臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第110號上 訴 人 中國信託資產管理股份有限公司法定代理人 謝明鑫訴訟代理人 賴盛星律師複代 理人 程才芳律師被上 訴人 江阿却
羅瑞妹江萬有上列二人之訴訟代理人 陳鼎正律師被上 訴人 江金田訴訟代理人 楊肅欣律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年1月2日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第53號第一審判決提起上訴，本院於102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二至五項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認被上訴人江阿却與被上訴人江萬有間就附表之㈡抵押權所擔保之新臺幣伍佰萬元債權不存在。
被上訴人江萬有應將附表之㈡抵押權予以塗銷。
確認被上訴人江阿却與被上訴人江金田間就附表之㈢抵押權所擔保之新臺幣柒佰萬元債權不存在。
被上訴人江金田應將附表之㈢抵押權予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人江阿却、江萬有負擔十分之三；由被上訴人江阿却、江金田負擔十分之四，餘由上訴人負擔。
事實及理由上訴人之法定代理人原為童兆勤，於民國（下同）102年1月15
日喪失法定代理權（本院卷第106至107頁反面），嗣上訴人之法定代理人於102年2月21日變更登記為謝明鑫，經上訴人於102年5月8日具狀補正謝明鑫為其法定代理人，並經謝明鑫聲明承受訴訟，及承認童兆勤於解任後代表上訴人所為之訴訟行為，此有上訴人之變更登記表、補正及聲明承受訴訟狀可稽（本院卷第102至109、115至117頁），核均無不合，爰准許之。
被上訴人江阿却（下稱江阿却）未於言詞辯論期日到場，核無
民事訴訟法第386條各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
上訴人在原審起訴主張：江阿却以所有附表不動產，為被上
訴人羅瑞妹（下稱羅瑞妹）設定附表之㈠抵押權、為被上訴人江萬有（下稱江萬有）設定附表之㈡抵押權，及為被上訴人江金田（下稱江金田）設定附表之㈢抵押權，惟羅瑞妹、江萬有對於江阿却並無債權存在，另被上訴人對於江阿却之借款債權發生在附表抵押權登記存續期間以前者，不在該抵押權擔保債權範圍內，是江阿却得本於民法第767條第1項中段規定，請求被上訴人分別塗銷附表抵押權，嗣原法院98年度司執字第5441號強制執行事件（下稱5441號執行事件。執行債務人為江阿却等。執行債權人為台灣金聯資產管理股份有限公司，下稱台灣金聯公司。併案債權人為渣打國際商業銀行股份有限公司，下稱渣打銀行）拍賣附表不動產，伊於99年5月7日受讓渣打銀行對於江阿却之債權，並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，於99年6月7日公告，詎羅瑞妹、江萬有以系爭不動產拍定價格不足以清償被上訴人之優先債權，拍賣無實益為由，聲請原法院撤銷拍定，經原法院於100年12月7日撤銷拍賣及拍定程序，致伊之普通債權無法受償，江阿却又怠於請求被上訴人塗銷附表抵押權，為此提起本件訴訟，請求確認附表抵押權所擔保之債權不存在，及代位江阿却行使民法第767條第1項中段請求權，請求被上訴人分別塗銷附表抵押權等語。聲明求為：㈠確認江阿却與羅瑞妹間就附表之㈠抵押權所擔保之500萬元債權不存在。㈡確認江阿却與江萬有間就附表之㈡抵押權所擔保之500萬元債權不存在。㈢確認江阿却與江金田間就附表之㈢抵押權所擔保之700萬元債權不存在。㈣羅瑞妹應將附表之㈠抵押權予以塗銷。㈤江萬有應將附表之㈡抵押權予以塗銷。㈥江金田應將附表之㈢抵押權予以塗銷。
原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴後，於102年2月
