臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第240號上 訴 人即被上訴人 蔡李美緣
蔡豐懋蔡宛霖共 同訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 何豐行律師共 同訴訟代理人 陳泓年律師被 上訴人即 上訴人 褚銘杰訴訟代理人 吳志祥律師上列當事人間請求履行契約事件，兩造對於中華民國102年1月31日臺灣桃園地方法院100年度重訴字第299號第一審判決，各自提起上訴，本院於民國104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回蔡李美緣、蔡豐懋、蔡宛霖後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
褚銘杰應再給付蔡李美緣、蔡豐懋、蔡宛霖新臺幣柒拾伍萬參仟貳佰貳拾貳元，及自民國一百年九月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
蔡李美緣、蔡豐懋、蔡宛霖其餘上訴駁回。
褚銘杰上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由褚銘杰負擔百分之四十七，餘由蔡李美緣、蔡豐懋、蔡宛霖負擔。
本判決第二項所命給付部分，於蔡李美緣、蔡豐懋、蔡宛霖以新臺幣貳拾陸萬元供擔保後得假執行；但褚銘杰如以新臺幣柒拾伍萬參仟貳佰貳拾貳元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人蔡李美緣、蔡豐懋、蔡宛霖（下合稱蔡李美緣等3人，分稱蔡李美緣、蔡豐懋、蔡宛霖）起訴主張：伊等與被上訴人即上訴人褚銘杰（下稱褚銘杰）於民國（下同）97年6月23日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由伊等提供所有坐落桃園縣○○鄉○○段000000000地號土地（合計面積317.09平方公尺），由褚銘杰出資興建地下0層，地上五層之鋼筋混凝土造大樓住宅1棟（下稱系爭建物），每層1戶，共計5戶，按系爭合建契約第3條前段約定，於系爭建物完成並出售時，由兩造平分系爭建物賣得價金。現系爭建物5戶房屋均已出售完畢，所得價金共計新臺幣（下同）2,970萬元，而褚銘杰已取得3至5樓之價金計1,748萬元，伊等僅分得1,222萬元，尚短收應受分配額263萬元，屢經伊等催付，未獲置理。又依系爭合建契約第2條第3項約定，全部工程應於動工日起算360個工作天內完成建物及使用執照所定之必要設施。而系爭合建案於97年10月2日核發建築執照，並於同年12月29日開工，並於99年12月13日核發建物使用執照，則自動工日起算至完成日期間（即97年12月29日起至99年12月13日止），扣除放假之紀念日、民俗節日及特定假日，共計432個工作日，遲延72個工作日，是以系爭建物銷售總額2,970萬元計算，依系爭合建契約第2條第3項之約定，褚銘杰本應支付遲延完工之懲罰性違約金計1,060萬2,000元，惟伊等僅請求361萬1,100元。再依系爭合建契約第1條、第2條第2項、第5項、第5條、第11條、第14條約定，以及該約所附附件建材設備表，可知褚銘杰有出資、出料，並依上開建材設備表之規格、設備、建材興建系爭建物之義務。惟褚銘杰所興建之系爭建物因有諸多瑕疵，而與系爭合建契約約定及附件建材設備表所載建材規格、設備不符，業據桃園縣建築師公會鑑定並製作鑑定報告書為證，是伊等自得請求褚銘杰給付瑕疵修補費用30萬9,300元。爰依系爭合建契約求為命褚銘杰應給付蔡李美緣等3人655萬0,400元本息之判決。原審判命褚銘杰應給付蔡李美緣等3人229萬9,300元本息，駁回蔡李美緣等3人其餘之訴。兩造各自就敗訴部分分別提起上訴。蔡李美緣等3人之上訴聲明：
㈠原判決不利蔡李美緣等3人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，褚銘杰應再給付蔡李美緣等3人425萬1,100元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。就褚銘杰上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、褚銘杰則以：系爭合建契約之性質應屬「分屋補貼」，而非蔡李美緣等3人所主張之「找補說」。又倘若以找補說定性系爭合建契約，則蔡李美緣等3人應將系爭建物2樓拿出來賣，始符合找補條件。蓋因2樓由蔡宛霖取得，係因98年9月23日兩造間之協議，附有不再找補條件，若蔡李美緣等3人不予承認，則2樓應拿出來賣，若不拿出來賣，則分配價金之條件尚未成就，不得請求分配出售金額。而原審認定2樓價格僅為617萬5,000元，顯屬過低。另就3樓部分，依據買賣契約，正式價金為600萬元。依據司法實務見解，雨量超過
