臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第107號上 訴 人 樺福建設開發股份有限公司法定代理人 張綱維訴訟代理人 吳雅玲
劉煌基律師上 一 人複 代理人 王姿淨律師被 上訴人 臺北市政府捷運工程局法定代理人 蔡輝昇訴訟代理人 廖學興律師
林倖如律師潘英芳律師上列當事人間給付違約金等事件，上訴人對於中華民國101年12月24日臺灣臺北地方法院101年度訴字第910號第一審判決提起上訴，本院於102年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣壹佰零柒萬肆仟玖佰陸拾肆元自民國一０一年三月九日起至同年八月二十四日止之利息部分及該部分假執行宣告，暨訴訟費用（除確定及減縮部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定及減縮部分外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
除廢棄部分外，原判決所命給付減縮為新臺幣壹仟玖佰肆拾壹萬陸仟肆佰柒拾捌元，其中新臺幣陸佰肆拾萬叁仟陸佰玖拾元自民國一０一年四月二十六日起、其餘新臺幣壹仟叁佰零壹萬貳仟柒佰捌拾捌元自民國一○一年八月二十五日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人變更為蔡輝昇，其已具狀聲明承受訴訟（本院卷一第36頁臺北市政府民國102年2月26日府人任字第00000000000號令、第35頁聲明狀），核無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：兩造於民國97年1月21日就新北市○○區○○段○○○○號等土地上門牌號碼新北市○○區○○路0段000號2至5樓、150號之1暨附屬設施停車位之捷運新店線七張站聯合開發大樓（下稱系爭建物）簽訂土地聯合開發營運契約書（下稱系爭營運契約），期間自97年2月10日至107年2月9日止，營運保證金新台幣（下同）313萬0,966元，由第3人樺福育樂事業股份有限公司（下稱樺福育樂公司）、富誠綜合物業管理有限公司（下稱富誠公司）擔任契約營運人暨連帶債務人，因上訴人自行營運管理系爭建物，故於96年11月9日簽訂不動產租賃契約書（下稱系爭租賃契約），租期自97年2月10日至107年2月9日止，每月租金433萬7,596元，詎上訴人以經營虧損嚴重為由，於100年5月4日函知自100年8月10日終止營運及租賃契約，惟依約定上訴人無權終止營運契約，伊遂於100年7月18日函知上訴人無權終止營運契約，並函知樺福育樂公司、富誠公司應連帶履行營運契約，惟連帶債務人回函表示無意願經營，伊乃於100年7月28日、100年8月22日函知上訴人應繼續經營，並限期於100年8月10日、100年9月5日提出書面改善計畫，惟上訴人逾期未改善，伊即依營運契約違約罰則約定，請求上訴人繳納營運保證金1％及營運保證金1／3，合計107萬4,964元之違約金（即31,309＋1,043,655＝1,074,964），再於100年10月3日函知應提書面改善計畫及繳納違約金，並以伊應給付上訴人之另案捷運頂溪站捷三聯合開發案追加工程款（下稱頂溪站追加工程款）1,591萬4,966元中之107萬4,964元抵銷，然上訴人仍未辦理，伊依約報臺北市政府核備後於100年12月1日終止營運契約，而上訴人自100年8月10日終止租賃契約後，迄101年7月10日始返還系爭建物，占用系爭建物11個月，依約定以上訴人所繳保證金1,301萬2,788元扣抵，不足時另予追償，上訴人占有使用期間非但不給付租金，且續向轉租戶收取租金受有利益，致伊受有相當於租金之損害，該期間租金共4,771萬3,556元（即4,337,596×11＝47,713,556），扣抵保證金1,301萬2,788元外，伊於101年1月11日、101年4月13日函知上訴人以頂溪站追加工程款中所餘之867萬5,192元、616萬4,810元與占用期間之租金抵銷，計算後上訴人尚應給付伊1,986萬0,788元（即47,713,556－13,012,788－14,840 ,002＝19,86,0788）等情。爰依營運、租賃契約及不當得利之法律關係，求為命上訴人與樺福育樂公司、富誠公司連帶給付2,093萬5,730元，及其中107萬4,964元自101年3月9日（起訴狀繕本送達翌日）起算、684萬7,978元自101年4月27日起算、餘1,301萬2,788元自101年8月25日起算，均至清償日止之法定遲延利息之判決。原審判命上訴人應給付被上訴人1,986萬0,766元，及其中107萬4,964元自101年3月9日起算、其中684萬7,979元自101年4月27日起算、其餘1,193萬7,824元自101年8月25日起算之法定遲延利息，並駁回其餘之訴。