25日具狀陳明其於原訴訟請求確認附表之㈡、㈢抵押權所擔保之債權不存在，主張之原因事實為江萬有、江金田分別與江阿却間無任何消費借貸關係存在，在第二審對於江萬有、江阿却追加備位之訴，主張：如認江萬有於87年5月至88年10月間曾出借500萬元予江阿却，因該債權發生在附表之㈡抵押權登記存續期間以前，非該抵押權所擔保，且江萬有對於江阿却之本票債權罹於消滅時效後，未於五年內實行抵押權，依民法第881條之15規定，該債權亦不在抵押權所擔保範圍，爰請求確認江萬有對江阿却之500萬元借款債權，不在附表之㈡抵押權所擔保之範圍等語，及對於江金田、江阿却追加備位之訴，主張：如認江金田於87年6月至92年8月11日期間曾出借700萬元予江阿却，因該債權發生在附表之㈢抵押權存續期間以前，非該抵押權所擔保，且江金田對於江阿却之支票債權罹於消滅時效後，未於五年內實行抵押權，依民法第881條之15規定，該債權亦不在抵押權所擔保範圍，爰請求確認江金田對江阿却之700萬元借款債權，不在附表之㈢抵押權所擔保之範圍等語（本院卷第19至28、64、97至101頁）。經查，上訴人在原審主張起訴之原因事實，包括江萬有、江金田分別與江阿却間無消費借貸關係存在，即令江萬有、江金田對於江阿却有借款債權存在，該債權亦不在抵押權擔保範圍內等在內，經原判決認定江萬有、江金田對於江阿却有借款債權存在，且均為抵押權所擔保，而駁回上訴人此部分訴訟，可見上開所謂先、備位訴訟，均在原審判決範圍內，上訴人在第二審區分為先位、備位聲明，前者實已包含後者，應無區分實益，亦非為訴之追加。是上訴人之上訴聲明仍應為：㈠原判決廢棄；㈡確認江阿却與羅瑞妹間就附表之㈠抵押權所擔保之500萬元債權不存在；㈢確認江阿却與江萬有間就附表之㈡抵押權所擔保之500萬元債權不存在；㈣確認江阿却與江金田間就附表之㈢抵押權所擔保之700萬元債權不存在；㈤羅瑞妹應將附表之㈠抵押權予以塗銷；㈥江萬有應將附表之㈡抵押權予以塗銷；㈦江金田應將附表之㈢抵押權予以塗銷。
羅瑞妹抗辯：江阿却自87年起陸續向伊借款逾500萬元，於88
年9月5日簽發面額500萬元之本票1紙，並設定附表之㈠抵押權予伊；伊於89年5月29日自新竹國際商業銀行（合併後為渣打銀行）帳戶匯款代償江阿却對於台灣省農會中壢辦事處之借款債務8,605,432元，因此對於江阿却取得之借款債權，亦在附表之㈠抵押權擔保範圍內等語。答辯聲明求為：駁回上訴。
江萬有抗辯：江阿却自87年5月起陸續向伊借款達500多萬元，
於88年11月3日簽發面額500萬元之本票1紙，並設定附表之㈡抵押權予伊等語。答辯聲明求為：駁回上訴。
江金田抗辯：江阿却自87年6月30日起至92年8月12日止期間陸
續向伊借款7,170,814元，於95年3月31日與伊簽訂債權債務協議書（下稱系爭協議書），確認借款本息共計925萬元，由江阿却以其所有桃園縣中壢市○○段○○○○○○○○號土地（下稱73
1、732地號土地）代物清償581萬元，故江阿却尚欠本金344萬元及其遲延利息、違約金等語。答辯聲明求為：駁回上訴。
江阿却未提出答辯聲明，據其在原審抗辯：伊向江金田借錢，
約定月息2分，嗣結算並簽署系爭協議書；伊於86至89年間向羅瑞妹借錢，約定月息2分，嗣簽發面額500萬元之本票給羅瑞妹，又羅瑞妹於89年5月29日代償伊對於中壢農會之債務800多萬元，各該借款債務均未清償；伊於87至89年間陸續向江萬有借錢，約定月息2分，嗣簽發面額500萬元之本票給江萬有，迄未清償等語。
兩造不爭執之事實：
㈠江阿却以其所有附表不動產，為羅瑞妹設定附表之㈠抵押
權、為江萬有設定附表之㈡抵押權，及為江金田設定附表之㈢抵押權。此有上訴人提出之不動產登記謄本、登記申請資料（原審卷第11至15、31至33頁）；羅瑞妹提出之他項權利證明書、登記申請資料（原審卷第54、55頁；本院卷第84至89頁）；江萬有提出之他項權利證明書、登記申請資料（原審卷第
58、59頁；本院卷第78至83頁），及江金田提出之不動產登記謄本（原審卷第84至88頁）可稽。
㈡5441號執行事件之執行債務人為江阿却等，執行債權人為台灣
金聯公司，渣打銀行為併案債權人（以臺灣桃園地方法院89年度執字第2347號債權憑證為執行名義）。上訴人於99年5月7日受讓渣打銀行對於江阿却之債權，並依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，於99年6月7日公告，嗣上訴人承受渣打銀行為併案債權人。該執行事件於100年8月10日拍賣附表不動產並拍定後，羅瑞妹、江萬有於100年11月24日以系爭不動產拍定價格不足以清償被上訴人之優先債權，拍賣無實益為由，聲請原法院撤銷拍定，經原法院於100年12月7日撤銷拍賣及拍定程序，致上訴人之普通債權未受分配，故上訴人有提起本件訴訟之確認利益。此有上訴人提出之通知書、債權憑證、債權讓與證明書、公告、聲明異議狀、分配表、執行命令、借據可稽（原審卷第16至27、196、197頁），並為被上訴人所不爭執（原審卷第190頁）。