0.1公釐即非工作日。參照氣象局資料，自系爭合建工程開工日至完工日，扣除國定假日及週休2日，非假日有189天雨量超過0.1公釐，是扣除雨天，伊提前完工57天並無遲延，蔡李美緣等3人自不得請求賠償遲延完工之懲罰性違約金。系爭建物原設計為化糞池，嗣兩造合意變更為接管污水下水道，遲至99年以後才開始動工，99年9月始獲主管機關發給污水納管證明，才申請使用執照，於99年12月13日始取得使用執照，此變更設計及配合污水納管之行政等待期之遲延（約2至3個月），顯非可歸責於伊，蔡李美緣等3人自不得請求賠償。關於是否構成瑕疵，應以建築圖為準，且兩造於原審亦合意以建築圖為準，建築圖沒有，方以系爭合建契約及附件為準。伊均依建築圖施作，並無瑕疵可言。縱認伊就蔡李美緣等3人所主張之瑕疵仍應負賠償責任，惟因蔡李美緣等3人僅取得系爭建物5戶中之2戶（即1樓、3樓），則其僅得請求賠償金額2/5；且因有合夥關係，瑕疵賠償金額至少應減少一半等語置辯。上訴聲明：㈠原判決不利褚銘杰部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蔡李美緣等3人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。就蔡李美緣等3人上訴之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第117頁反面至第118頁）：㈠蔡李美緣等3人提供坐落桃園縣○○鄉○○段000000000地
號土地（合建面積317.09平方公尺）與褚銘杰簽訂系爭合建契約，由褚銘杰於上開土地出資興建系爭建物（見原審卷第第9頁至第13頁）。
㈡系爭建物1樓現登記於蔡李美緣名下、2樓現登記於蔡宛霖名
下、3樓現登記於蔡豐懋名下、4樓現登記於謝汶真名下、5樓現登記於戴莉名下。
㈢系爭建物1樓原先議定由上訴人蔡李美緣等3人以722萬元取
得、4樓出售褚銘杰取得598萬元、5樓出售褚銘杰取得650萬元。
四、本院得心證之理由：蔡李美緣等3人主張依系爭合建契約約定，系爭建物興建完成並出售時，由兩造平分系爭建物賣得之價金，而系爭建物共計賣得價金2,970萬元，但伊等僅分得1,222萬元，褚銘杰尚應給付伊等應受分配款263萬元；系爭合建工程自動工日起至完工日止，遲延72個工作日，褚銘杰依約應支付遲延完工之懲罰性違約金361萬1,100元；又系爭建物有部分建材、設備有瑕疵，伊等得請求褚銘杰給付瑕疵修補費用30萬9,300元等語；惟為褚銘杰所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠系爭合建契約性質為何？㈡蔡李美緣等3人依合建契約請求被告給付263萬元之應分配額有無理由？㈢蔡李美緣等3人依系爭合建契約主張褚銘杰有遲延完工之情事，而請求違約金有無理由？㈣蔡李美緣等3人依系爭合建契約主張系爭建物之部分建材設置有瑕疵，而請求瑕疵修補費用有無理由？經查：
㈠系爭合建契約性質上應屬承攬與買賣之混合契約：
查系爭合建契約第1條約定：「甲方（即蔡李美緣等3人）提供坐落於桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號共2筆土地，面積共計317.09平方公尺（約95.9197坪）住宅區建地，委由乙方（即褚銘杰）出資興建規劃設計建造地下0層地上5層RC砌磚隔間造住宅五戶，每戶建坪約四十坪，總建坪約為二百坪，以上戶數總建坪均以建築機關核定之坪數為準。」；第2條約定：「一、甲、乙雙方就合建之土地，依建築法規興建地上5層地下0層鋼筋混凝土造大樓。二、乙方應依現行法規辦理規劃、設計及建造，並取得所有興建本大樓所需相關執照。乙方並應按雙方所協議之建材施作，不得任意變更或偷工減料，全部工程責任及建造費用、代書費概由乙方負擔。三、乙方應於建築執照核准後六個月內動工，全部工程自動工日起算三百六十個工作天內完成建物即使用執照所訂之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，但因可歸責於甲方之事由致不能如期完工則應由甲方負責並負損害賠償責任。乙方若未於上開期間完工，每逾一日以銷售總價千分之五為懲罰性違約金按日計算。四、甲方保證其所提供之土地無任何瑕疵，若甲方有出租、他項權利設定及地上物有任何糾紛時，概由甲方負責處理。且甲方自本約簽訂日起，不得出售、設定他項權利或另與他人合作進行興建事宜。建物建造完成後交屋，乙方應會同甲方驗收，並由乙方負責保固壹年。」；第3條前段約定：「本契約所合建之大樓所得，雙方同意按照下列比例分配：雙方同意依合建後全部建物之售價所得各分配取得50﹪。第壹層甲、乙雙方同意依單價每建坪新臺幣壹拾玖萬元整計價由甲方承購，價金自分配金中扣除」等語（見原審卷第9頁正、反面），及系爭建物各樓層之起造人分別為蔡李美緣（1樓部分）、蔡宛霖（2樓部分）、褚銘杰（3樓部分）、褚銘杰（4樓部分）、周佳瑾（5樓部分），有桃園縣政府使用執照、使用執照起造人附表可稽（見原審卷第20頁、第21頁），足認兩造所簽立之系爭合建契約，係約定由蔡李美緣等3人提供上開土地，由褚銘杰提供設計、規劃、建築等施工技術及經費以興建系爭物，且兩造各就其依系爭合建契約分得之房屋，各以自己或指定之人之名義為起造人，申請建造執照，是兩造訂約之真意，係由褚銘杰承攬興建蔡李美緣等3人取得之房屋，而蔡李美緣等3人則將其應給付之報酬，充作褚銘杰買受分歸其所有之系爭建物及基地之價金，故系爭合建契約性質上應屬承攬與買賣之混合契約，堪予認定。是褚銘杰辯稱系爭合建契約應係買賣、合夥及委任混合契約，並非承攬云云，委無足採。
