臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第127號上 訴 人 黃勝一
黃肇廷黃肇誠共 同訴訟代理人 詹順發律師被 上訴人 黃興泉
黃木發共 同訴訟代理人 林嫦芬律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
101 年12月28日臺灣板橋地方法院101 年度重訴字第283 號第一審判決提起上訴，本院於102 年9 月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：㈠改制前臺北縣土城鄉公所依被上訴人黃興泉、訴外人黃芳連
及黃清和之申請，公告後核發祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占（下合稱系爭祭祀公業）派下員名冊，記載派下員為被上訴人黃興泉、黃木發（下稱被上訴人黃興泉等2 人）及訴外人黃清和、黃芳連、黃生、黃興龍、黃木永、黃添萬、黃木土、黃水榮等10人。上訴人黃勝一、黃肇廷、黃肇誠（下稱上訴人黃勝一等3 人）之父黃興耀於民國（下同）86年對系爭祭祀公業間提起確認派下權存在之訴，獲勝訴確定判決，於87年間經土城市公所核備黃興耀為系爭祭祀公業派下員。
㈡系爭祭祀公業係由黃天來、黃皮、黃查某（原名黃重式）、
黃戇（原名黃重芳）、黃阿在5 人共同設立。上訴人黃勝一等3 人係設立人黃戇的孫輩，黃戇死亡後其派下權由其子黃義福繼承，黃義福死亡後，其派下權由其子黃興耀繼承，黃興耀死亡後，其派下權由上訴人黃勝一等3 人繼承。而被上訴人黃興泉等2 人與訴外人黃芳連、黃生、黃興龍、黃木永、黃添萬、黃木土、黃水榮非上開5 名設立人之子孫，非系爭祭祀公業派下員，爰提起本訴。求為判決：確認被上訴人黃興泉等2 人對系爭祭祀公業之派下權不存在。
二、被上訴人黃興泉等2 人則以：㈠日據時代為徵收地租辦理土地申報，申告為祭祀公業黃位南
及黃梅占所共有，而大正年間土地登記簿謄本記載由大房以黃阿在（第十六世）及黃阿茂（第十五世）、二房以黃阿布（第十五世）及黃戇（第十五世）三房以黃查某（第十五世）及黃仲林（第十五世）為管理人，辦理保存登記（即所有權第一次登記）。足見於日本明治26年（即西元1893年）占據臺灣前，已有系爭祭祀公業共有之祭產。系爭祭祀公業並非由黃天來、黃皮、黃查某、黃戇、黃阿在5 人於明治年間捐贈土地共同設立。
㈡土地臺帳主要係供徵收地租之用，權利之查定、確認及登記
並不嚴謹，屢見缺漏或錯誤等瑕疵，其記載並無土地登記之效力。上訴人黃勝一等3 人提出之土地臺帳有諸多登記不實之內容，例如黃天來早於明治28年間死亡，明治36年11月6日所記載之事故欄卻無相關之記載，反而記載「黃位南外一名共業權贈與」。又土地臺帳並未記載黃天來、黃皮、黃查某、黃戇、黃阿在5 人為設立人與贈與原因之記載與登記，土地於保存登記時，亦無黃天來、黃皮、黃查某、黃戇、黃阿在5 人贈與之記載。系爭祭祀公業之設立狀況因年代久遠已不可考，然由清同治十年「鬮書合約字」之記載，可知系爭祭祀公業早已存在。
㈢另依管理人選任協議書、協（決）議書，可知系爭祭祀公業
由俊宜公之長男信毅公、次男自然公、屘男鳴期公等三房，分別派任派下代表出席並決議選任系爭公業之管理人，被上訴人黃興泉及黃木發分別為大房及二房之後，且被上訴人黃興泉與先祖黃阿茂均為系爭祭祀公業之管理人，被上訴人黃興泉等2 人自為系爭祭祀公業之派下等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人黃勝一等3 人敗訴之判決，上訴人黃勝一等3人提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡請求確認被上訴人黃興泉、黃木發對祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占之派下權不存在。被上訴人黃興泉等2 人答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠本件祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占於56年2 月經臺北縣
