已罹於時效；伊得以保存及改良系爭建物所支出之有益費用主張抵銷等語，資為抗辯。聲明：駁回上訴，如受不利判決願供擔保，免為假執行。
三、先位之訴部分：㈠按借用人應於契約所定期限屆滿時返還借用物。未定期限者
，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，民法第470條第1項前段定有明文。而因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，目的在使任職者安心盡其職責，是倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係，當然應認依借貸之目的，已使用完畢，配住機關自得請求返還（最高法院91年度台上字第1926號判決參照）。次按國有財產撥予各政府機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即由使用機關行使所有權人之權利，故對是類財產，自准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院98年度台上字第209號判決意旨參照）；另按民法第767條規定之無權占有，係指無占有之正當權源 ，而占用所有人之物而言，無論係自始無權占有，或係原為有權占有，其後喪失占有之權源者，均屬之。當事人之一方因原任他方學校教師，獲准配住系爭房屋，充作宿舍之用，自係基於兩造間之使用借貸關係而使用系爭房屋及土地，嗣因當事人之一方離職，其借貸之目的使用業已完畢，依民法第470條第1項規定，使用借貸關係消滅，既已喪失占有之權源，即屬無權占有。他方除得本於借用物返還請求權，請求返還借用物外，並得本於所有權之作用，依無權占有之法律關係，請求返還系爭土地（最高法院87年度台上字第2024號判決參照）。另按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限，民法第1148條第1項亦有明文。
㈡上訴人主張：系爭土地為臺北市政府所有，伊為管理機關；
系爭建物未辦理第一次所有權登記，占用系爭土地如中山地政事務所所製複丈成果圖即附圖一A所示165.60平方公尺；魯復中等5人之父即訴外人魯亞輝原為伊學校之職工等情，魯復中等5人對此不爭執（見本院卷㈠第76頁），應可採信。
㈢上訴人主張：系爭建物係伊所興建管理之學校宿舍，因魯亞
輝原為伊學校職工，出借予魯亞輝使用等情； 魯復中等5人予以否認，並抗辯：系爭建物係經上訴人同意出借系爭土地，由魯亞輝自費興建之建物云云（魯復中提出之各書狀，或抗辯系爭建物係由「家父與本人及兄弟自行整地興建」，或抗辯「本人擁有合法地上物之建物所有權」，經本院行使闡明權後，魯復中等人確認本件係抗辯「（系爭建物）是魯亞輝所建」，有不同陳述者，均以此陳述為準（見本院卷㈡第108頁反面），併予敘明）。經查：
⒈按未辦理保存登記之建物，所有權之歸屬，以實際出資興
建者為準；次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。受訴法院於具體個案決定是否適用民事訴訟法第277條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度時，應視各該訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則，定其舉證責任誰屬或斟酌是否降低證明度。
尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責（最高法院102年度台上字第863號判決參照）。⒉臺北市政府四十六年度（46年7月1日至47年6月30日） 即