上訴人不服提起上訴（被上訴人逾上開金額之請求及對樺福育樂公司、富誠公司之請求部分，經原審判決駁回，未據其聲明不服，已告確定）。被上訴人於本院主張伊已於102年6月25日再函知上訴人以公館站共構界面改善工程保固保證金（下稱公館站保固保證金）44萬4,288元與占用期間之租金抵銷，故減縮起訴聲明為：上訴人應給付被上訴人2,049萬1,442元，其中107萬4,964元自101年3月9日起、684萬7,978元自101年4月27日起、其餘1,256萬8,500元自101年8月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；另答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭租賃與營運契約係聯立契約之性質，具有相互依存、缺一不可之契約關係，伊於100年8月10日提前終止租賃契約，使營運契約失所附麗而一併終止，且因系爭租賃契約已終止，營運契約訂約時之環境及基礎事後已有變遷，依原有之效果顯失公平，自有民法第227條之2情事變更原則之適用，故系爭營運契約已無存在之必要而應予終止；縱認營運契約未一併終止，但伊就營運契約並無違約情事，被上訴人無權要求伊提出改善計畫，況且被上訴人要求改善之標準並無具體說明，期限亦恣意認定，而伊已於100年10月19日提出改善計畫，被上訴人均無回應，卻於同年12月1日函知伊未依限提出改善計畫而終止營運契約，顯不符契約約定，是被上訴人濫用契約條款稱營運契約仍存續，請求違約金107萬4,964元，應無理由；再者，本件違約金顯然過高，應予酌減。依租約約定伊固有將系爭建物回復原狀之義務，惟被上訴人於100年12月27日始函知應將使用執照回復為商場用途，已逾越租約約定回復原狀之範圍及義務，為新的約定，縱認將使用執照回復商場用途為雙方協商調整履行方法，但仍須被上訴人之協力始能變更使用執照，而被上訴人藉故拖延至101年1月12日始完成用印，是自100年6月2日至101年1月12日係因被上訴人拒絕用印等原因無法回復原狀，此非可歸責於上訴人，又兩造並未約定應回復原狀之期間，故自101年1月12日至101年7月10日止，亦屬不可歸責於伊，均應自被上訴人請求相當於租金損害額中扣除，另被上訴人已沒入保證金1,301萬2,788元抵扣租金，其已可自行僱工代為回復原狀，乃被上訴人捨此不為，應自負其責，故被上訴人無權依租賃契約第13條第2款請求使用（占用）相當於租金之不當得利，系爭建物4、5樓從未營業，而100年8月終止租約後，2、3樓僅有1、2櫃在營業，故伊並未就系爭建物有利用或占有使用而獲有利益，自無不當得利，況租賃契約第11條第5款，屬於預定損害賠償違約金之性質，並無如有不足另予追償之約定，實無令伊再給付相當於租金費用之理等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人給付部分（除減縮部分外）廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、兩造就系爭建物於97年1月21日簽訂營運契約，期間為97年2月10日起至107年2月9日止，共10年，營運保證金313萬0,966元，由樺福育樂公司及富誠公司擔任連帶債務人，另於96年11月9日簽訂租賃契約，期間自97年2月10日起至107年2月9日止，共10年，每月租金433萬7,596元，保證金1,301萬2,788元，上訴人以經營虧損嚴重為由於100年5月4日通知被上訴人自100年8月10日起終止營運、租賃契約，被上訴人於100年7月18日函知上訴人無權終止營運契約，並通知樺福育樂公司、富誠公司負連帶履約及清償責任，該二公司回函表明無意願經營，被上訴人即於100年7月28日函知上訴人應繼續履約並限期100年8月10日前提出書面改善計畫，逾期依營運契約第14條違約罰則辦理，又於100年8月22日函知上訴人限期100年9月5日前提出書面改善計畫並繳納違約金3萬1,309元及104萬3,655元，再於100年10月3日函知上訴人繼續履行營運契約並限期100年10月5日前提出書面改善計畫