㈡關於蔡李美緣等3人請求給付263萬元之應分配款有無理由部分：
⒈依系爭合建契約第3條前段約定：「本契約所合建之大樓所
得，雙方同意按照下列比例分配：雙方同意依合建後全部建物之售價所得各分配取得50﹪。第壹層甲（即蔡李美緣等3人）、乙（即褚銘杰）雙方同意依單價每建坪新臺幣壹拾玖萬元整計價由甲方承購，價金自分配金中扣除。」（見原審卷第9頁背面），足認兩造間就系爭建物出售所得之價金，約定由兩造平分取得。關於系爭建物各樓層出售價金部分，依兩造約定系爭建物1樓部分由蔡李美緣等3人以722萬元取得、4樓、5樓部分則由褚銘杰分以598萬元、650萬元取得等情，亦為兩造所不爭執，堪信為真實。
⒉褚銘杰抗辯兩造於系爭合建契約簽立後，嗣於98年8月初有
另行約定系爭建物1至3樓歸蔡李美緣等3人，4、5樓歸伊所有，但須再補貼伊500萬元差額之分配方案，故伊毋須再給付蔡李美緣等3人系爭建物售得價金之分配款；另系爭建物3樓之價金應以600萬元作為找補計算基礎，並提出買賣契約（見本院卷㈠第39頁）為證，為蔡李美緣等3人所否認，主張兩造合意系爭建物3樓價金係500萬，前開買賣契約記載價金為600萬元，是為辦理較高額銀行貸款所書立等語。經查，褚銘杰自承關於兩造另行約定分屋補貼差額乙事，僅口頭約定，並無簽立書面（見本院卷㈡第7頁背面），又系爭建物3樓褚銘杰已以500萬元賣給蔡李美緣等3人，且已收受蔡李美緣等3人500萬元，現由蔡李美緣等3人占有使用等情，亦據褚銘杰於原審陳稱明確（見原審卷第211頁、第212頁），核與褚銘杰於原審所提兩造於98年9月23日所簽立之不動產買賣訂金收據記載：「立據人：蔡宛霖（以下簡稱甲方），立據人：褚銘杰（以下簡稱乙方），經甲乙雙方協議一致同意訂立條款如後，以資共同遵守：不動產標示：㈠土地標示：桃園縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地面積317.09平方公尺持分。㈡建物標示：桃園縣○○鄉○○路3樓持分全部。買賣總價款新台幣500萬元整，付款方式如下：訂金：新台幣50萬元整。簽約金：新台幣50萬元整。完稅款：
新台幣50萬元整。尾款（貸款）：尾款房貸付清。」等語（見原審卷第49頁），以及蔡豐懋、蔡宛霖所立切結書載明：
「立切結書人：蔡豐懋。立切結書人（即借款人）提供坐落於桃園縣○○鄉○○○街○○○號3樓之不動產為擔保對貴行所負借款及其他債務清償，向貴行借款350萬元…茲委託貴行將所借款項其中350萬元悉數撥（匯）入土地銀行林口分行…帳戶（戶名褚銘杰），以代為清償不動產前順位抵押權所擔保之授信債務…」等語相符（見原審卷第92頁、第93頁），足認系爭建物3樓確為蔡李美緣等3人所承買，兩造合意之買賣價金為500萬元，且該500萬元亦載明係作為買賣價金之用，並非褚銘杰所辯係屬差額補貼款亦明。再觀之褚銘杰因出售系爭建物4、5樓而分別與陳富榮、譚振凱所簽立之不動產買賣契約及不動產買賣訂金收據（見原審卷第126頁至第136頁），亦足見褚銘杰就不動產之移轉、出售等相關事項除具一定之認識、瞭解，且互核褚銘杰與陳富榮、譚振凱簽立之不動產買賣訂金收據及蔡宛霖與褚銘杰簽立之上開不動產買賣訂金收據，3紙收據所載之文字內容亦屬雷同，又500萬元並非屬小額金錢，褚銘杰就該金錢之交付原因當會甚為注意、重視，焉有不識上開不動產買賣訂金收據上所載內容意義，反認上開不動產買賣訂金收據僅係分屋補貼協議之可能？凡此確與常情有違。至褚銘杰嗣後於本院所提出前開價金600萬元於99年5月30日所簽立之買賣契約（見本院卷㈠第39頁、第40頁）應係兩造另為辦理銀行貸款所書立無訛，是褚銘杰所辯前詞，自不足取。
⒊按當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立
，民法第345條第2項定有明文。又同法第346條第1項規定，價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金。是當事人就價金雖未具體約定，如依情形可得而定者，自應認就價金已互相同意，買賣契約即為成立（最高法院90年度台上字第987號判決意旨參照）。又所謂標的物及價金，非僅謂當事人就買賣契約標的物及價金之特定而言，尚應包括當事人對標的物交付、所有權移轉登記時間、稅賦、點交、費用及違約等重要事項。次按解釋意思表示，端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性。是解釋契約尤須斟酌交易上之習慣，及當事人所欲達成之經濟上效果、合理預期之契約利益，依誠信原則而為之。關於法律行為之解釋方法，應以當事人所欲達到之目的、交易習慣、任意法規及誠信原則為標準，合理解釋之，其中應將當事人之目的列為最先，交易習慣次之，任意法規又次之，誠信原則始終介於其間以修正或補足之。是於探求當事人立約真意時，所應力求者，乃於解釋契約條款時，斟酌當事人訂約時客觀上所存在之一切情事，以契約當事人所欲達成之契約目的為基準，不違背契約本質，而為符合公平正義之契約解釋。至所謂契約之目的，係指當事人基於契約內容所欲達成之經濟上效果。而所謂契約之本質，則係指通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言。
