臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第2號上 訴 人 李仁鴻訴訟代理人 葉光洲律師複 代理人 周安琦律師被 上訴人 張碧霞
蔡致遠蔡維國黃素珠何美珠何明星林沛祥林水木共 同訴訟代理人 黃憲男律師上列當事人間債務不履行事件，上訴人對於中華民國101年11月16日臺灣基隆地方法院100年度重訴字第70號第一審判決提起上訴，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人如附表一所示之金額及利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人依附表一「訴訟費用負擔比例」欄所示比例負擔。
本判決於上訴人以附表二「上訴人聲請假執行之擔保金額」欄所示金額為被上訴人供擔保後得假執行；但被上訴人如以附表二「被上訴人免假執行之擔保金額」欄所示金額為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由上訴人主張：伊於民國96年6月28日與被上訴人簽訂不動產買
賣預定契約書（下稱系爭契約書），約定由伊向被上訴人買受其所有之基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），總價金為新臺幣（下同）8,300萬4,400元，伊並已依約給付被上訴人定金800萬元。系爭契約書第4條約定系爭契約成立後，倘買受人即伊不願依約買受，出賣人即被上訴人即得沒收定金800萬元充作違約金，倘被上訴人不願依約出賣，則應將定金800萬元加倍退還伊。另於系爭契約書第5條約定被上訴人應於96年8月10日提出各項辦理不動產移轉所需證件交予伊，伊則應於同日給付第二期價金1,000萬元，且兩造就第二期價金究以支票抑匯款方式交付，則未有約定。伊依約於96年8月10日上午至蔡欽煌代書事務所欲提出給付，但被上訴人竟未依系爭契約第5條約定，履行其提出辦理不動產移轉所需證件，及廢除系爭土地上原有之建造執照之義務，上開義務與伊之給付有同時履行之對待給付關係，故伊未交付第二期價金及未履行其他系爭契約第5條所定之買受人義務，並無違約情事。而伊因被上訴人遲未履行前開出賣人義務，於96年8月20日催告被上訴人履行前開契約義務，被上訴人仍拒不履行，伊即於98年7月24日以存證信函解除系爭契約。嗣因兩造就關於系爭契約書第5條所定之第二期價款繳納義務及所有權移轉義務之履行先後認定不一，均認他造違約，並均以存證信函送達他造表示解除系爭契約，伊即於98年8月20日起訴請求被上訴人返還定金，經原審法院98年度重訴字第53號判決、本院99年度重上字第470號判決，並於100年8月8日確定在案，依本院前開判決理由所載，被上訴人於96年8月16日所為契約之解除並不合法，被上訴人不得沒收800萬元定金，且系爭契約未經兩造合法解除，伊未依約給付第二期價金，被上訴人則仍保有800萬元之價金（由定金轉為買賣價金之一部分），且就上開給付第二期價金之爭議應由兩造另行協商解決，前開判決既已確定，主文即已生既判力，且依爭點效理論，被上訴人就前開判決理由中就爭點所為「被上訴人於96年8月16日之解除契約並不合法，被上訴人即無法沒收800萬元訂金」之認定，於本件即不得再就同一爭點更行主張。系爭契約既經本院以前開99年度重上字第470號判決認定並未經兩造解除，而伊亦於前案訴訟起訴時一再向被上訴人表示已備妥1,000萬現金願履行契約義務，更於前開案件本院審理程序進行中，於99年10月20日之期日當場提出發票日為99年10月19日、票面金額1,000萬元、支票號碼CQ0000000、以伊為受款人、並經伊於背面簽名之支票1紙，表示願履行系爭契約所定給付價金義務，然被上訴人竟拒絕受領，伊於前案判決確定後之100年10月12日再依上開判決理由，以存證信函通知系爭契約書所約定被上訴人之受任人即訴外人蔡欽煌與被上訴人張碧霞，倘被上訴人無出賣系爭土地予伊之意，即應返還800萬元定金予伊；倘願履行系爭買賣契約，則應於100年10月25日於蔡欽煌住所履約，伊並將當場交付即期支票1紙用以給付價金。上開存證信函分別經訴外人蔡欽煌及被上訴人張碧霞於100年10月17日及100年10月19日收受，惟伊依期於100年10月25日下午持發票日為100年10月21日、票面金額1,000萬元、支票號碼CQ0000000、以訴外人李仁和為受款人、並經李仁和背書讓與伊之支票1紙，至訴外人蔡欽煌及被上訴人張碧霞處所欲為給付，竟尋人未果，伊即再於100年10月28日函請被上訴人於函到後5日內返還定金，被上訴人亦均置之不理。