，並繳納違約金107萬4,964元（即31,309＋1,043,655），逾期依約不發還營運保證金，嗣呈報臺北市政府核備後於100年12月1日函知終止營運契約，不發還營運保證金313萬0,966元，系爭建物於101年7月10日始點交返還，被上訴人依約以租賃保證金1,301萬2,788元扣抵租金費用，另被上訴人有應給付上訴人之頂溪站追加工程款1,591萬4,966元、公館站保固保證金44萬4,288元等事實，為兩造所不爭，復有系爭營運契約、系爭租賃契約、（100）樺總字第100027號函、北市捷聯字第00000000000號函、富誠公司100年7月12日函文、樺育字第100011號函、北市捷聯字第00000000000號函、北市捷聯字第00000000000號函、北市捷聯字第00000000000號函、北市捷聯字第00000000000號函、發票、點交驗收紀錄等（見原審卷一第9至26頁、第28至34頁、第104至121頁，原審卷二第152至153頁）附卷為證，堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人無權終止營運契約，因未依約限期提出改善計畫，應給付違約金107萬4,964元，且自100年8月10日終止租賃契約後仍占有使用系爭建物，至101年7月10日始交還，上訴人占用期間受有利益，致其受有相當於租金之損害，依系爭租賃契約約定及民法不當得利規定，應賠償相當於租金之損害共4,771萬3,556元（即4,337,596×11＝47,713,556）等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭租賃契約第11條第5款約定：「乙方（即上訴人）於本
契約租期屆滿前終止契約者，應於三個月前通知甲方（即被上訴人），乙方除應償付已使用租金外甲方得沒入保證金充作違約金，…」（原審卷一第19頁），是上訴人依此約定可於租期屆滿前終止租賃契約，惟應於三個月前通知被上訴人，並應給付已使用期間之租金，而被上訴人亦得沒收租賃契約保證金作為終止契約之違約金。上訴人於100年5月4日以
（100）樺總字第100027號函知被上訴人自100年8月10日終止租賃契約（見原審卷一第22頁），被上訴人已收受函文，為兩造所不爭執，故上訴人主張依約定於100年8月10日終止租賃契約，自屬有據，應可採信。
㈡所謂契約之聯立，係指數內容不同之契約相互間具有結合關
係而言，此數契約彼此間具有不可分離之關係，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約。至各個契約相互間是否具有依存關係，應綜合法律行為全部之旨趣，當事人訂約時之真意、交易之習慣及其他具體情事，並本於誠信原則，為斷定之標準（最高法院90年度台上字第1779號、86年度台上字第2278號判決意旨參照）。本件依營運契約第1條載明訂約本旨為雙方依大眾捷運系統土地開發辦法（下稱捷運土地開發辦法）第21條第1項規定簽訂本營運契約書，由乙方（即上訴人）負責臺北都會區大眾捷運系統新店線七張站基地之聯合開發營運管理事宜，並接受甲方（即被上訴人）監督與管理，而系爭租賃契約並無此類記載，是訂約目的兩者已有不同，又系爭營運契約之乙方當事人除上訴人外，尚有樺福育樂公司及富誠公司擔任連帶債務人（其中一家應具有營運人資格），系爭租賃契約僅上訴人為一方當事人，且僅系爭租賃契約賦予上訴人終止權，系爭營運契約則無（見同上卷第13、21頁），顯見二契約主體迥異，有無契約終止權亦屬不同，再依系爭營運契約第3條第2款約定：「乙方於本建物產權登記後，應依臺北市核備之營運管理章程，採自行或委託他人經營方式執行本建物之營運管理事宜。乙方如委託他人經營時，其受託人之資格條件及委託契約應經甲方同意，有關委託契約應訂明承受本契約之約定事項。」，而依捷運土地開發辦法第21條第1項規定，交由投資人統一經營之方式，包括：出租、設定地上權或以其他方式者，不以出租為限，是就契約內容而言，以系爭營運契約較廣（即統一經營方式，並不以出租為限），系爭租賃契約較狹（見原審卷第9頁至21頁），是上訴人除得自行經營系爭建物外，亦得委由他人經營，上訴人縱未與被上訴人簽訂系爭租賃契約，仍得單獨履行系爭營運契約。