⒋蔡李美緣等3人主張兩造已就系爭建物2樓合意以500萬元由
蔡宛霖買受取得，由褚銘杰委託代書辦妥保存登記，並已點交，嗣再由褚銘杰為二次施工，蔡宛霖亦於系爭建物2樓花費裝潢居住使用迄今等語，惟為褚銘杰所否認，辯稱系爭建物2樓尚未賣出乙節，經蔡李美緣等3人於原審當庭所是認，則系爭合建案分配款之條件尚未成就，伊自毋須給付分配款，系爭建物2樓價金既尚未約定，自無從逕依系爭建物之起造人與保存登記之人作為認定系爭建物所有權之歸屬云云。經查：徵諸系爭建物使用執照起造人附表、桃園縣政府（99）桃縣工建使字第龜01222號、府工建字第0000000000號使用執照、系爭建物2樓登記謄本（見原審卷第21頁、第19頁、第46頁），堪認系爭建物2樓於100年1月18日由褚銘杰委託代書辦理所有權第一次登記予蔡宛霖（見原審卷第103頁），褚銘杰嗣於100年5月7日又將系爭建物2樓錀匙（見本院卷㈠第71頁、卷㈡第96頁）、所有權狀等表彰權利等物件交付予蔡宛霖，完成點交，並由褚銘杰就系爭建物2樓作二次施工之事實，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第7頁背面），再衡諸系爭建物1樓至5樓所有權移轉事宜，皆係由褚銘杰委託其配合之代書辦理移轉登記手續，並非由蔡宛霖等買受人自行處理，若兩造就系爭建物2樓並未達成買賣合意時，褚銘杰焉有可能將所有權登記予蔡宛霖，並於系爭建物2樓辦理所有權第一次登記後，仍由蔡宛霖繼續占有使用迄今，均未請求蔡宛霖再辦理移轉登記或移轉占有之理？復參以褚銘杰另於臺灣桃園地方法院102年度建字第24號訴請蔡李美緣等3人給付系爭建物2樓之裝修及二次施工費用，而前開二次施工費用之請求與本件無關，亦未於本件主張抵銷等情，業據褚銘杰於本院陳稱明確（見本院卷㈡第147頁正、背面），更足認兩造既已就系爭建物之點交、施作二次施工、並由蔡宛霖占有使用迄今等重要事項有所合意並特定，斟酌兩造基於契約目的所欲達成之經濟上效果，依通常交易觀念，及一般交易當事人所得合理預期之給付目的與契約利益而言，堪認系爭建物2樓由蔡宛霖買受取得無誤。則蔡宛霖既係依兩造合意而買受取得系爭建物2樓，是認蔡宛霖因受有系爭建物2樓相當於出售價金之利益，則系爭建物各樓層之分配出售自已完結，要無褚銘杰所辯系爭合建分配款條件並未成就之情事。至蔡李美緣等3人固主張系爭建物2樓由蔡宛霖以500萬元買受取得云云，惟並未舉證以實其說，且蔡李美緣等3人主張系爭建物2樓之第一次保存登記早於系爭建物3樓，或系爭建物2樓現確由蔡宛霖占有、使用等情，亦僅能證明蔡宛霖已取得系爭建物2樓所有權之事實，但無法證明蔡宛霖係以500萬元之價格承購。甚者，98年間全球經濟縱呈欠佳情況，但不動產買賣考量之因素眾多，自難單以經濟欠佳為由即謂蔡宛霖係以500萬元之價格買受取得系爭建物2樓。然揆諸前揭說明，兩造就系爭建物2樓買賣價金雖未具體約定，惟兩造就系爭建物1、4、5樓出售價格，並不爭執，系爭3樓兩造合意售價500萬元，均如前述，再參以系爭合建契約第3條前段約定，係以系爭建物出售價格作為兩造分配依據，自應認兩造間就系爭建物2樓買賣價格係以一般出售之正常價格，而認係可得而定者，自應認兩造就價金已互相同意，買賣契約即為成立。是褚銘杰辯稱系爭建物2樓並未賣出，且兩造就價金亦尚未約定，無從逕依系爭建物之起造人與保存登記之人作為認定系爭建物所有權之歸屬云云，亦非可採。
⒌經本院囑託全國不動產估價師事務所鑑定系爭建物2樓價格
之不動產估價報告書載明：系爭建物區域地理位置為龜山鄉林口特定區都市計畫內地區，人口成長穩定，近鄰地區多為新舊透天夾雜及部分住宅大樓，新興街上有各式商店林立，但因發展幅地有限新推案量少，○鄰○區○○○○○道約2公里，捷運A9站施工中（約2公里）、未來發展趨勢等因素，以及系爭建物建築完成日期為99年11月10日，屋前為10米計畫道路，屋後為約4米私設巷道，前後可停車，但周圍環境因開發不完全較為雜亂，有廟宇及誦經團（隔壁鐵屋中）影響安寧，採比較法為鑑定依據，比較分析勘估標的與比較標的間之區域因素及個別因素之差異，並求取其調整額以合理估計其價格等情（見外放該不動產估價報告書第17頁、第18頁），認系爭建物2樓於100年1月正常價格及目前正常價格分別為620萬元及910萬元。本院參以系爭建物2樓係於100年1月18日辦理所有權第一次登記予蔡宛霖（見原審卷第103頁），且褚銘杰於100年5月7日將系爭建物2樓點交予蔡宛霖並為二次施工，則兩造間就系爭2樓買賣價格自應以100年1月間之正常價格620萬元為兩造當時之真意。至褚銘杰辯稱應以目前（103年）鑑定價910萬元為系爭建物之價格，涉及系爭建物所在龜山林口地區近年來住宅房價飆漲，非兩造於合意買賣系爭建物2樓時所能預計，自不足取。從而系爭建物1至5樓之售價所得應分別為1樓：722萬元、2樓：620萬元、3樓：500萬元、4樓：598萬元、5樓：650萬元，共計3,090萬元（計算式：722萬元＋620萬元＋500萬元＋598萬元＋650萬元＝3,090萬元），堪以認定。