撥予上訴人興建校地等費用； 四十七年度(47年7月1日至48年6月30日)續撥教室工程費、廁所工程費等，上訴人則係於47年7月遷入臺北市○○路附近約八甲土地之現址 ，並在正式遷入前後，在該址興建校舍與宿舍，有臺北市地方總決算書、地方歲入歲出總預算目錄、校史等可證（見本院卷㈠第151-179頁）；上訴人管理之系爭土地，於現址臺北市○○○路○段○○巷○弄、6弄間，現場除有已拆除之校長宿舍外，另有連棟外觀設計、建材相同之一般宿舍、共用走廊、廚房、廁所等建物，亦有不相連、建材不同之房舍，復有在原建物外再搭建之廚房、廁所、屋頂等不同建物。但，含系爭建物在內，多年前即由上訴人在現址臺北市○○○路○段○弄兩側搭建圍牆；以系爭建物（臺北市○○○路○段○弄○○號）及相鄰之臺北市○○○路○段○弄○○號為基準點，對面側圍牆內為上訴人校舍所在之校區，靠系爭建物側之圍牆，則連結現址臺北市○○○路○段○弄○○號所有建物，再連結臺北市○○○路○段○弄○○號（緊臨現址臺北市○○○路○段○弄○號建物）、系爭建物，繼而轉連結系爭建物後門側即臺北市○○○路○段○弄○○號至2號各建物加蓋之牆面，總合而成另一宿舍區，如附圖二所示，此據本院赴現場勘驗明確，並有現場照片在卷可憑（見本院卷㈡第132-148頁），合先敘明。
⒊上訴人主張：系爭建物之主建物推估約係於50年前後年間
，管理興建之學校宿舍，因魯亞輝係學校職工之故借予魯亞輝使用乙節，提出下列事項為證：
⑴臺北市政府教育局為明瞭各學校居住宿舍或校舍等場所
人員情形起見，發文台北市各級學校，說明於文到三日內，依調查表切實調查，併按類別各裝訂二份陳報，其檢附「臺北市立大同國民中學居住宿舍或校舍等場所人員調查表」上，記載「魯亞輝（服務機關）台北市大同國民中學（職等職務）校工（說明）服務於本校教職員工利用其他場所居住（包括守衛室、看車房、倉庫等地方）」，有臺北市政府教育局59.12.15市教輝秘字第42102號令檢附之調查表可證（見原審卷第178-180頁）。
關於該利用其他場所居住（包括守衛室、看車房、倉庫等地方）何指？經本院行使闡明權後，上訴人陳明「因年代久遠，當初承辦人員皆巳退休無從詢問…該地點原先可能是學校用來放置雜物使用之可遮風避雨的場所，59年依臺北市政府教育局指示進行調查後，始將（該處）進行管理，且在…周圍興建圍牆」等語（見本院卷㈡第159頁）。
⑵臺北市政府教育局轉發「各級機關經管使用眷舍房地現
況調查表」格式一份，請台北市各級學校就現經管使用之眷舍房地於66年12月31日以前依式查報，作為處理眷舍之依據，上訴人於66年12月填製之上開調查表，記載「（眷房坐落地址：長春路167號）薦九導工魯亞輝」，有臺北市政府教育局66年11月16日北市教秘字第49078號函檢附之調查表可證（見原審卷第181-182頁）。
⑶上訴人於75年10月22日製作之「臺北市政府所屬機關學
校經管市有眷舍被佔用清冊」，記載宿舍編號24（房屋門牌○○○區○○路○○○號1層（占用人）魯亞輝（被占用原因）退休人員，有該清冊可憑（見原審卷第183頁）。
⑷臺北市政府函所屬各級機關經管之首長宿舍、職務宿舍
及單身宿舍均應依照行政院頒布之「事務管理規則」第250條規定辦理借用手續，凡以往未辦借用手續而遷入者，應即補辦手續；上訴人轉通知宿舍借住戶補辦手續，該通知由「魯亞輝」簽收，有臺北市政府77年8月4日77府財四字第262587號函、台北市立大同國民中學77年10月14日通知、簽收單可證（見原審卷第185-186頁）。
⑸上訴人於78年5月20日前製作之調查表，記載「（配住
人）魯亞輝（借用人）魯亞輝（職稱）工友（宿舍地址）長春路167號（辦理借用契約）無（管理及使用情形）經通知仍未辦理借用契約，有該調查表可憑（見原審卷第186頁反面）⑹上訴人於80年1月8日製作之「台北市立大同國民中學列
管宿舍狀況調查表」，記載「（使用人）魯亞輝」，備註欄則有「魯亞輝」之用印，有該調查表可證（見本院卷㈠第53頁）。
⑺臺北市政府教育局檢送「宿舍現住人符合借（續）住者