關於上訴人與江阿却、羅瑞妹間訴訟部分，得心證之理由：
㈠上訴人請求確認江阿却與羅瑞妹間就附表之㈠抵押權所擔保
之500萬元債權不存在。江阿却、羅瑞妹則抗辯：江阿却向羅瑞妹借款，由羅瑞妹於89年5月29日自新竹國際商業銀行（合併後為渣打銀行）帳戶匯款代償江阿却對於台灣省農會中壢辦事處之借款債務8,605,432元以為借款之交付，此借款債權在附表之㈠抵押權擔保範圍內等語。按民事訴訟法第277條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。查最高限額抵押權，於抵押權成立時，未必先有債權存在，上訴人既以附表之㈠抵押權所擔保羅瑞妹對於江阿却之債權不存在，提起本件訴訟，依上說明，應由江阿却、羅瑞妹就上開抗辯之事實，負舉證之責任，其等已為適當之證明者，上訴人欲否認該事實，應由上訴人更舉反證以否定之。
㈡上開江阿却、羅瑞妹抗辯之事實，業據羅瑞妹提出匯款副通知
書（其附言欄記載「還江阿却貸款」）為證（原審卷第57頁）。上訴人不爭執上開文書之真正，但主張：羅瑞妹匯款之原因非必然出於借貸，且羅瑞妹未積極向江阿却催討，違反常情，可見上開借款債權不存在云云。惟查，此法律關係存在於江阿却、羅瑞妹之間，只有其二人知悉彼此之意思表示內容為何，其二人既均陳明匯款原因關係為江阿却向羅瑞妹借款，且羅瑞妹確有匯款代償江阿却債務之事實，即足以認定其二人抗辯羅瑞妹於89年5月29日對於江阿却取得8,605,432元借款債權乙節為真正。上訴人主張羅瑞妹係基於消費借貸以外之原因而匯款代償，自應由上訴人提出反證證明之，但上訴人未提出任何反證。至於羅瑞妹未積極向江阿却催討借款，乃消極不行使權利，尚無從執此推論權利不存在。是上訴人空言否認羅瑞妹與江阿却間存在消費借貸關係，為不可採。
㈢羅瑞妹於89年5月29日對於江阿却取得8,605,432元借款債權，
此債權發生於附表之㈠抵押權存續期間內，自為該抵押權所擔保。則上訴人請求確認江阿却與羅瑞妹間就附表之㈠抵押權所擔保之500萬元債權不存在，為無理由，不應准許。
㈣上訴人主張：附表之㈠抵押權所擔保之債權不存在，爰代位
江阿却行使民法第767條第1項中段請求權，請求羅瑞妹塗銷該抵押權云云。惟查，羅瑞妹於89年5月29日對於江阿却取得之8,605,432元借款債權，為附表之㈠抵押權所擔保，江阿却不得依民法第767條第1項中段規定，請求羅瑞妹塗銷該抵押權，上訴人自無代位江阿却行使權利可言，是上訴人此一請求亦為無理由，不應准許。
關於上訴人與江阿却、江萬有間訴訟部分，得心證之理由：
㈠上訴人主張：江萬有與江阿却間無任何消費借貸關係存在，爰
請求確認江阿却與江萬有間就附表之㈡抵押權所擔保之500萬元債權不存在云云。江阿却、江萬有則抗辯：江阿却陸續向江萬有借款，於88年11月3日就借款本金簽發面額500萬元之本票1紙，並設定附表之㈡抵押權予江萬有等語。依前開之㈠關於舉證責任分配之說明，應由江阿却、江萬有就債權存在之事實，負舉證之責任，其等已為適當之證明者，上訴人欲否認該事實，則應由上訴人更舉反證以否定之。
㈡江萬有抗辯：江阿却自87年5月5日起至88年8月10日止期間，
陸續向伊借款，由伊自新竹企銀大園分行帳戶領款後交付江阿却，截至88年11月3日止，江阿却仍積欠本金500多萬元，乃於88年11月3日簽發面額500萬元之本票1紙，並設定附表之㈡抵押權予伊等語，業據提出本票、存摺為證（原審卷第60至70頁）。並有證人即江阿却之女兒徐月娥於101年5月30日證稱：
江阿却被伊之叔叔倒了很多錢，伊曾載江阿却到江萬有住處拿借款等語（原審卷第119、120頁），可資佐證。又與江阿却於101年5月30日陳述：伊向農會借錢給表弟，後來被倒帳，伊自87年起陸續向江萬有借錢還債，徐月娥曾載伊去江萬有住處拿借款，嗣結算借款本金500萬元，由伊簽發上開本票給江萬有等語，互核大致相符。經查，此法律關係存在於江阿却、江萬有之間，只有其二人知悉彼此之意思表示內容為何，其二人既均陳明江阿却因積欠江萬有借款本金達500萬元，而簽發本票並設定抵押權予江萬有，且江萬有在所謂借款期間內確有陸續提領存款，及交付款項予江阿却之事實，應足以認定其二人抗辯江萬有自87年5月5日起至88年8月10日止期間，陸續借款予江阿却，而取得本金500萬元之借款債權乙節為真正。