又上訴人係依大眾捷運法第6條及捷運土地開發辦法規定受讓訴外人保強建設開發股份有限公司（下稱保強建設公司）與被上訴人之間之權利義務關係，上訴人係自93年7月5日即與被上訴人就投資興建大眾捷運系統新店線七張站捷十、捷十一基地之聯合開發事宜訂有投資契約，有被上訴人提出之臺北都會區大眾捷運系統土地聯合開發投資契約書、五方契約書影本可證（見原審卷一第155頁至177頁），於聯合開發大樓興建完成後，由上訴人邀得1樓私地主楊聰澤承諾參與，亦有承諾書可參（見同上卷第178頁），上訴人再依投資契約第15條約定提送營運管理章程、營運人富誠公司及樺福育樂公司之資格證明文件與合作書予被上訴人審查核備獲同意後，始於97年1月21日簽訂系爭營運契約等情，有被上訴人95年8月25日、96年5月25日函文在卷可憑（見原審卷一第179、180頁），是系爭二契約之議約過程，係營運契約之議約程序在先，惟簽約日期（97年1月21日）後於租賃契約，租賃契約議約程序在後，但簽約日期（96年11月9日）先於營運契約，可見系爭二契約係分別簽訂，並無不可分之關係，縱議約在後之租賃契約簽約日期先於營運契約，但依上開所述，營運契約之義務範圍較廣，仍難認議約在後義務範狹之租賃契約與之具有相互依存、不可分離之關係為聯立契約之性質，故上訴人主張系爭二契約有不可分離關係，伊於100年8月10日終止系爭租賃契約時，亦使系爭營運契約一併終止云云，即不可採，更無因環境及基礎變遷（指租賃契約終止）而營運契約若不同時終止會有顯失公平之情形，故上訴人稱依民法第227條之2情事變更原則，系爭營運契約已無存在必要應予終止云云，亦無足採。
㈢按違約金之約定係為確保債務之履行，依其性質可分為賠償
額預定性之違約金與懲罰性之違約金，前者係約定於給付不能時所應支付之賠償金，乃事先預定其契約不履行之賠償總額；後者則為嚇阻違約而為此處罰之約定，具制裁之性質。是以在酌減違約金時，若屬賠償額預定性之違約金，自應以當事人實際所受損害為主要之酌量標準；若屬懲罰性之違約金，則除應依一般客觀事實、社會經濟狀況酌定外，亦應參酌當事人所受損害情形，始符違約罰之目的，不能因當事人尚得請求損害賠償，即可任意酌定，最高法院91年度台上字第666號民事判決可供參考。本件依營運契約第14條第2款約定：「乙方（即上訴人）違反本契約各項約定，除本契約另有約定依其約定辦理外，應依下列規定辦理，其致甲方（即被上訴人）受有損害者，並應負損害賠償責任。㈠第1次通知不予改善者，甲方得再通知限期改善並罰繳違約金，其數額為營運保證金百分之一。㈡第2次通知限期改善仍不改善者，甲方得再通知限期改善並罰繳違約金，其數額為營運保證金三分之一。㈢第3次通知限期改善仍不改善者，甲方得不予發還乙方原繳之營運保證金，並報請台北市府核備後終止本契約。」（見原審卷一第12頁），是此約款係以限期督促上訴人應依約履行改善為目的，明訂為「違約罰則」，於上訴人違約時，除應繳違約金外，其致被上訴人受有損害者亦應負損害賠償責任，可見其性質為懲罰性違約金，上訴人就營運契約並無終止權，而係由被上訴人依約報臺北市政府核備後於100年12月1日終止（見原審卷一第34頁），業如前述，且被上訴人於100年7月28日第1次通知上訴人應於100年8月10日前提出書面改善計畫，同年8月22日第2次通知應於同年9月5日前提出書面改善計畫，有被上訴人100年7月28日北市捷聯字第00000000000號函、100年8月22日北市捷聯字第00000000000號函在卷可憑（見原審卷一第26、28至29頁），此要求提出改善計畫之通知各有12日之相當期限可供上訴人提出改善計畫，顯非上訴人所稱之恣意限期，至於上訴人抗辯被上訴人於100年10月3日發函要求上訴人於同年10月5日前提出改善計畫，上訴人於同年10月4日始收到通知（為被上訴人所不爭執，見本院卷二第29頁），可供提出改善計畫之期限過短云云，惟系爭營運契約第14條第1項並未約定限期改善之期間為何，且被上訴人亦未立即終止契約，係至同年12月1日始終止契約，故被上訴人於100年10月3日書面通知限期改善之期間固甚短，仍非無效之通知，又依系爭營運契約第14條第1項約定以書面通知限期改善，並未約定書面通知應有何種要求提出改善計畫之具體內容，故上訴人辯稱被上訴人之書面通知因未有改善計畫之具體內容不符約定，難認有據；而上訴人自承於100年10月19日始提出改善計畫（見原審卷一第195頁），已逾上開期限，上訴人顯未於期限內提出改善計畫，被上訴人自得依系爭營運契約第14條第2款約定處上訴人營運保證金1％及1/3之違約金，而依系爭營運契約第5條約定營運保證金為313萬0,966元，從而被上訴人得依上開約定請求上訴人給付之違約金為107萬4,964元（即3,130,966×1/100＋3,130,966×1/3＝1,074,964，小數點後4捨5入）。