公教住宅、輔建貸款，自用住宅調查名冊」空白表，請上訴人於81年8月15日前翔實查填陳報，上訴人依旨填載之名冊，記載「編號24（宿舍地址）北市○○○路○段○○巷○弄○○○號（借用人）魯亞輝（職稱）退休幹事（借用時間）53年9月（離職時間）73年12月（離職員因）退休（申辦公教貸款單位）「魯亞輝（簽名）」，有臺北市政府教育局81年7月27日北市教六字第38170號函及後附之名冊可證（見本院卷㈠第54頁）。
⑻上訴人於93年1月9日將系爭建物列入上訴人學校總財產
目錄，有財產總目錄可憑（見審卷第105頁）⑼魯復中等5人不爭執上開文書及補辦借用契約簽收單形
式上之真正，但否認其證明力（見本院卷㈡第110頁反面），並否認上開文書上「魯亞輝」之用印（見本院卷㈠第137-1頁），本院認上開文書雖係上訴人自行製作之文書，其上所載系爭建物之興建年限或因推算之故略有不符，但上訴人所主張魯亞輝於50餘年間借用系爭建物之事實，其時迄今已逾50年之久，當時承辦人員均已退休，魯亞輝又已於86年2月20日死亡，無從傳訊查證，且：
①上訴人自47、48年間於現址建校後，系爭土地上除同
設計同建材之建物外，陸續出現各式擴建、增建、加蓋之情形，經主管機關要求調查後，上訴人多年前即將含系爭建物在內之各式建物，規劃在同一完整區塊中統合管理，詳如上述。
②系爭建物原址即係上訴人之校址臺北市○○區○○路
○○○號；魯亞輝8年00月00日生，配偶張淑媛11年12月5日生，長子魯復興00年00月0日生、次子魯復興華41年0月00日生、參子魯復中00年0月00日生、長女魯敏坤00年00月00日生、次女魯雲仙00年0月00日生，全戶原住臺北市○○區○○街○○○巷○○○號，於「52年6月14日」遷入臺北市○○區○○路○○○號之上訴人校址，有光復後除戶戶籍簿冊浮籤記事資料專用頁等戶籍登記簿可憑（見原審卷第89-90頁）。魯亞輝全戶遷籍之地址係上訴人之校址，遷戶時間亦與上訴人主張出借系爭建物予魯亞輝之時間相近。
③上訴人於77年10月14日已通知魯亞輝，應補辦借用系
爭建物之借用手續，惟，魯亞輝於78年12月18日向戶政機關申請編釘門牌，其填載之編釘門牌申請書，猶記載「（申請人身分）房屋現住人〈未勾選房屋所有人〉（住址）台北市○○區○○路○○○號（房屋地點）中央一鄰○○○路0段00巷0弄○00號原長春路167號內（類別）其他。『學校宿舍』因隔離分戶」，有該申請書可憑（見原審卷第189頁）。魯亞輝本人明知上訴人已以出借人之身分，通知魯亞輝補辦借用系爭建物之借用手續，惟其於78年間申請編釘新門牌時，仍自陳系爭建物係「學校宿舍」，其僅係系爭建物之現住人，非房屋所有人，應可認定系爭建物非魯亞輝本人出資興建之建物。
④魯亞輝之配偶張淑媛於93年2月8日死亡，魯亞輝之子
女均已成年，上訴人更以系爭建物之借用目的已消滅為由，催促魯復興等人還返房屋，魯復興於93年3月10日出具切結書，陳明「本人係學校宿舍之住戶（建國北路2段96巷2弄26號）今因雙親已先後（93.02.08）逝世，已不符合繼續使用之規定，為有充分時間準備遷出事宜及新屋整修事，惠請校方准延至93年5月底遷出」，有該切結書可證（見原審卷第25頁），魯復中等人對該切結書上魯復興簽名之真正不爭執（見本院卷㈡第110頁反面），自可採信。衡諸魯復興係魯亞輝之長子00年00月0日生，於59年間即已成年，再依魯復中所稱：魯復興迄於70年間始搬離系爭建物（見本院卷㈡第191頁反面）等情而論，魯復興對系爭建物係魯亞輝向上訴人借用或係由魯亞輝自費興建自有鑑別能力，如仍有懷疑，其於93年間經上訴人以系爭建物出借人身分，請魯亞輝之成年子女應返還系爭建物時，亦應已另為查證，是魯復興於93年3月10日出具切結書，陳明其係「學校宿舍」之住戶，雙親先後逝世，不符合繼續使用之規定，惠請校方准延至93年5月底遷出，益徵系爭建物確為上訴人所有之建物，由魯亞輝向上訴人借用，否則魯復興何以亦認定系爭建物為「學校宿舍」，並請求上訴人延展遷出期限。
⑤迄於93年底，魯復中等人仍未遵期搬遷，上訴人自94