㈢上訴人主張：江萬有提領存款後，存款所剩不多，不可能一次
領款貸與江阿却，且江萬有未積極向江阿却催討，違反常情，又江阿却、江萬有於101年10月24日原審言詞辯論期日辯稱伊等為軍中同袍，故江萬有願意借款給江阿却云云，但江阿却為00年0月生，江萬有為00年0月生，其二人不可能為軍中同袍，可見上開借款債權不存在等語。惟查，江阿却、江萬有於101年10月24日原審言詞辯論期日僅陳述伊等為好友，並未陳述係軍中同袍，此有筆錄可稽（上訴人主張以法庭錄音為證，卻未依法聲請原審核對法庭錄音後更正筆錄，依民事訴訟法第219條規定，仍專以筆錄證明言詞辯論過程）。又好友間應急週轉，所在多有，上訴人徒以江萬有之存款借給江阿却後，所剩不多為由，主張不可能有借款之事實，尚非可採。至於江萬有未積極向江阿却催討借款，乃消極不行使權利，尚無從執此推論權利不存在。上訴人復未提出其他足以否定江阿却、江萬有所抗辯事實之積極反證，其空言主張江萬有與江阿却間不存在消費借貸關係，為不可採。
㈣按民法第881條之1第1項規定，稱最高限額抵押權者，謂債務
人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。此種抵押權定有權利存續期間者，該存續期間具有限定擔保債權範圍之目的，原則上於該存續期間內所發生之債權，始為抵押權所擔保；於設定抵押權時已存在之債權，必須於抵押權設定契約約定為抵押權擔保範圍，始為抵押權效力所及。至於最高法院66年台上字第1097號判例意旨謂「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。」，揆之該判例全文，可知其係針對抵押權設定登記後所發生之債權，是否為抵押權效力所及而為闡述，並未認為設定抵押權時已存在之債權，無論當事人有無於抵押權設定契約約定為抵押權擔保範圍，均為抵押權效力所及，是尚無從援引該判例，逕謂設定抵押權時已存在之債權，雖當事人未於抵押權設定契約約定為抵押權擔保範圍，亦為抵押權效力所及。查江萬有自87年5月5日起至88年8月10日止期間，陸續借款予江阿却，而取得本金500萬元之借款債權，此債權顯係於附表之㈡抵押權登記權利存續期限以前已發生。依江萬有提出附表之㈡抵押權之登記資料（本院卷第78至83頁），該抵押權登記未記載擔保債權包括存續期間以前已發生之債權，江萬有、江阿却亦未於申請抵押權設定登記時，提出記載約定抵押權擔保當時已發生債權之附件，作為登記簿之一部分，則應認為上開借款債權非為該抵押權擔保效力所及。
㈤按96年9月28日修正施行之民法第881條之15規定，最高限額抵
押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權所擔保之範圍。此規定依民法物權編施行法第17條，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又按票據法第120條第2項規定，本票未載到期日者，視為見票即付；第22條第1項規定，票據上之權利，對見票即付之本票發票人，自發票日起算，三年間不行使，因時效而消滅。查江阿却、江萬有結算借款本金債權為500萬元，由江阿却於88年11月3日簽發同面額之本票予江萬有為擔保，此本票債權在附表之㈡抵押權登記存續期間內發生，且在約定限額之範圍內，固為該抵押權之擔保效力所及。惟上訴人主張：上開本票未載到期日，視為見票即付，江萬有未自發票日起三年內，即於91年11月3日以前請求江阿却給付票款，該本票債權已罹於時效，江萬有又未於消滅時效完成後五年內，即於96年11月3日以前實行抵押權，該本票債權不再屬於抵押權所擔保之範圍等語，有江萬有提出之本票可稽（原審卷第60頁），並為江萬有、江阿却所不爭執，堪予採信。
㈥綜上，江萬有於87年5月5日起至88年8月10日止期間對於江阿
却取得之借款債權，不在附表之㈡抵押權擔保範圍內。江萬有於88年11月3日對於江阿却取得之本票債權，依民法第881條之15規定，亦不再屬於附表之㈡抵押權所擔保之範圍。江阿却、江萬有復未抗辯於附表之㈡抵押權登記之權利存續期間內，有其他債權發生。則上訴人請求確認江阿却與江萬有間就附表之㈡抵押權所擔保之500萬元債權不存在，為有理由，應予准許。