雖上訴人辯稱被上訴人已沒入其營運保證金313萬0,966元，再處107萬4,964元之違約金過高，應予酌減至零元云云，惟本件營運管理標的之系爭建物為捷運新店線七張站聯合開發大樓2至5樓及附屬之47個停車位，原約定用途2、3樓為商場、4樓為健身服務、餐飲、日常服務、5樓為健身服務，不含停車位面積即達3,514.78坪（即834.33＋864.53＋886.5＋929.42＝3,514.78）（見原審卷一第15頁），標的物所在位置係與捷運站同一大樓之樓上，交通極為便捷、往來人潮眾多，可見標的物使用面積及使用價值甚巨，兩造原約定營運管理期間10年，然上訴人僅3年8個月即不再繼續經營管理，致被上訴人預期正常長期「經營管理」之使用、營運利益損失甚鉅，且被迫重新公開徵求營運人增加招商委託行銷費用已支出9萬8,000元、每月之管理費用逾20萬元（見本院卷一第169至175頁），故參酌被上訴人所受損害情形，其依約處上訴人罰繳107萬4,964元之懲罰性違約金，應符合違約處罰之目的，並無違約金過高應予酌減之情形，是上訴人所辯應無可採。惟被上訴人已於101年1月11日主張以應給付上訴人之頂溪站追加工程款1,591萬4,966元中之107萬4,964元與上訴人應給付違約金107萬4,964元抵銷，有被上訴人101年1月11日北市捷聯字第00000000000號函可稽（見原審卷一第189頁），則經被上訴人抵銷後，此部分違約金已獲清償，被上訴人自不得再向上訴人請求。
㈣依系爭租賃契約第11條第5款約定：「乙方（即上訴人）於
本契約租期屆滿前終止契約者，應於三個月前通知甲方（即被上訴人），乙方除應付已使用租金外甲方得沒入保證金充作違約金，…」，第13條第2款約定：「乙方對其所增添之改良物或裝潢除經甲方同意外，應於租期屆滿日前或甲方所定期限內回復原狀（以使用執照竣工圖影本及點交設備清冊為準），並將其所有一切物品搬離，上開事項所需費用由乙方負擔，不應藉詞推諉或主張任何權利，且不得向甲方請求遷移費或任何費用。逾期未回復原狀，甲方得自行僱工代為回復原狀，所需費用或使用（占用）租金由甲方逕行沒入保證金扣抵，不足時得另予追償。」（見原審卷一第19頁）。
查租賃契約經上訴人於100年8月10日終止，業如前述，是上訴人須依上開約定將租賃標的物內部裝修之設施，依使用執照竣工圖及點交設備清冊之約定回復原狀，並將所有一切物品搬離，倘逾期未回復原狀，被上訴人得僱工代為回復原狀，所需費用或使用（占用）租金由被上訴人沒入保證金扣抵，不足部分得向上訴人求償，是被上訴人是否自行僱工代為回復原狀，乃租賃契約賦予被上訴人之選擇權，非其義務，故上訴人辯稱被上訴人既沒入保證金，應自行僱工代為回復原狀，其捨此不為有違誠信原則云云，即無可採。又租賃標的物於101年7月10日始點交返還，有點交驗收紀錄在卷足憑（見原審卷二第152至153頁），則自100年8月10日起至101年7月10日止之11個月期間，被上訴人得依上開約定請求上訴人賠償占用租賃標的物期間相當於租金之損害，依租賃契約第3條第1項約定，每月租金為433萬7,596元（見原審卷一第16頁），該期間相當於租金之損害計為4,771萬3,556元（即4,337,596×11＝47,713,556）。雖上訴人辯稱變更使用執照之行政程序需被上訴人之協力，伊於100年6月23日即函請被上訴人辦理使用執照變更，但被上訴人拒絕用印、遲不回應，至100年12月27日始函知應將使用執照回復「商場」用途，逾越原租賃契約之回復原狀範圍及義務，且至101年1月12日始完成用印，延誤回復原狀，而不論新約定或原約定之調整協商，雙方並未約定回復原狀期間，自101年1月12日至101年7月10日止，因無約定回復原狀期間，亦屬不可歸責於上訴人，故上開期間之相當於租金之損害均應扣減云云，惟系爭租賃契約係上訴人於100年5月4日函知被上訴人自100年8月10日終止，亦為被上訴人所不爭執，則自100年6月23日至100年8月10日止雙方之租賃關係仍然存在，上訴人亦繳納租金，可見此期間並非終止租約後占有應給付相當於租金損害之範圍，而契約終止後，依租賃契約第13條約定上訴人應以使用執照竣工圖影本及點交設備清冊為準，將租賃標的物回復原狀，並將其所有一切物品搬離，騰空交還被上訴人，核此租賃標的物之歸還，包括兩部分，其一為除經被上訴人同意外，應回復以使用執照登記為準之原狀，另一為應騰空遷讓返還系爭建物，上訴人終止租約後並未依約回復原狀，又因上訴人申請被上訴人用印之文件多所缺漏，經被上訴人函覆請其補正文件後再函送審核，有被上訴人之100年10月12日、100年11月4日、100年12月27日之函文在卷可參（見原審卷二第182至186頁），故上訴人未能變更使用執照一事，並非被上訴人不予協力所致，再者，租約終止後將使用用途健身房改為商場用途一事，係依租賃契約第13條約定經甲方（即被上訴人）同意予以調整回復原狀，僅是履行方式不同，並非雙方就此有新何約定，且上訴人於上開期間內持續經營向次承租人收取租金、施工租賃標的物等情，亦有照片7張等在卷可憑（見同上卷第187至193頁），故上訴人稱101年1月12日前所生遲延回復原狀係不可歸責於伊，應扣減100年6月23日至101年1月12日相當於租金之賠償，並非可採。