年1月20日起陸續以電話與魯復中聯繫，或以信函轉寄至魯復興戶籍地，或派員親自將應搬遷事宜之信函送至系爭建物由魯敏坤、魯雲仙收，均無結果，有上訴人提出之電話查訪紀錄表、函催勸道返還日期、文號及辦理情形表可憑（見原審卷第26-28頁）；98年、99年查訪時，魯復中始以口頭表示系爭建物係其父魯亞輝所建，所以不願搬遷，有兩造提出上訴人99年11月8日北市同中總字第00000000000號函可憑（見原審卷第39頁、第164頁）。魯復中、魯復興、魯敏坤、魯雲仙等人於98年前，對上訴人自居為系爭建物之出借人，催告借用系爭建物(學校宿舍)之魯亞輝所遺成年子女搬遷，魯復中等人何以又亦均無異議。
⑥臺灣省政府53年公布「台灣省政府所屬各機關學校員
工房租津貼補給辦法」第6條規定，凡員工已配有公家宿舍及居住其服務機關以外之任何政府機關房屋或借住親友宿舍而其房屋屬機關公有者，均不得請領房租津貼（見本院卷㈠第217頁）；61年公布修正「台灣省政府所屬各機關學校員工房租津貼補給辦法」第7條規定，已配住公家宿舍或借居住任何政府機關公有宿舍者、攜眷居住於單身宿舍或辦公廳舍內者等不得報領房租津貼（見本院卷㈠第218頁）。臺北市原為臺灣省省轄市依據上開條例辦理，升格為直轄市後，仍繼續適用上開條例，亦即上訴人所屬員工如未向上訴人學校借用宿舍者，得領取房租津貼；已借用宿舍者，則不得領取房租津貼。魯亞輝有未向上訴人領取「房屋津貼」之紀錄，有上訴人提出之64年、68年、73年之人事費（現金給與）印領清冊可證（見本院卷㈠第221-223頁）。魯亞輝有多年未領取「房屋津貼」之紀錄，其原因自有可能係向上訴人借用系爭建物（學校宿舍）。
⑦魯復中等人抗辯系爭建物係於48年至51年間經上訴人
校長同意，由魯亞輝自費興建之建物云云，不可採信，詳如後述。
⑽據上，上訴人提出其於59年間迄81年間製作魯亞輝借用
系爭建物之文書，雖係上訴人自行製作，但製作當時兩造間並無任何訴訟，該等記載對上訴人復無任何利益可言，顯非係臨訟所杜撰；上訴人於現址建校後，系爭土地上陸續出現各式擴建、增建、加蓋之建物，多年前即由上訴人規劃在同一區塊中統合管理；魯亞輝全戶遷籍之地址係上訴人之校址，遷戶時間亦與上訴人主張出借系爭建物予魯亞輝之時間相近；魯亞輝本人明知上訴人以出借人之身分，通知補辦借用手續後，於78年間申請編釘新門牌時，仍自陳系爭建物係「學校宿舍」，其非房屋所有權人；魯復興等人自93年間起就上訴人主張其出借系爭建物，因借用目的消滅應予還屋之主張，迄98年間均無異議；魯亞輝未向上訴人領取「房屋津貼」；魯復中等人又無證據證明上訴人同意出借系爭土地由魯亞輝自費興建系爭建物之事實，應認上訴人提出上開文書之記載，與其主張魯亞輝於50餘年間借用其所有之系爭建物相符，上訴人主張將其所有系爭建物出借予魯亞輝之事實，應認已盡舉證之責。
⒋魯復中等人抗辯：系爭建物係於48年至51年間經上訴人校
長同意，由魯亞輝自費興建之建物云云，其聲請傳訊之證人劉正瑞、杜賢侯亦附和其詞，惟：
⑴證人杜賢侯於原審雖稱：「當時魯亞輝沒有工作，到了
40、50年間，我父親就介紹魯亞輝到上訴人學校做工友。因為魯亞輝沒有住的地方，而上訴人學校有空地，我有幫魯亞輝蓋房子，我做了十五天半個月的工。（問：
魯亞輝蓋房子時，有多少人蓋？）大概有四、五個人，有些是魯亞輝的同事。（問：多少天完工？）半個月，差不多十五天…」等語，但：
①證人杜賢侯亦證稱：「（問：魯亞輝為何會選在該地
蓋房屋？）當工友要有住的地方…（問：你當時是否知道該空地是誰的？）是大同中學的。（問：為何地是大同中學的，而你們還要在上面蓋房子？）這件事我不了解…」等語（見原審卷第247頁）。證人杜賢侯證稱「『不了解』為何可以在系爭土地上建造系爭建物」主建物，其證詞自不足以證明上訴人校長於48年至51年間「同意」由魯亞輝自費興建系爭建物主建物之事實。
②證人杜賢侯又證稱：「（問：蓋房屋的錢是何人出的