嗣伊於100年11月8日查詢系爭土地資料，始知被上訴人竟於100年8、9月間將系爭買賣標的物中之181地號土地出賣並移轉所有權予訴外人鄭殷任等55人，並於100年10 月14日後陸續設定抵押予他人。被上訴人既未依約交付移轉系爭不動產所需之證件及辦理廢除建造執照，又已將買賣標的物中之系爭181地號土地所有權讓與他人，而無法依系爭買賣契約約定移轉所有權予伊，則被上訴人上開行為，已合於系爭買賣契約書第4條所定出賣人不願依約出賣之要件，故依同條約定，被上訴人即應將伊所繳納之定金800萬元加倍返還予伊。又因被上訴人8人就系爭181地號土地之所有權應有部分比例不同，是被上訴人應依各應有部分比例返還伊如附表所示之金額。
另就被上訴人應返還伊定金800萬元部分，應另給付自伊交付該定金之日翌日即96年6月29日起、就應加倍返還之800萬元部分，則應另給付自伊前往被上訴人受任人或代表人處請求履約未果之翌日即100年10月26日起，均至清償日止，按年息5% 計算之遲延利息。爰依系爭契約書第4條約定，求為命被上訴人給付如附表所示之金額及利息予上訴人之判決。
被上訴人則以：上訴人僅依約交付伊等定金800萬元，就契約
第5條第1項約定之第二期款現金1,000萬元及承受系爭土地6,500萬4,400元抵押債務並於10日內完成代償部分，上訴人並未依約於96年8月10日履行，96年8月10日下午，伊等由蔡欽煌與上訴人聯絡，然上訴人以建造執照買賣要免費附送、廢照等詞推拖，不願付款，伊等不得不於同日下午3點半向銀行查詢上訴人並無匯款後，由被上訴人張碧霞於96年8月10日代表賣方催告上訴人應於96年8月15日前履行全部應付款暨義務，經上訴人於96年8月11日收受，惟上訴人亦未如期履行，於96年8月16日，被上訴人張碧霞經全體出賣人即伊等授權，代表賣方依系爭契約第4條、第9條等約定以存證信函向上訴人解除系爭契約並沒收定金，亦經上訴人收受，依民法第103條第1項、第258條第2項之規定，上開伊等之張碧霞所為之催告及解除契約之意思表示，即對出賣人全體生效。系爭契約於96年8月16日伊等向上訴人為通知解除契約之意思表示時即已消滅，因為96年8月15日前上訴人仍未履約，伊等於函上有記載逾期視同解約。本院99年度重上字第470號判決未於判決內說明未採信之理由，有判決不備理由之違背法令，本件自不受上開判決認定之拘束。系爭契約既經伊等合法解除，伊等即不負移轉系爭土地所有權予上訴人之義務。系爭買賣契約縱未經雙方合法解除，惟兩造於系爭契約第5條約定上訴人負有給付第2期價金等義務，於系爭契約第8條約定伊等有配合廢除建照之義務，上開二項兩造應負之義務並無對待給付關係，上訴人自不得以伊等未廢除建造執照為由，拒絕給付價金，且本院亦認定伊等並未負有於上訴人給付第2期價金之同時廢除建造執照之義務，而無上訴人所稱之違約情事，並判決上訴人敗訴確定。而上訴人於系爭契約成立後不僅未於96年8月10日依約履行給付第2期價金、承受並代償債務等契約義務，屢經伊等催告，仍拒不履行，反以伊等未於約定期日即96年8月10日交付過戶證件，土地增值稅申報書、未履行係爭契約第8條第7款之廢除建造執照義務、系爭土地於96年8月10日所設定抵押權之擔保債權9,000萬元已逾系爭契約第5條第1項約定之6,500萬元為由，主張伊等違約，甚至起訴主張契約業經解除請求伊等返還定金，且直至99年間始持伊等未能持以提示之支票稱欲給付第2期價金，顯見上訴人於契約成立後確有不履行系爭契約第5條所定買受人應負擔之義務之情事，伊等自得不經催告，逕依系爭契約第4條約定沒收上訴人所給付之800萬元定金，伊等於沒收定金後，系爭契約亦隨同消滅，上訴人請求返還定金，應無理由。上訴人並未交付支票予伊等，且金額亦未依各被上訴人應分得之價金各別開立，與系爭契約不符。99年10月20日之支票，受款人為上訴人；另100年10月25日之支票，受款人為李仁和。上開二張支票均為指名支付之支票，然上開票據背面之背書區，卻無受款人上訴人、李仁和之簽章，反係於票據背面之領款人處有上訴人、李仁和之簽章，抬頭指名之受款人未在票據上背書，當然為背書不連續，故因上開支票之背書不連續，伊等亦無法將之提示兌現。況依契約第5條第1項之約定，上訴人應給付予被上訴人之第二期款，非僅現金l,000萬元，尚包括承受系爭土地6,500萬4,400元抵押債務並於10日內完成代償。