土城鄉公所以55年11月9 日北土德民字第9338號核發全體派下員名冊，並經臺北縣政府以56年2 月4 日北府民宗字第11
381 號函准予備案，迄未依祭祀公業條例辦理法人登記。㈡被上訴人黃興泉等2 人均為上開全體派下員名冊所載派下員
，上訴人黃勝一等3 人之父黃興耀則經原法院以86年度重訴字第397 號民事確定判決確認為系爭祭祀公業派下員，而由臺北縣土城市公所以87年7 月29日北縣土民字第00000000號函核備為系爭祭祀公業之派下員，黃興耀於87年7 月16日死亡後，由其子即上訴人黃勝一等3 人繼為派下員。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。
㈠系爭祭祀公業於56年2 月經臺北縣土城鄉公所以55年11月9
日北土德民字第9338號核發全體派下員名冊，並經臺北縣政府以56年2 月4 日北府民宗字第11381 號函准予備案，被上訴人黃興泉等2 人為上開派下員名冊所記載之派下員。上訴人黃勝一等3 人之父黃興耀係經原法院以86年度重訴字第39
7 號民事確定判決確認為系爭祭祀公業派下員，而由臺北縣土城市公所以87年7 月29日北縣土民字第00000000號函核備為系爭祭祀公業之派下員，黃興耀於87年7 月16日死亡後，由其子即上訴人黃勝一等3 人繼為派下員，為兩造所不爭執。
㈡上訴人黃勝一等3 人主張系爭祭祀公業由黃天來、黃查某、
黃戇、黃皮、黃阿在5 人所設立，被上訴人黃興泉等2 人非上開5 位設立人之後嗣，對系爭祭祀公業無派下權，為被上訴人黃興泉等2 人所否認。兩造間就被上訴人黃興泉等2 人對系爭祭祀公業之派下權是否存在即屬不明，上訴人黃勝一等3 人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在且得以確認判決除去，上訴人黃勝一等3 人之訴核與民事訴訟法第
247 條規定相合，應予准許。
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。次按臺灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，關於公業名下財產來源及其派下員占用公業財產之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如當事人之一造所提之證據，本於經驗法則，可推知與事實相符者，亦應認其已有提出適當之證明（最高法院100 年台上字第2103號裁判要旨參照）。
㈠關於清同治十年十一月鬮書合約字（原審卷㈠第169 至172、159 至161 頁）：
⒈查清朝同治十年（即西元1871年）歲次辛未十一月日鬮書合約字為兩造所提出證據年代最為久遠者。
⒉依臺灣民事習慣調查報告，祭祀公業之設立方法有鬮分字
、合約字之別，其中鬮分字在享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，依臺灣習慣，臺灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態（臺灣民事習慣調查報告72 年1月三版，第718 至719 頁參照）。
⒊該鬮書合約字記載略以：「……緣我位南公邀集叔姪鳩資
置業址在擺接堡清水坑庄大小二段田山全年小租谷一佰五十石東西四至以及公屋俱載印契內註明以為二世祖香祀……茲因叔姪眾多南阡北陌疏密難周爰集酌議即將該業欲分兩股號曰天地二字十二份分作兩股六份……批明位南群須奕磧亦鳳奕篇梅占共六份拈得天字號東至坪頂山崙分水為界西至公屋面前山崙分水為界南至埤面山崙分水為界北至大路為界……批明世綵會川世線奕潔袞錫鎮傑共六份拈得地字號大份田尾一節東至陳家路直透為界西至公屋面前山崙分水為界南至牛路為界北至賴家田為界……批明梅占公該香祀者十二得一鬮分在天字號內雖係失裔占骸現葬在公山內歷年將祭冬外餘資不論多寡理宜祭拜梅占公年節等事不得荒忘……再批明此蒸嘗共十二份叔姪……」（原審卷㈠第170 至172 頁）。上開所稱「蒸嘗」，依文化部臺灣大百科全書之解釋，係指客家族群之祭祀公業（本院卷第