⒍承上所述，系爭建物出售總價金為3,090萬元，而褚銘杰已
因系爭建物3樓至5樓而獲有1,748萬元（500萬元＋598萬元＋650萬元＝1,748萬元），蔡李美緣等3人則因系爭建物1、2樓而獲有相當於1,342萬元（722萬元＋620萬=1,342萬）之利益，依兩造各得分配系爭建物售得價金之50﹪計算，蔡李美緣等3人應得分得1,545萬元，而蔡李美緣等3人既已取得1,342萬元，蔡李美緣等3人自得依系爭合建契約請求褚銘杰給付系爭建物應受分配款203萬元（1,545萬元－1,342萬元＝203萬元），逾此金額之請求，則屬無據，應予駁回。㈢關於蔡李美緣等3人依系爭合建契約主張褚銘杰有遲延完工情事，請求給付違約金有無理由部分：
⒈按「乙方應於執照核准後6個月內動工，全部工程自動工日
起算360個工作天內完成建物即使用執照所訂之必要設施，並以建築主管機關核發使用執照日為完工日，但因可歸責於甲方之事由致不能如期完工則應由甲方負責並負損害賠償責任。乙方若未於上開期間完工，每逾1日以銷售總價千分之五為懲罰性違約金按日計算。」，系爭合建契約第2條第3項定有明文（見原審卷第9頁）。蔡李美緣等3人主張系爭建物於97年12月29日即已開工，至99年12月13日核發建物使用執照止，共計432個工作日，已逾上開完工期限72個工作日，而應支付懲罰性違約金等語，為褚銘杰所否認，辯稱系爭建物係於97年10月2日核發建築執照，而依系爭合建契約第2條第3項約定，伊應係於98年4月2日始開工云云。
⒉經查，系爭建物係於97年12月29日開工，並於99年12月13日
核發使用執照等情，此有桃園縣政府（99）桃縣工建使字第龜01222號使用執照在卷可稽（見原審卷第20頁），而系爭建物均為褚銘杰所規劃、設計及建造，興建系爭建物所需之所有相關程序亦為褚銘杰所負責辦理，則褚銘杰既可充分掌握系爭工程之實施與進行，自得於主管機關核發建築執照後，旋即進行動工興建之事宜，是上開使用執照所載之開工日期應即為系爭建物之動工日。至系爭合建契約第2條第3項約定，僅係限制、要求褚銘杰應於建築執照核准後6個月內動工，並非表示褚銘杰直至斯時始為動工之日，是褚銘杰所辯前詞，自不足採。從而系爭建物係於97年12月29日開工，並於99年12月13日核發使用執照等情，堪以認定。
⒊再蔡李美緣等3人雖主張參酌營造建築業並無週休2日習慣，
且褚銘杰實際上不管晴天、雨天皆可照常施工，故系爭建物自動工日起至完工日止，遲延72個工作天，褚銘杰應給付遲延完工之懲罰性違約金等語，則為褚銘杰所否認，辯稱全天雨量達0.1公厘者之下雨日，即有影響工程之進度而非屬工作天云云。按雇主對於高度在二公尺以上之作業場所，有遇強風、大雨等惡劣氣候致勞工有墜落危險時，應使勞工停止作業；雇主使勞工從事施工架組配作業，應依下列規定辦理：…三、強風、大雨、大雪等惡劣天候，實施作業預估有危險之虞時，應即停止作業，勞工安全衛生設施規則第226條、營造安全衛生設施標準第42條第1項第3款分別定有明文。
一般所謂「工作天」，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日，即係以該工程能否合理施作來作判定。是工作天之認定除應將星期例假日扣除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內。查系爭合建契約第2條第3項對工程期限之約定，既係以工作天數，而非指定起迄日期，故就工作天之計算，仍應扣除例假日、國定假日、下雨日以為計算。是參以中華民國97至99年政府行政機關辦公日曆表（見原審卷第25～27頁），97年12月29日起至99年12月13日止，經扣除例假日（以週休2日計）、國定假日後，期間總計496日。另就雨日之認定部分，兩造於系爭合建契約並未就已達何等雨量方可暫停施工之情事以為約定，而衡以系爭建物興建涉及地基、起建、上樑及外觀鋪設等諸多工程事項，並非晴日、下雨日均可為施作，又參諸前揭說明及一般經驗法則，下雨天，如全日累積雨量達50毫米（mm）以上，且其中至少有1小時雨量達15毫米（mm）以上之降雨現象，即如交通部中央氣象局函附之雨量類別說明表所稱之「大雨」（見原審卷第285頁），客觀上即足以影響工程之進度而非屬工作天，是褚銘杰所辯前詞，尚非可採。又參以交通部中央氣象局函覆之98年1月1日至99年12月31日之每日天氣晴雨表（見原審卷第286頁正、反面），97年12月29日起至99年12月13日止，經扣除上開例假日、國定假日後之496日中，另於98年有4天屬大雨（即6月4日、8月6日、9月29日、10月5日），99年有11天屬大雨（即2月17日、2月19日、5月23日、5月29日、6月10日、6月13日、6月27日、8月16日、8月30日、9月19日、10月21日），其中7天係例假日或國定假日（即2月17日、5月23日、5月29日、6月13日、6月27日、8月30日、9月19日）屬重複列計應予扣除，屬非工作天共有8天，從而經扣除上開非工作天後，經認褚銘杰完成系爭工程花費488個工作天（496-8=488），已逾系爭合建契約第2條第3項所約定之360個工作日之工程期間128天。