是上訴人僅提出1,000萬元之支票，亦非依債之本旨給付，被上訴人亦得拒絕受領。縱認伊等不得依約沒收800萬元定金，惟上訴人於系爭契約簽訂後卻遲未依期履行系爭契約第5條第1項所定之契約義務，越2年後始對伊等起訴主張解除契約並請求返還定金，又於近2年之訴訟敗訴確定後，始於100年10月12日發函予張碧霞及蔡欽煌請求返還定金或履行系爭契約，惟距系爭契約所定上訴人契約義務之履行期96年8月10日已逾4年之久，依法定利率計算，上訴人於上開未履約之期間內所節省之利息支出為1,500萬0,880元，則上訴人受有利息之利益，伊等受有利息之損失，上訴人竟又請求返還定金及請求賠償，其就系爭契約之履行實有違誠實及信用方法，亦顯失公平，應認上訴人已喪失請求伊等返還定金及請求1倍定金賠償之請求權。縱認上訴人未喪失返還定金之請求權，惟上訴人於前案起訴狀中既已表示「僅請求返還定金及利息，而不依第4條請求定金加倍返還，以平息止紛，並祈公允」，應認有拋棄上開請求權之表示，故上訴人亦不得請求伊等賠償1倍定金。縱未失效或拋棄，然基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額應扣除所受之利益。上訴人就系爭契約之履行，於伊等無違約之情形下，遲逾4年未履行義務，其就系爭契約之遲延履行，並受有1,500萬0,880元之利息利益，亦應依民法第216之1條規定扣除上訴人所受利益。又上訴人於伊等無違約之情形下，逾4年未履行義務，實難認上訴人有繼續履約之意願，故上訴人就系爭契約未能完全履行自亦難辭其咎，亦應負與有過失之責，依民法第217條之規定請求減輕或免除伊等返還定金800萬元及1倍定金之違約責任。因上訴人未履約受有利息之利益，伊等受有利息損失，倘許上訴人再請求1倍之違約金，即顯失公平，亦屬過高，請求依民法第252條之規定，將違約金減至相當之金額等語置辯。
原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲
明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付如附表一所示之金額及利息予上訴人。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如為不利於被上訴人之判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行之宣告。
兩造不爭執之事項：（本院卷第234至235頁）
㈠兩造於96年6月28日成立不動產買賣契約，約定由上訴人向
被上訴人買受基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，總價金為8,300萬4,400元，兩造系爭契約第4條約定：「本契約成立後如買方不買者，定金歸賣方沒數，作為違約罰金；賣方不賣者，應即將定金加倍退還，得解除本契約。」㈡上訴人已於契約成立時給付被上訴人定金800萬元，惟尚未
給付系爭契約第5條第1款之第2期款1,000萬元；被上訴人亦未依系爭契約第5條交付系爭土地相關過戶及完稅證件予上訴人。
㈢上訴人於98年間以系爭契約業經其解除，起訴請求被上訴人
返還定金，經基隆地院於99年7月6日以98年重訴字第53號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，本院於100年6月14日言詞辯論終結，於100年7月12日以99年重上字第470號判決上訴駁回，於100年8月8日確定。本院99年重上字第470號判決認為：「系爭契約因兩造各自之解除，均非合法，系爭契約不生解除之效力，是上訴人依解除契約回復原狀請求權，請求返還800萬元，或退而認被上訴人解除契約合法，請求依民法第252條之規定，酌減違約金云云，均無理由。」㈣系爭基隆市○○區○○段○○○○○號之土地，已由被上訴人於
99年3月1日信託登記予合作金庫商業銀行股份有限公司。於99年1月5日進行工地放樣、99年2月1日進行基礎工程、99年2月11日進行地下一層底版配筋，陸續於99年3月25日、4月16日、4月8日、5月3日、5月27日、6月22日及7月6日進行工程施作至4樓頂版配筋。
㈤被上訴人於100年8月10日將系爭買賣標的物中之181地號土
地出售予訴外人鄭殷任等人，並於100年9月13日辦理所有權移轉登記。