㈦按民法第767條第1項中段規定，所有人對於妨害其所有權者，
得請求除去之；第242條本文規定，債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。查附表之㈡抵押權因所擔保之債權確定不存在而消滅，但該抵押權登記狀態妨害江阿却行使所有權，江阿却自得本於民法第767條第1項中段，請求江萬有塗銷附表之㈡抵押權。又上訴人為江阿却之債權人，上訴人主張江阿却怠於行使上開權利等語，亦為江萬有、江阿却所不爭執，堪予採信。則上訴人代位江阿却行使民法第767條第1項中段請求權，請求江萬有塗銷附表之㈡抵押權，為有理由，應予准許。
關於上訴人與江阿却、江金田間訴訟部分，得心證之理由：
㈠上訴人主張：江金田與江阿却間無任何消費借貸關係存在，爰
請求確認江阿却與江金田間就附表之㈢抵押權所擔保之700萬元債權不存在云云。江阿却、江金田則抗辯：江阿却自87年間起陸續向江金田借款，而設定附表之㈢抵押權予江金田等語。依前開之㈠關於舉證責任分配之說明，應由江阿却、江金田就債權存在之事實，負舉證之責任，其等已為適當之證明者，上訴人欲否認該事實，則應由上訴人更舉反證以否定之。㈡江金田抗辯：江阿却陸續向伊借款，伊交付借款情形為⒈伊簽
發發票日87年6月30日，面額10萬元之支票予江阿却於87年7月14日兌領、⒉伊簽發發票日87年7月13日，面額20萬之支票予江阿却於87年7月14日兌領、⒊伊於88年6月21日交付30萬元予江阿却，經江阿却簽發同面額之支票1紙給伊、⒋伊於88年6月22日交付20萬元予江阿却，經江阿却簽發同面額之支票1紙給伊、⒌伊之子江明杰於88年12月8日匯10萬元至江阿却帳戶、⒍伊於88年12月26日交付20萬元予江阿却，經江阿却簽發同面額之支票1紙給伊，伊又於89年5月29日貸與120萬元，於89年6月28日貸與50萬元，於89年9月22日貸與10萬元，嗣伊於帳冊累計89年7月10日至89年10月21日借款總額150萬元，經江阿却簽認，江阿却再於89年12月4日就累計89年10月27日至89年12月4日借款總額185萬元簽立借據，又於92年8月12日就累計89年7月10日至92年8月11日借款總額4,370,814元簽立借據及簽發本票1紙給伊，其後伊與江阿却結算借款本息925萬元，於95年3月31日簽訂系爭協議書，約定江阿却以其所有731、732地號土地代物清償581萬元，債務本金餘額為344萬元等語，業據提出支票、匯款單、帳冊、借據、本票、協議書、買賣契約書、土地登記謄本為證（原審卷第79至83、145至161頁）。江阿却亦自承因向江金田借款，而簽署及簽發上開借據、票據、協議書，並提供所有土地抵償等語，堪予認定江金田自87年7月14日起至92年8月11日止期間，陸續借款予江阿却，經江阿却一部清償後，江金田之借款本金債權餘額為344萬元等事實。
上訴人主張該債權不存在，卻未提出積極反證以推翻本院之認定，該主張為不可採。
㈢揆之前開之㈣說明，江金田自87年7月14日起至92年8月11日
止期間，陸續借款予江阿却，而取得借款債權，又江阿却分別於88年6月21日、88年6月22日、88年12月26日簽發支票予江金田，各該借款及票據債權顯均係於附表之㈢抵押權登記權利存續期限以前已發生。依江金田在5441號執行事件提出附表之㈢抵押權之登記資料（本院卷第31至33頁），該抵押權登記未記載擔保債權包括存續期間以前已發生之債權，江金田、江阿却亦未於申請抵押權設定登記時，提出記載約定抵押權擔保當時已發生債權之附件，作為登記簿之一部分，則應認為上開借款、票據債權非為該抵押權擔保效力所及。
㈣按96年9月28日修正施行之民法第881條之15規定、民法物權編
施行法第17條規定，及票據法第120條第2項規定，江阿却、江金田結算借款債權4,370,814元，由江阿却於92年8月12日簽發同面額之本票予江金田為擔保，此本票債權在附表之㈢抵押權登記存續期間內發生，且在約定限額之範圍內，固為該抵押權之擔保效力所及。惟上訴人主張：上開本票未載到期日，視為見票即付，江金田未自發票日起三年內，即於95年8月12日以前請求江阿却給付票款，該本票債權已罹於時效，江金田又未於消滅時效完成後五年內，即於100年8月12日以前實行抵押權，該本票債權不再屬於抵押權所擔保之範圍等語，有江金田提出之本票可稽（原審卷第82頁），並為江金田、江阿却所不爭執，堪予採信。