⒋又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法
第252條定有明文。又關於違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異(最高法院79年台上字第1915號判例、82年度台上字第2529號判決參照)。經查，褚銘杰完成系爭工程已逾系爭合建契約第2條第3項所約定之工程期間128天，業如前述，蔡李美緣等3人自得依系爭合建契約第2條第3項約定請求褚銘杰給付遲延完工之懲罰性違約罰款。爰審酌系爭建物銷售總額3,090萬元，違約金之處罰如依系爭契約前開約定，按日依銷售總價1,000分之5計算，即高達1,977萬6,000元（計算式：3,090萬元×128×0.5%＝1,977萬6,000元），縱依蔡李美緣等3人主張按日依銷售總價1,000分之1計算，請求褚銘杰給付361萬1,100元，對褚銘杰而言，均屬過苛，應予酌減，參以褚銘杰固有遲延完工之事實，惟蔡李美緣等3人買受系爭建物後，系爭建物房價因龜山林口地區近年來住宅房價起飛而隨之飆漲，此觀之前開系爭建物2樓不動產估價報告記載即明，蔡李美緣等3人並未因褚銘杰遲延完工而實際受有明顯損害，且系爭建物係供其等自住，並斟酌現今之社會經濟狀況，褚銘杰如能依約履行時，蔡李美緣等3人可享受之一切利益，認本件蔡李美緣等3人得請求褚銘杰給付遲延完工之懲罰性違約金，以系爭建物銷售總額按年息10%計算相當於租金之金額為適當。又褚銘杰逾系爭合建契約工程期間128天，再加128工作天中，前已扣除之週休例假日約50天（128天÷5天/週《每週5工作天》＝25.6，以25週計，25×2天＝50天），該期間共178天（128天＋50天＝178天），相當於該期間之租金為150萬6,904元（計算式：3,090萬元×178÷365×10%＝150萬6,904元，元以下四捨五入）。末以系爭合建契約為兼具承攬及買賣性質之混合契約，業如前述，又蔡李美緣等3人僅分配或買受取得系爭建物1樓、2樓、3樓3戶，另4樓、5樓2戶則由褚銘杰出售予第三人，已如前述，準此，蔡李美緣等3人請求褚銘杰給付系爭建物遲延完工違約金，自僅能依取得系爭建物戶數比例請求前開違約金總額5分之3，即90萬4,142元（計算式：150萬6,904元×3÷5＝90萬4,142元），逾此金額之請求，則屬無據。褚銘杰抗辯蔡李美緣等3人應依購得系爭建物戶數比例請求等語，尚屬可採。
⒌褚銘杰抗辯系爭建物原設計為化糞池，嗣兩造合意變更為接
管污水下水道，遲至99年以後才開始動工，99年9月始獲主管機關發給污水納管證明，才申請使用執照，於99年12月13日始取得使用執照，此變更設計及配合污水納管之行政等待期之遲延天數（約2至3個月），顯非可歸責於伊，應予扣除云云。經查：依兩造所簽訂之系爭合建契約觀之，其上並無關於污水下水道之特約，又系爭合建案係由褚銘杰提供設計、規劃、建築等施工技術及經費以興建系爭物等情，業述如前，褚銘杰僅需依相關建築或行政法規設計、規劃及興建即可，至污水下水道如何規劃、如何繪製設計圖等，要與蔡李美緣等3人無涉，況褚銘杰辯稱系爭建物之污水系統原係規劃為化糞池，嗣經兩造合意變更為接管污水下水道乙節，蔡李美緣等3人則否認曾有合意變更情事，褚銘杰並未舉證以明其說，其前開辯詞自無從遽予憑信。再者，徵諸桃園縣政府水務局103年11月14日桃水衛字第0000000000號函附相關文件可知，系爭建物申辦用戶排水設備設計（即污水下水道設計），於97年11月24日經桃園縣政府審核合格，准予備查在案，有桃園縣政府97年11月24日函可稽（見本院卷㈡第145頁），亦即在系爭建物開工日即97年12月29日之前即送審合格，惟褚銘杰卻遲至99年11月17日始申請核發用戶排水設備使用證明，嗣桃園縣政府於99年11月22日核發用戶排水設備使用許可證（見本院卷㈡第142頁、第145頁背面），桃園縣政府再於99年12月13日始核發系爭建物之使用執照，此亦有桃園縣政府（99）桃縣工建使字第龜01222號府工建字第0000000000號使用執照可按（見原審卷第19頁）。綜上足認，系爭建物之接管污水下水道設備於開工日時即可施作，此外，褚銘杰復未舉其他事證證明有所謂行政遲延等待期之事實，是褚銘杰所辯因主管機關遲至99年始動工施作污水下水道納管工程，系爭建物係因政府之行政遲延等待期而致遲延完工云云，要與事實不符，委無足採。
㈣關於蔡李美緣等3人依系爭合建契約請求系爭建物之部分建材瑕疵修補費用有無理由部分：
⒈蔡李美緣等3人主張依系爭合建契約所附附件建材設備表，