本件爭點：（本院卷第234至235頁）
㈠上訴人主張系爭契約未經兩造解除，業經本院99年度重上字
第470號確定判決認定，有爭點效之適用，有無理由？㈡上訴人主張被上訴人於100年8、9月間將系爭買賣標的物中
之181地號土地出賣並移轉所有權予訴外人鄭殷任等人，依系爭契約第4條「賣方不賣者，應即將定金加倍退還」之約定，請求被上訴人加倍返還定金即1600萬元，有無理由？⒈上訴人主張其於99年10月20日本院99年重上字第470號審
理期日當庭提示並欲交付被上訴人發票日為99年10月19日、金額為1,000萬元之支票，於100年10月25日前往被上訴人蔡欽煌及張碧霞住處欲交付發票日為99年10月21日、金額為1,000萬元之支票，背書為連續，不符合系爭契約第4條約定「買方不買」之要件，且被上訴人拒絕受領該二次支票之交付，並有上開不爭執事項第項所示，將系爭土地信託登記第三人，並實際開工施作，符合系爭契約第4條約定「賣方不賣」，是否可採？⒉被上訴人抗辯上訴人依系爭契約第5條第1款約定，除1,00
0萬元外，上訴人應付之第二期款尚包括抵押債務及利息，是否可採？⒊被上訴人抗辯其於本院99年重上字第470號判決後，依系
爭契約第4條「買方不買者，定金歸賣方沒收」之約定，沒收上訴人之定金，系爭契約亦隨同消滅，上訴人請求返還定金，為無理由，是否可採？⒋被上訴人抗辯縱認其不得依約沒收定金，惟上訴人履行契
約有違誠實及信用方法，亦顯失公平，已喪失返還定金請求權，是否可採？⒌被上訴人抗辯上訴人於基隆地院98年重訴字第53號起訴狀
表示「不依系爭契約第4條請求加倍返還定金」，為拋棄請求權之表示，已不得請求被上訴人賠償，是否可採？⒍被上訴人抗辯如其負返還責任，應依民法第216條過失相
抵之規定扣除上訴人節省利息支出、依同法第217條與有過失之規定減免賠償金額，是否可採？⒎被上訴人抗辯上訴人請求1倍之違約金顯失公平，亦屬過
高，請依民法第252之規定減違約金，是否可採？本院之判斷：
㈠本院99年度重上字第470號（下稱前案）判決認為兩造各自
之解除契約，均非合法，本件受其既判力（上訴人解約不合法部分）及爭點效（被上訴人解約不合法部分）之拘束。
⒈上訴人主張：前案確定判決認定：「系爭契約因兩造各自
之解除契約，均非合法，系爭契約不生解除之效力。」是以，兩造間契約未經合法解除，於確定判決中已經實質審理及裁判，有既判力及爭點效之適用等語。被上訴人抗辯：前案判決係就雙方所主張法定解除之事由要件加以論述，並未就系爭契約第4條之雙方約定加以論述，是原審判決謂被上訴人依系爭契約第4條約定沒收上訴人所給付之定金800萬元後契約即歸於消滅，核與上開判決認為「系爭契約因兩造各自之解除契約均非合法，系爭契約不生解除之效力」，二者間並無前後矛盾之處，上開判決，被上訴人非原告，被上訴人於該案所辯被上訴人已依法解除契約為防禦方法，非訴訟標的，且未為抵銷主張，不生既判力之問題，且被上訴人承認張碧霞於96年8月10日所為之催告，並於前案表示承認張碧霞所為之催告，則參民法第170條1項之反面解釋，張碧霞所為之催告對全體被上訴人發生效力，上開判決就上開抗辯何以不足採，未說明理由，係違背法令，故前案判決述及被上訴人以上訴人給付遲延為由解除契約不生解除契約效力，在本件無拘束法院之效力。
⒉前案判決認為上訴人解除契約為不合法部分，本件受其既
判力之拘束，但前案判決所述被上訴人以上訴人給付遲延，解除契約，不生解除契約效力部分，無既判力。
①民事訴訟法第400條第1項規定：「除別有規定外，確定
之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。」民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例參照）。按民事訴訟法第400條第1項所稱既判力之客觀範圍，不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊防禦方法有之，即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之認定，亦即當事人於既判力基準時點前得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，因該既判力之遮斷效（失權效或排除效）而不得再為與確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義（最高法院96年台上字第1629號裁判要旨）。