㈤江金田抗辯：伊與江阿却結算借款本息925萬元，於95年3月31
日簽訂系爭協議書，約定江阿却以其所有731、732地號土地代物清償581萬元，債務本金餘額為344萬元，故此債權發生於附表之㈢抵押權登記存續期間內，為該抵押權所擔保云云。惟查，系爭協議書係結算江阿却自87年7月14日起至92年8月11日止期間向江金田借款之本息餘額，及約定由江阿却以土地為一部代物清償，自仍係以江阿却所負借款債務為基礎而成立，就結算債權餘額部分，屬於認定性之和解，非另行創設新債務，是系爭協議書所載債務，仍不失為原借款債務之性質，該借款債務既自始不為附表之㈢抵押權擔保效力所及，自不因系爭協議書之簽訂，而納入該抵押權所擔保債務之範圍，故江金田之抗辯為不可採。
㈥綜上，江金田於87年7月14日起至92年8月11日止期間對於江阿
却取得之借款債權，不在附表之㈢抵押權擔保範圍內。江金田於92年8月12日對於江阿却取得之本票債權，依民法第881條之15規定，亦不再屬於附表之㈢抵押權所擔保之範圍。江阿却、江金田復未抗辯於附表之㈢抵押權登記之權利存續期間內，有其他債權發生。則上訴人請求確認江阿却與江金田間就附表之㈢抵押權所擔保之700萬元債權不存在，為有理由，應予准許。
㈦按民法第767條第1項中段及第242條本文規定，附表之㈢抵
押權因所擔保之債權確定不存在而消滅，但該抵押權登記狀態妨害江阿却行使所有權，江阿却自得本於民法第767條第1項中段，請求江金田塗銷附表之㈢抵押權。又上訴人為江阿却之債權人，上訴人主張江阿却怠於行使上開權利等語，亦為江金田、江阿却所不爭執，堪予採信。則上訴人代位江阿却行使民法第767條第1項中段請求權，請求江金田塗銷附表之㈢抵押權，為有理由，應予准許。
綜上所述，論斷如下：
㈠上訴人請求確認江阿却與羅瑞妹間就附表之㈠抵押權所擔保
之500萬元債權不存在，及代位江阿却行使民法第767條第1項中段請求權，請求羅瑞妹將附表之㈠抵押權予以塗銷，均為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
㈡上訴人請求確認江阿却與江萬有間就附表之㈡抵押權所擔保
之500萬元債權不存在，及代位江阿却行使民法第767條第1項中段請求權，請求江萬有將附表之㈡抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示。
㈢上訴人請求確認江阿却與江金田間就附表之㈢抵押權所擔保
之700萬元債權不存在，及代位江阿却行使民法第767條第1項中段請求權，請求江金田將附表之㈢抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第4、5項所示。
兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟
法第449條第1項、第450條、第463條、第385條第1項前段、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 蔡和憲法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 23 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
㈠土地┌──┬───────────────┬──┬─────┬────┬───┐│編號│土地坐落 │地目│面積（㎡）│權利範圍│備註 │├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼───┤│ 1 │桃園縣中壢市○○段○○○○號 │ 田 │1,616.00 │全部 │ │├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼───┤│ 2 │桃園縣中壢市○○段○○○○○○號 │ 田 │1,302.00 │全部 │ │└──┴───────────────┴──┴─────┴────┴───┘㈡建物┌──┬───────┬──────────┬─────┬────┬───┐│建號│基地坐落 │門牌號碼 │面積（㎡）│權利範圍│備註 │├──┼───────┼──────────┼─────┼────┼───┤│271 │桃園縣中壢市 │桃園縣中壢市月眉里3 │173.25 │全部 │ ││ │○○段000地號 │鄰月眉45之7號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴───────┴──────────┴─────┴────┴───┘附表：