上訴人另辯稱自101年1月12日至101年7月10日止，其未受有利益不應賠償云云，惟無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而租金者，係因使用租賃物而支付之對價（最高法院100年台上字第1801號民事判決參照），上訴人既未在100年8月10日租賃契約終止時回復原狀，至101年7月9日期間仍占用系爭租賃標的，自受有相當於租金之利益，其上開所辯，難認可採。是被上訴人主張自100年8月10日至101年7月10日之11個月期間，因上訴人占有系爭建物受有相當於租金4,771萬3,556元之損害，請求上訴人賠償，應有依據。
㈤被上訴人主張於101年1月11日、101年4月13日、102年6月25
日以其應給付上訴人之頂溪站追加工程款867萬5,192元、616萬4,810元（即《15,914,966－1,074,964＝14,840,002》－8,675,192－6,164,810）及公館站工程保固保證金44萬4,288元（此為減縮聲明部分），與上開相當於租金之損害抵銷，有被上訴人101年1月11日北市捷聯字第00000000000號函、101年4月13日北市捷聯字第00000000000號函、102年6月25日北市捷聯字第00000000000號函可參（見原審卷一第1
89、190頁，本院卷一第192頁），再以租賃契約保證金1,301萬2,788元予以扣抵，共2,829萬7,078元（即8,675,192＋6,164,810＋444,288＋13,012,788＝28,297,078），此數額可扣抵相當於租金之損害應至101年2月26日止（即6個月｛26,025,576÷4,337,596元＝6｝＋16日｛2,271,502÷〈4,337,596/30〉＝16｝），故被上訴人可請求上訴人賠償相當於租金之損害為1,941萬6,478元（即47,713,556－28,297,078＝19,416,478），另被上訴人請求其中640萬3,690元（扣除減縮之444,288）部分自101年4月26日追加起訴狀送達翌日起、餘1,301萬2,788元自催告之翌日即101年8月25日（見原審卷二第156頁）起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據，逾此部分之請求，則無所據，不應允許。另被上訴人請求之違約金107萬4,964元，已於101年1月11日以頂溪站追加工程款中之107萬4,964元抵銷（見原審卷一第189頁被上訴人101年1月11日北市捷聯字第00000000000號函），故被上訴人此部分已無可請求之數額及利息。
六、綜上所述，被上訴人依系爭租賃契約第13條第2款約定及不當得利之法律關係，請求上訴人給付1,941萬6,478元，其中640萬3,690元自101年4月26日起、另1,301萬2,788元自101年8月25日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審除被上訴人減縮部分外，就超過上開應准許部分（即107萬4,964元自101年3月9日起至同年8月24日止之利息）為上訴人敗訴判決，並為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，經核於法並無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第八庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 管靜怡法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 18 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。