？）當時是我父親出一點錢、魯亞輝出一點錢、魯亞輝的朋友有出一點錢。（問：（這）是你推測？還是你知道的？）我當時不管錢，只管出勞力。我父親當時有出一點錢這部分，是我父親告訴我的，我也有看到。至於魯亞輝及他朋友有出錢的部分，是我猜想的」等語（見原審卷第247頁反面）。證人杜賢侯證稱「『其父』、『魯亞輝』及『魯亞輝的朋友』均出一點錢」，此與魯復中等人抗辯系爭建物係由「魯亞輝」自費興建不符。且關於魯亞輝出資部分，證人杜賢侯證稱係「猜想的」，足認證人杜賢侯未親眼見聞魯亞輝有自費興建系爭建物之事實，是其有關魯亞輝出資興建系爭建物主建物之證詞，無足採信。
⑵證人劉正瑞雖證稱：「五十幾年時…我常常到魯復中家
中去玩，魯復中家中當時在建造，我就問魯復中的父親魯亞輝，魯亞輝告訴我說這是向校長要到的地，校長要讓魯亞輝建造的地，我問魯亞輝要出錢嗎，魯亞輝說這房子也是自己拿錢出來建造的」等語。但：
①證人劉正瑞亦證稱：「五十幾年時，我當時七歲」等
語（見原審卷第261頁反面）。證人劉正瑞於50年初，年僅7歲，其對若干金錢可以修建系爭建物主建物，尚應無確切之概念，且其有關「是向校長要到的地，校長要讓魯亞輝建造（系爭建物）的地」、「魯亞輝是自己拿錢出來建造的」之證詞係「問」魯亞輝而來，證人劉正瑞顯未親自見聞上訴人校長「同意」出借系爭土地，亦未親自見聞魯亞輝如何出資？出資若干元建屋之事實。
②證人劉正瑞復稱：「（問：魯復中家中的房子建造的
出資，據你所知是由魯復中父親所自行出資？還是有其他朋友出資？）這我不清楚，但是魯亞輝有說正在籌錢，但因為我當時還小不會深談這個問題…（問：你父親及魯復中父親有向校長要了一塊地，請問是你有親見親聞？還是由別人所轉述？）這些都是我聽我父親及魯亞輝所說的…」等語（見原審卷第262頁）。證人劉正瑞既稱「『不清楚』魯復中家中的房子建造的出資」，是「『聽』父親及魯亞輝說向校長要了一塊地」等語，足認證人劉正瑞未親自見聞上開情事，則其證詞亦不足以證明上訴人校長於50年間「同意」出借系爭土地，以及系爭建物主建物係由魯亞輝自費興建之事實。
⑶系爭建物原均屬上訴人校址內之建物；魯亞輝於78年12
月18日就系爭建物申請編釘新門牌時，猶於申請書上自陳系爭建物係「學校宿舍」，其為房屋現住人非房屋所有人，詳如上述，亦可認系爭建物非魯亞輝本人出資興建之建物。
⑷此外，魯復中等人又未提出任何證據證明，系爭建物確
係由魯亞輝自費興建，則其主張系爭建物係魯亞輝所有之事實，即無可採。
⒌綜上，上訴人主張系爭建物係其所有之學校宿舍，因魯亞
輝係學校職工之故，借予魯亞輝使用之事實，堪可採信；魯復中等人抗辯系爭建物係經上訴人校長同意，由魯亞輝自費興建云云，不可採信。另，現今公務、學校機關因職員任職關係而出借宿舍，固均會要求借用人書立字據以為依憑，且該等宿舍之用電申設人、門牌編定申請人亦是以公務機關、學校名義為之，鮮少是以因職務關係而借用宿舍使用之借用人名義申請。惟本件借用之事實係於52、53年間，且系爭建物係未辦第一次所有權登記之違章建築；上訴人又於93年1月9日方將系爭建物列入上訴人學校總財產目錄，有財產總目錄可憑（見審卷第105頁）；於59年陳報台北市教育局該校居住宿舍或校舍等場所人員時，猶陳報魯亞輝借用之場所係利用其他場所居住（包括守衛室、看車房、倉庫等地方）；於77年10月14日始通知魯亞輝辦理借用手續，經通知，魯亞輝仍未辦理借用契約，已如前述，而本件借用之法律關係只須上訴人與魯亞輝間相互有借用之意思表示合致即可，非必以書面為據，是上訴人未提出借用系爭建物之書面契約，非當然表示本件借用系爭建物之法律關係不存在。至於何人申請用電，非本件借用系爭建物之必要之點，系爭建物之門牌原始亦為上訴人學校之校址，事後始由魯亞輝申請分戶，詳如前述，因此，系爭建物之用電、門牌之申請人為魯亞輝，亦與本件借用系爭建物之法律關係無涉，併予敘明。
㈣上訴人主張：伊因魯亞輝係伊職工，出借系爭建物予魯亞輝