就1樓門廳部分：應採藝術金屬門組強化玻璃大門，而非褚銘杰所裝設之電動捲門；樓梯間扶手部分：應配以硬木扶手，但褚銘杰卻用鋁合金木紋扶手替代；廚房部分：應係參口爐台而非貳口爐台；電梯部分：應裝設隱藏式攝影監視系統及緊急呼叫功能管理連線，但褚銘杰並未裝設，且電梯機道內亦無設置預留監視系統線路；給水排水系統部分：水箱內壁防水處理應貼磁磚，惟褚銘杰僅裝設金屬水箱，而未採用內壁防水處理貼磁磚方式施作等，故褚銘杰有未依約施作之瑕疵等語，然為褚銘杰所否認。經查，證人即辦理系爭合建契約簽立之地政士吳麗玲於原審證稱：兩造約定之施工內容以何為準部分，因為伊事務所的模式，都是當事人有何約定，就一定會列在合建契約書裡面，所以兩造所約定之內容，就是以合建契約書所載之內容為準，而且在簽訂時伊會逐條朗讀及說明，如有需要修正，會當場再做修正，也就是說契約所載之內容，就是兩造確定之內容，又附件建材設備表也係本件合建契約之內容，至於建築師設計圖，因為本件係合建契約，也應該是兩造簽立合建契約後，才會去繪製建築師設計圖等語（見原審卷第272頁背面），亦徵就系爭建物之興建，兩造係以系爭合建契約所約定之內容以為據；又參以褚銘杰所提之系爭建物設計圖（見原審卷第54頁至第79頁），其上均未載有蔡李美緣等3人同意依該設計圖施作之情事，是褚銘杰所辯前詞，自非可取。從而褚銘杰自有依系爭合建契約第14條約定按所附附件建材設備表所示內容，提供該等建材、設備之義務，復參以系爭合建契約為兼具承攬及買賣性質之混合契約，業如前述，則褚銘杰就系爭建物興建所提供之建材、設備，如有違反兩造所約定附件建材設備表之內容，蔡李美緣等3人自得依民法債務不履行或買賣、承攬有關瑕疵擔保等相關規定，請求褚銘杰負損害賠償責任。
⒉次查，褚銘杰並未依系爭合建契約附件建材設備表提供建材
、設備等情，業經原審送請桃園縣建築師公會鑑定無誤（見桃園縣建築師公會101年10月19日、10187文號鑑定報告書），且屬可歸責於褚銘杰之事由，而致工作發生瑕疵之情事，是蔡李美緣等3人自得請求褚銘杰負損害賠償之責。茲就蔡李美緣得請求之各項賠償項目，敘述如下：
⑴就1樓門廳部分：褚銘杰抗辯就1樓門廳部分，系爭建物原1
樓住戶入口大門係因二次施工而將客廳外推而打掉，伊並無再為施工之義務，且依桃園縣建築師公會鑑定表示，依工程契約慣例，伊無設置上開大門之義務云云。經查：依附件建材設備表，系爭建物1樓門廳部分應採藝術金屬門組強化玻璃大門（見原審卷第11頁），惟參以卷附之桃園縣建築師公會鑑定報告載明：「依附件建材設備表所稱，一樓門廳採金屬玻璃大門；然以一般工程契約慣例，一樓門廳係指一樓公共門廳。而依現場現況勘查，一樓公共門廳已有設置金屬玻璃大門（詳見鑑定報告附件6照片編號02左下角）」等語（見鑑定報告書第4頁）；且依褚銘杰所提之系爭建物二次施工前之照片（見原審卷第51頁相片編號1、第53頁相片編號5、6），系爭建物1樓住戶車道入口確如蔡李美緣等3人所主張，僅設置鐵捲門而未安裝藝術金屬門組強化玻璃大門，足認系爭合建契約附件建材設備表上所載「一樓門廳」，應係指「一樓公共門廳」（即鑑定報告附件6照片編號02左下角）」，而非「蔡李美緣所有之一樓住戶車道入口大門」（即鑑定報告附件6照片編號02左下角一樓公共門廳右側大門），此較之系爭附件建材設備表另載有「大門：一、玄關：各戶入口玄關採用藝術雙玄關門水平鎖配置金屬門檻，提高住戶安全品質。…」等語，更可證此處之「大門」應係指系爭建物1樓至5樓各戶入口大門，要與前開「一樓門廳」係一樓公共門廳確屬有別。而本件蔡李美緣等3人依桃園縣建築師公會鑑定報告書所載：「經丈量『一樓住戶入口大門』尺寸為3. 5m×3.25m，如以金屬玻璃大門設置，估算其工料費用計5萬9,500元（不鏽鋼製t=1.2mm，強化玻璃t=5mm）」等語（見外放鑑定報告書第4頁），請求褚銘杰賠償「一樓住戶入口大門」損害5萬9,500元。惟褚銘杰既已在一樓公共門廳設置金屬玻璃大門，業如前述，則對於系爭建物蔡李美緣所有之一樓住戶入口大門係因二次施工將客廳外推打掉重作如目前現狀，褚銘杰自無再為施工之義務，是蔡李美緣等3人此部分請求，要屬無據。
⑵樓梯間扶手部分：依上開建材設備表，系爭建物應配以硬木
扶手（見原審卷第11頁），但褚銘杰卻用鋁合金木紋扶手替代，此據桃園縣建築師公會鑑定確認，而依桃園縣建築師公會鑑定報告書：「樓梯間扶手經丈量其總長度計37.5m，現況係採用鋁合金木紋扶手（間斷接合式），其單價為3,200/m，總價為12萬元，採用硬木扶手（四折梯連續式，紅木製中級品）時其單價為4,200/m，總價為15萬7,500元，二者價差3萬7,500元」等語（見同上鑑定報告書第5頁），則蔡李美緣等3人以上開產品之價差，請求褚銘杰賠償3萬7,500元，自屬有據。至褚銘杰雖辯稱桃園縣建築師公會鑑定此項之價差，係以紅木製、中級品為鑑價標準，然依該建材設備表載係原木，非紅木，若以原木製、中級品則無價差，桃園縣建築師公會鑑定之價格偏高云云；桃園縣建築師公會上開鑑定價格既係以中級品之價格以為評估鑑定，並未見有何鑑價過高之情事，且褚銘杰就如採原木製、中級品產品是否即無價差一節，亦未舉證以實其說，褚銘杰所辯亦非可採。
⑶廚房部分：依上開建材設備表，系爭建物應係參口爐台（見
原審卷第12頁），但褚銘杰卻用貳口爐台替代，此據桃園縣建築師公會鑑定確認，而依桃園縣建築師公會鑑定報告書：「廚房貳口爐單價每座6,800元，參口爐單價每座9,500元，同樣均採用現況所使用廠牌-豪山牌（HOSUN,臺灣精品），二者價差為2,700元」（見同上鑑定報告書第4頁）。則蔡李美緣等3人以上開2爐台產品之價差，並以系爭建物1至4樓褚銘杰均未裝設參口爐台為據，而請求被告褚銘杰賠償1萬0,800元（2,700元×4=1萬0,800元），自屬有據。