㈠羅瑞妹之抵押權：
┌────┬────┬────┬────┬─────┬───────┬────┬────┬─────┬───────┬───┬───┐│標的 │登記次序│收件字號│登記日期│債權額比例│擔保債權總金額│存續期間│清償日期│利息（率）│遲延利息（率）│違約金│債務人│├────┼────┼────┼────┼─────┼───────┼────┼────┼─────┼───────┼───┼───┤│附表之│2 │88年壢登│88年10月│1分之1 │本金最高限額 │88年9月1│依照各個│無 │依照各個契約 │依照各│江阿却││㈠ │ │字第3837│22日 │ │500萬元 │日至90年│契約約定│ │約定 │個契約│ │├────┼────┤00號 │ │ │ │8月31日 │ │ │ │約定 │ ││附表之│1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ││㈡ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└────┴────┴────┴────┴─────┴───────┴────┴────┴─────┴───────┴───┴───┘㈡江萬有之抵押權：
┌────┬────┬────┬────┬─────┬───────┬────┬────┬─────┬───────┬───┬───┐│標的 │登記次序│收件字號│登記日期│債權額比例│擔保債權總金額│存續期間│清償日期│利息（率）│遲延利息（率）│違約金│債務人│├────┼────┼────┼────┼─────┼───────┼────┼────┼─────┼───────┼───┼───┤│附表之│3 │88年壢登│88年11月│1分之1 │本金最高限額 │88年11月│依照各個│無 │依照各個契約 │依照各│江阿却││㈠ │ │字第4161│16日 │ │500萬元 │1日至91 │契約約定│ │約定 │個契約│ │├────┼────┤00號 │ │ │ │年10月31│ │ │ │約定 │ ││附表之│2 │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ ││㈡ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└────┴────┴────┴────┴─────┴───────┴────┴────┴─────┴───────┴───┴───┘㈢江金田之抵押權：
┌────┬────┬────┬────┬─────┬───────┬────┬────┬─────┬───────┬───┬───┐│標的 │登記次序│收件字號│登記日期│債權額比例│擔保債權總金額│存續期間│清償日期│利息（率）│遲延利息（率）│違約金│債務人│├────┼────┼────┼────┼─────┼───────┼────┼────┼─────┼───────┼───┼───┤│附表之│4 │92年壢登│92年8月 │1分之1 │本金最高限額 │92年8月 │依照各個│無 │依照各個契約 │依照各│江阿却││㈠ │ │字第3294│14日 │ │700萬元 │12日至95│契約約定│ │約定 │個契約│ │├────┼────┤80號 │ │ │ │年8月11 │ │ │ │約定 │ ││附表之│3 │ │ │ │ │日 │ │ │ │ │ ││㈡ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │└────┴────┴────┴────┴─────┴───────┴────┴────┴─────┴───────┴───┴───┘