用，魯亞輝於73年12月16日退休，魯亞輝、張淑媛並先後於86年2月20日、93年2月8日死亡，系爭建物之借用目的已達；魯復中等人對上訴人與魯亞輝間就系爭建物如有借用契約存在，該借用關係於魯亞輝、張淑媛先後死亡後，該借用目的已達之法律效力亦不爭執（見本院卷㈡第94頁、第172頁），應可採信。系爭借用契約消滅後，魯復中等人無占有系爭建物及其坐落基地之正當權源，有如前述，則上訴人分別依民法第470條第1項、第767條、第1148條規定， 請求魯復中等人遷讓房屋並返還系爭房地，依首揭說明，即屬有據。
㈤按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。次按租金之請求權因5年間不行使而消滅，為民法第126條所明定，至於終止租約後之賠償與其他無租賃契約關係之賠償，名稱雖與租金異，然實質上仍為使用房地之代價，債權人應同樣按時收取，不因其契約終止或未成立而謂其時效之計算應有不同。無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅時效之租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院49年台上字第1730號判例要旨參照）。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限（土地法第97條第1項）。其中計算土地申報總價額之基準，係以土地所有權人依法所申報之地價為其法定地價；建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額（土地法施行法第25條、土地法第148條）；公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價（平均地權條例施行細則第21條）。基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照），城市地方房屋之租金亦應為相同之解釋。查：
⒈上訴人主張：魯復中等人繼承本件使用借貸契約，於該借
貸關係消滅後，拒不搬遷，無權占用迄今，受有占有使用之利益，無法律上原因，並致上訴人受有不能使用系爭建物之損害，則上訴人依據繼承及不當得利之法律關係，請求魯復中等人連帶返還所受占有使用之利益，於法有據，應予准許。
⒉上訴人主張：本件應自95年1月1日起至101年9月30日止，
以系爭A土地公告地價年息百分之5、系爭建物房屋現值百分之10計算相當於租金之不當得利， 合計3,640,867元及自民事上訴理由暨追加狀送達日翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自101年10月1日起至遷讓、返還系爭房地之日止， 按日給付1,575元及自應給付日起至清償日止按週年利率5%計算之利息等語；魯復中等人則抗辯：上開期間相當租金之不當得利，部分已罹於時效，以系爭A土地公告地價年息百分之5、系爭建物房屋現值百分之10計算相當租金之不當得利，顯屬過高等語置辯。經查：
⑴關於本件相當於租金之不當得利之計算期間部分：
原審判決駁回上訴人全部之訴後，上訴人提起上訴，並於102年4月25日追加被告魯復興、魯復華、魯敏坤（見本院卷㈠第33頁），是本件相當租金之不當得利請求權，自102年4月25日回溯5年以前即97年4月25日前均罹於5年之時效。上訴人請求95年1月1日起至97年4月24日止之不當得利，不應准許。
⑵關於本件相當於租金之不當得利金額部分：
①系爭土地97年、98年、99年、100年、101年之公告地
價（申報地價）依序為每平方公尺60,701元、60,701元、65,958元、65,958元、65,958元，有公告地價查詢資料可證（見本院卷㈠第60頁）。
②系爭建物97年、98年、99年、100年、101年之房屋現
值，依序為259,100元、255,400元、251,600元、247,900元、29,000元，有臺北市稅捐稽徵處中北分處99年11月29日北市稽中北乙字第00000000000號、 臺北市稅捐稽徵處中北分處102年3月26日北市稽中北乙字第00000000000號函可憑（見原審卷第42頁、 本院卷㈠第62頁）。