138 頁至反面）。⒋將鬮書合約字記載之「批明位南公群須公奕磧公此三名父
子公孫現世品承管住擺奕鳳公子世部承管住蘭奕篇公子世井承管住蘭」（原審卷㈠第171 頁末4 行），與黃氏祖譜核對，祖譜記載十三世祖考號當朝、世品即當朝公，為十二世祖考號自然之子；世步（部）為鳴欺（期）之子；世井為信毅之子（本院卷第158 至160 頁），又依祖譜記載輩序「世」字輩為十三世、「奕」字輩為十二世、「群」字輩為十一世（原審卷㈡第47、50、9 至14頁）。是以，被上訴人黃興泉等2 人抗辯：鬮書合約字所稱「奕磧公」為世品之父「自然公」，「奕鳳公」為世部之父「鳴期公」，「奕篇公」為世井之父「信毅公」，以奕磧（自然公）、奕鳳（鳴期公）、奕篇（信毅公）三大房子孫為派下，堪可採信。上訴人黃勝一等3 人主張鬮書合約字為分產協議，所稱梅占、位南、群須、鎮傑等係指股號云云，尚非可採。
㈡關於系爭祭祀公業之管理人：
⒈依臺灣民事習慣調查報告，祭祀公業管理人之資格，習慣
上尚無限制，有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則（該報告第733 頁參照）。
⒉上訴人黃勝一等3 人之祖先黃戇為系爭祭祀公業管理人，因繼承取得派下權：
⑴上訴人黃勝一等3 人之父黃興耀經原法院以86年度重訴
字第397 號民事確定判決確認為系爭祭祀公業派下員，經臺北縣土城市公所以87年7 月29日北縣土民字第00000000號函核備為系爭祭祀公業之派下員，黃興耀於87年
7 月16日死亡後，由上訴人黃勝一等3 人繼為派下員，為兩造所不爭執。該確定判決認定之事實以：黃興耀主張其祖父黃戇為系爭祭祀公業之派下員且為日據時期之管理人，而黃興耀之父黃義福為黃戇之子之事實，有當事人雙方不爭執之日據時期之土地登記謄本、戶口調查簿謄本、戶籍登記簿謄本、繼承系統表為證。依日據時期土地登記謄本黃戇確為系爭祭祀公業之管理人，而祭祀公業之管理員係由全體派下員選任產生，是黃興耀之祖父黃戇當然為系爭祭祀公業之派下員，而且依日據時期之戶口調查簿謄本及戶籍登記簿謄本記載，黃興耀之父黃義福為黃戇之子，黃義福於8 年11月24日黃戇死亡後，自己因為黃戇之繼承人而當然對系爭祭祀公業有派下權存在，又黃興耀於67年10月3 日黃義福死亡後，因繼承取得系爭祭祀公業之派下權。有該判決在卷可稽（原審卷㈠第105 至106 頁反面），並經本院調閱原法院86年度重訴字第397 號確認派下權存在事件卷宗查核屬實。
⑵由上可知，上訴人黃勝一等3 人之祖先黃戇為系爭祭祀
公業管理人，即為系爭祭祀公業之派下員，上訴人黃勝一等3 人因繼承而取得派下權。
⒊被上訴人黃興泉之父黃番婆、祖父黃阿茂曾為系爭祭祀公業管理人：
⑴查被上訴人黃興泉之父親為黃番婆，祖父為黃阿茂，有戶籍謄本在卷可稽（原審卷㈡第31至33頁）。
⑵次查，系爭祭祀公業所有重測前埤塘段內柑林埤小段52
地號土地，於日據時期為保存登記時，記載黃阿茂為管理人之一。於35年土地登記時，黃阿茂亦為管理人之一，有土地謄本在卷可稽（原審卷㈡第18至23頁）。又系爭祭祀公業於35年6 月20日、38年4 月20日，選任黃番婆為管理人之一，有卷附決議書、管理人選任決定書可稽（原審卷㈠第97至104 頁）。且查，被上訴人黃興泉現在亦為系爭祭祀公業所有○○○區○○段○○○ ○號土地（即重測前為埤塘段內柑林埤小段52地號）管理人之一（本院卷第75頁）。可知被上訴人黃興泉之父親黃番婆、祖父黃阿茂曾經選任為系爭祭祀公業之管理人，足認黃阿茂、黃番婆對系爭祭祀公業具有派下權。
⑶綜上，被上訴人黃興泉稱伊因繼承，為系爭祭祀公業之派下員，可以採信。
⒋查明治45年7 月10日管理人選任協議書（原審卷㈠第165
至167 、95頁）記載管理人為黃查某、黃仲林、黃阿義、黃阿在、黃阿布、黃戇。其中管理人黃阿在為黃信毅之子孫，管理人黃仲林為黃鳴期之子孫（原審卷㈠第110 、11
2 頁）。黃信毅、黃鳴期即為前㈠所述清同治十年鬮書合約字中之信毅公、鳴期公。
㈢關於日據時期之土地臺帳：
⒈日據時期臺灣總督府為實施土地調查事業，而於明治31年