②上訴人於98年間起訴請求被上訴人返還定金，經原法院
98年重訴字第53號判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴後，經本院99年重上字第470號（下稱前案）判決駁回其上訴並於100年8月8日確定。上訴人在前案主張：「被上訴人違反系爭契約第5條第1項、第8條第7款之約定，伊依民法第226條第1項、第256條、第259條第2款之規定，解除契約並請求被上訴人按應繼分比例，返還已收訂金800萬元。如認為伊解除契約不合法，惟被上訴人已決定不出賣土地，依系爭契約第4條之約定，伊亦得請求被上訴人返還訂金。退而言之，如認被上訴人之解除契約合法，則被上訴人沒收800萬元訂金，亦屬過高，依民法第252條之規定，應予酌減之。」（原審卷第45頁）被上訴人在前案抗辯：「系爭契約簽訂後，上訴人僅給付訂金800萬元，而第二期款1,000萬元及承受系爭土地65,004,400元抵押債務並於10日內完成代償，上訴人未於96年8月10日依系爭契約第5條第1款之約定履行。伊等並無於上訴人給付第二期款1,000萬元及承受抵押債務之前，先辦理土地增值稅申報之義務。被上訴人張碧霞於96年8月10日代表伊等定期催告上訴人應於96年8月15日前，履行全部應付期款之義務，上訴人於96年8月11日收受，並未如期給付，嗣張碧霞代表伊等於96年8月16日通知上訴人解除系爭契約，並沒收訂金，上訴人於當日受通知，系爭契約已合法解除。」（原審卷第46頁）前案判決認為：「上訴人既於（96年8月10日）到達（蔡欽煌代書處）後，並未當場交付1,000萬元現金、或當日可兌現之銀行本票、即期支票等予蔡欽煌代書，則依前揭同時履行之約定，出賣人即被上訴人自無須交付過戶證件及向稅捐機關申報土地增值稅。是上訴人以被上訴人逾期未交付各項過戶證件、土地增值稅申報書為由，而主張解除契約云云，已非足取。」（原審卷第49頁）、「依系爭契約之約定，上訴人於付清系爭土地全部買賣價金前，並無得對系爭土地主張任何利益之情事，自不能要求被上訴人在收受全部買賣價金前，自行廢除先前請領之建造執照。本件上訴人於96年8月10日並未給付第二期款1,000萬元，業如前述，其逕自提前催告被上訴人履行第8條第7款之廢照義務，顯無依據，是以被上訴人並不構成給付遲延，上訴人以前揭存證信函及起訴狀、準備狀之送達，而主張解除契約云云，亦無理由。」（原審卷第51頁）、「本件被上訴人並無違約之情事，上訴人復未能舉證證明被上訴人有何違約之情事，業如前述，則上訴人依本條款（第4條）請求被上訴人返還800萬元訂金云云，亦屬無據。
」（原審卷第52頁）、「被上訴人於96年8月16日之解除契約並不合法，被上訴人即無法沒收800萬元訂金，自亦不生違約金過高，可否酌減之問題。上訴人依民法第252條之規定，主張酌減違約金云云，亦非可採。」（原審卷第54頁）、「從而，系爭契約因兩造各自之解除契約，均非合法，系爭契約不生解除之效力，是上訴人依解除契約回復原狀請求權，請求返還800萬元，或退而認被上訴人解除契約合法，請求依民法第252條之規定，酌減違約金云云，均無理由【至於系爭契約並未經合法解除，而上訴人未依約給付第二期款、被上訴人仍保有800萬元價金（由訂金轉為買賣價金之一部分）之爭議，仍應由兩造另行協商解決之，併予敘明】。」（原審卷第54頁）、「綜上所述，上訴人依系爭契約第4條、第5條第1項、第8條第7款之約定及民法第226條第1項、第256條、第259條第2款之法律關係，請求被上訴人張碧霞、蔡致遠應各給付914,286元、林沛祥、何美珠、何明星、林水木應各給付1,142,857元、蔡維國、黃素珠應各給付800,000元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。...另上訴人追加依民法第252條之法律關係請求，亦無理由，此部分追加之訴亦應予駁回。」（原審卷第54頁）③為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判