③本院斟酌系爭建物已屬老舊宿舍，於50年間前後年建
造迄今已逾50年；魯復中等人僅係供居家使用，參考「國有非公用不動產租賃作業程序」有關「出租不動產之租金，除另有規定外，基地年租金為當期土地申報地價總額乘以5%，房屋年租金為當期房屋課稅現值乘以10%」之規定，認系爭建物計算不當得利之數額，以每年土地申報地價5%、房屋現值10%計算為適當，是：
上訴人請求自95年1月1日起101年9月30日止之金額
如附件所示，其中自95年1月1日起至97年4月24日止部分，應予扣除1,175,716元｛〔455102+502604+（00000000÷365×〈31+28+31+24〉×5%）〕+〔26660+26280+（000000÷365×〈31+28+31+24〉×10%）=0000000｝為2,465,151元（0000000-0000000=0000000），應予准許外，其餘部分不應准許。
至於應准許部分之利息起算日，因上訴人原記載追加被告魯復興、魯復華、魯敏坤之地址均係台北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號（見本院卷㈠第33頁），本院對該址送達雖均由被上訴人魯復中簽收（見本院卷㈠第69-71頁）。惟，追加被告魯復興、魯復華、魯敏坤戶籍地均為台北市○○路○○○號10樓，有戶籍謄本可證（見本院卷㈡第70-72頁）；魯復中又稱魯復興、魯復華、魯敏坤事實上未居住於該址，僅魯敏坤偶爾返回台北市○○區○○○路○段○○巷○弄○○號而已，復查無魯復中代收上開文書後已轉交各追加被告，則魯復中代收上開追加狀對追加被告等人尚不生送達之效力，應認迄於追加被告3人於102年10月28日收受上訴人民事辯論意旨狀始為送達，有上訴人提出之回執可證（見本院卷㈡第85-87頁），是上訴人請求已到期部分之不當得利利息應自102年10月29日起算。
上訴人請求自101年10月1日起至102年10月28日止
，連帶按日給付上訴人1,575元【計算公式：(290,000元×10%÷365天)+(10,922,644元×5%÷365天)＝79元+1,496元＝1,575元】，及均自102年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；自102年10月29日起至遷讓返還上開房地之日止， 按日連帶給付上訴人1,575元， 及均自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，應予准許。
四、備位部分上訴人先位部分應准許如前所述，其備位部分不應再予論究。
五、綜上所述，上訴人依民法第470條第1項、第767條、第1148條規定，請求魯復中等5人應自系爭建物（含系爭A土地）遷出，並將該房地返還予上訴人；魯復中等5人應連帶給付上訴人2,465,151元，及自民事上訴理由暨追加狀送達日之翌日即102年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；魯復中等5人應自101年10月1日至102年10月28日止，連帶按日給付上訴人1,575元，及均自102年10月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；自102年10月29日至遷讓返還上開房地之日止，按日連帶給付上訴人1,575元，及均自應給付日之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分不應准許，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、 第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。