⑷電梯部分：依上開建材設備表，系爭建物應裝設隱藏式攝影
監視系統及緊急呼叫功能管理連線（見原審卷第12頁），但褚銘杰並未裝設，且電梯機道內亦無設置預留監視系統線路，此據桃園縣建築師公會鑑定確認，而依桃園縣建築師公會鑑定報告書：「電梯內設置隱藏式攝影監視系統，經現場確認機道內無設置預留監視系統線路，再勘查考量其監視器材設備放置地點（監控室）管理之適當性，以設置於梯間最下層公共區域為佳。因此其設置所需之坑道內線路敷設、混凝土穿孔、電源移置、監視器主機、機廂內隱藏式監視器、電腦螢幕設備以及監控室之隔間裝修等工料費用估算計7萬3,500元」等語（見同上鑑定報告書第5頁），則蔡李美緣等3人以此請求褚銘杰賠償7萬3,500元，自屬有據。褚銘杰雖辯稱，鑑定人於當日鑑定時僅會同電梯保養商會勘，並無電梯裝置商在場，以致找不到監視系統線路，但褚銘杰確有委請電梯裝置商預留線路云云；然褚銘杰就其委請電梯裝置商預留線路一事，均未舉證以實其說，是褚銘杰所辯，自不足採。⑸給水排水系統部分：依上開建材設備表，應施作固定式水箱
，內壁並應施作防水處理貼磁磚（見原審卷第13頁），惟褚銘杰僅裝設金屬水箱，而未採用內壁防水處理貼磁磚方式施作，此據桃園縣建築師公會鑑定確認，而依桃園縣建築師公會鑑定報告書：「屋頂水箱經現場勘查量測，計設置有7座不鏽鋼製水塔。每座直徑約120cm，高度約160cm，估算其設置費用（含管線接合工料等）計7,500元×7座=5萬2,500元。如依雙方所訂建材設備表載明採用內壁防水處理貼磁磚方式施作，估列其施作鋼筋混凝土固定式水箱之工料（含灌注預拌混凝土、模版組裝及拆卸、鋼筋組立、粉刷打底、防水層施作、貼磁磚及管線埋設等）費用為12萬8,000元，二者價差為7萬5,500元。」等語，則蔡李美緣等3人以上開2產品之價差，請求褚銘杰賠償7萬5,500元，自屬有據。
⑹末以系爭合建契約為兼具承攬及買賣性質之混合契約，蔡李
美緣等3人僅分配或買受取得系爭建物1樓、2樓、3樓3戶，另4樓、5樓2戶則由褚銘杰出售予第三人，已如前述，準此，蔡李美緣等3人請求褚銘杰負系爭建物瑕疵修補費賠償責任，亦僅能依取得系爭建物戶數比例請求褚銘杰給付前開瑕疵修補費賠償總額5分之3，即11萬8,380元（《3萬7,500元＋1萬0,800元＋7萬3,500元＋7萬5,500元》÷5×3=15萬4,080元），自屬有據。逾此金額部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈤綜上，蔡李美緣等3人請求褚銘杰給付應受分配款203萬元、
遲延完工之懲罰性違約金90萬4,142元、瑕疵修補賠償11萬8,380元，共計305萬2,522元，自屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，蔡李美緣等3人依系爭合建契約及民法第495條第1項規定，請求褚銘杰給付305萬2,522元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年9月13日（見原審卷第31頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中褚銘杰應給付蔡李美緣等3人75萬3,222元（即305萬2,522元－229萬9,300元＝75萬3,222元）本息，為蔡李美緣等3人敗訴之判決，尚有未合，蔡李美緣等3人上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審所為蔡李美緣等3人勝訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審所為蔡李美緣等3人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，褚銘杰之上訴、蔡李美緣等3人之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又本判決第2項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦及提出之證據，核與本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件蔡李美緣等3人之上訴為一部有理由、一部無理由，褚銘杰之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 5 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 邱 琦法 官 汪智陽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 6 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。