（即西元1898年）公布「臺灣地籍規則」（律令第13號）、「臺灣土地調查規則」（律令第14號）、「臺灣土地調查規則施行細則」、「土地申報者及委員須知」等法令，據為辦理土地申報、地籍調查測量之執行依據，而建立土地臺帳；其調查及登錄方式為由人民申報並經土地調查局調查後認定土地之業主，再由各地方廳設置之地方土地調查委員會將土地調查局調查成果予以查定，查定後予以公告，對公告結果不服者可提出申告請求裁決，經上述查定程序或裁定之土地業主權之歸屬即為確定，具有創設、絕對之效力（參照李志殷所著臺灣光復初期土地權利憑證繳驗工作之研究，92年國立政治大學地政研究所碩士論文，第12至15頁、王泰升著臺灣法律史概論，第335 至336 頁，原審卷㈠第77至79頁）。
⒉經查，日據時期擺接堡埤塘38、40、41、42、43、44、47
、48、52等番地土地臺帳（本院卷第40至76頁反面）中記載：「年月日：明治36年11月6 日。事故：黃位南外一名共業權贈與」、「年月日：明治36年11月6 日。事故：黃天來外四人之共業權部分贈與」、「黃天來、黃戇、黃查某、黃仲林、黃阿在、黃阿茂，管理）」（原審卷㈠第31至33頁）。依上開記載，不能證明係黃天來、黃戇、黃查某、黃皮、黃阿在捐贈土地而設立系爭祭祀公業。亦即臺灣於明治31年（即西元1898年）始實施土地調查，在此之前無土地登記，不能據此逕認系爭祭祀公業於明治36年之前無土地登記制度而不存在。
⒊再查，上開土地臺帳記載於明治36年11月6 日，變動之事
故計有：關於黃位南之「黃位南外一名共業權贈與」、關於黃查某「黃重式氏名變更」、關於黃戇「黃重芳氏名變更，仝上」、關於黃阿在「黃紅九相續，仝上」等（原審卷㈠第32頁）。揆諸前揭說明，土地臺帳內容具有權利之創設、絕對之效力者，僅有土地之業主權歸屬於系爭祭祀公業部分。且依一般常情，氏名變更、相續繼承、管理人就任、管理人變更等情事，顯不可能發生於同一日，是土地臺帳所記載各事項發生時間是否真實，即難僅憑記載內容可得確認。上訴人黃勝一等3 人主張系爭祭祀公業係由黃天來、黃查某、黃戇、黃皮、黃阿在5 人捐贈土地而設立，即難憑信。
⒋內政部71年11月27日台內地字第125490號函載稱：「日據
時期土地臺帳為日本政府徵收地租（賦稅）之冊籍，由主管地租機關所保管，當時土地所有權人得繳納手續費請求發給土地臺帳謄本，以作為查對地租之參考，來函所附土地臺帳謄本，其性質核與土地登記機關所發給之土地所有權狀及土地登記簿之謄本尚屬有間。」，是以，系爭祭祀公業部分土地臺帳其上蓋有「審查結果，公告經過，確定更正」之戳記，未就結果有任何記載（本院卷第38、41、
45、49、52、56反、60反、64反、68反、72反、77、79、
81、83反、86頁下方），核與經過審查確定之土地臺帳其上蓋有「相符」、「無異議」、「依公告確定」等章（原審卷㈠第107 頁反面）不同，尚難逕認未經審查確定之土地臺帳其上記載事項為真實。
㈣綜上，上訴人黃勝一等3 人主張系爭祭祀公業為黃天來、黃
查某、黃戇、黃皮、黃阿在5 人於明治36年11月6 日捐贈土地而成立，被上訴人黃興泉等2 人非上開設立人之後代繼承人，不具派下權，乏據可憑，為無理由。被上訴人黃興泉等
2 人辯稱系爭祭祀公業為黃信毅（奕篇）、黃自然（奕磧）、黃鳴期（奕鳳）三大房為派下，被上訴人黃興泉為黃信毅之後代子孫，被上訴人黃木發為黃自然之後代子孫，因繼承而取得派下權等語，可以採信。
七、綜上所述，上訴人黃勝一等3 人請求確認被上訴人黃興泉等
2 人對系爭祭祀公業之派下權不存在，為無理由。原審為上訴人黃勝一等3 人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 2 日
民事第一庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 蘇瑞華法 官 李瓊蔭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 3 日
書記官 王才生附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。