者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號判例參照）。訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張（最高法院42年台上字第1306號判例參照）。此兩判例之前提均為「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判」亦即「判決主文所判斷之訴訟標的」，始可發生。上訴人主張由其解除契約並請求返還定金部分，固應受既判力之拘束（既判力基準時點為前案第二審言詞辯論終結時即100年6月14日），惟被上訴人在前案所為「系爭契約業經被上訴人定期催告而解除」之抗辯，乃針對上訴人主張「如認被上訴人之解除契約合法，則被上訴人沒收800萬元訂金，亦屬過高，依民法第252條之規定，應予酌減」，所為之防禦方法，並非訴訟標的，無既判力。
⒊前案確定判決認為被上訴人以上訴人給付遲延，解除契約，不生解除契約效力，本件受其爭點效之拘束。
①按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或
抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，固可承認原則上有爭點效之適用。然倘當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，有原判斷顯然違背法令、當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、原確定判決之判斷顯失公平或前訴訟與本訴訟所得受之利益（即標的金額或價額）差異甚大等情形，應解為當事人及法院仍得就該經法院判斷之法律關係，為相反之主張或判斷（最高法院100年台再字第45號判決參照）。
②本件被上訴人抗辯被上訴人張碧霞已於96年8月10日以
存證信函催告上訴人履行系爭契約第5條所定買受人之義務，因上訴人仍未履行，被告張碧霞已於96年8月16日以存證信函解除系爭契約等語。關於原告及被告張碧霞各於98年7月24日及96年8月16日寄發之存證信函是否生解除系爭契約之效力此點，係本件兩造在前案中所主張及抗辯之重要爭點，前案列有三項爭點，其中「如認為被上訴人之解除契約合法時，其沒收訂金800萬元是否過高？得否依民法第252條之規定而酌減違約金？」為第三項爭點（原審卷第47頁），經前案法院於訴訟程序中令兩造就該爭點各為充分之攻擊、防禦及舉證後，於確定判決理由中認定「被上訴人於96年8月16日之解除契約並不合法，被上訴人即無法沒收800萬元訂金，自亦不生違約金過高，可否酌減之問題。上訴人依民法第252條之規定，主張酌減違約金云云，亦非可採。」（原審卷第54頁）業經本院依職權調取原法院98年重訴字第53號、本院99年度重上字第470號歷審卷宗核閱屬實。本件當事人與前案當事人同一，且被上訴人於本件抗辯系爭契約業經被上訴人張碧霞於96年8月16日以存證信函解除等語，與其在前案之抗辯相同，而系爭契約是否業經被上訴人張碧霞以前開存證信函解除，為本件上訴人請求有無理由之主要爭點，前案法院就上開爭點已在理由欄內就當事人所提出之事實及證據逐一加以評價，可知前案已就上開主要爭點使當事人為適當且完足之辯論，法院亦已為實質之審理，應產生爭點效。
③至被上訴人抗辯前案法院就其於前案所辯被上訴人張碧
霞係代表全體出賣人向上訴人為催告履約及解除契約之意思表示，及縱被上訴人張碧霞無代理權，然被上訴人自始至終均承認被上訴人張碧霞所為之上開解除契約之意思表示，依民法第170條第1項規定之反面解釋，被上訴人張碧霞所為系爭契約之解除亦對全體被上訴人發生效力等情，並未於理由中敘明未予採信之理由，而有判決不備理由之違背法令情事云云。惟查，前案判決係以被上訴人張碧霞於96年8月10日所寄發催告上訴人應於96年8月15日前履約之存證信函，寄件人僅由被上訴人張碧霞一人具名，該存證信函並無被上訴人張碧霞表示代理其他出賣人之意旨為由，認定該催告之意思表示不生效力，進而認定未經催告之解除契約為不合法（原審卷第53至54頁），而前開被上訴人張碧霞所為催告之存證信函既未表明代理其他出賣人催告之意旨，其餘被上訴人自無從承認前開被上訴人張碧霞所為催告及解除契約之意思表示，是前開判決並無被上訴人所稱有判決不備理由之違背法令，被上訴人於本件訴訟復未提出新訴訟資料足以推翻上開判決之判斷，依上開最高法院判決意旨，本院自不得就「被上訴人於96年8月16日之解除契約並不合法」之重要爭點，為相反之判斷。併予敘明。⒋綜上，前案判決認為上訴人解除契約為不合法部分，本件
受其既判力之拘束；前案判決認為被上訴人以上訴人給付遲延，解除契約，不生解除契約效力部分，雖無既判力，但本件受其爭點效之拘束。換言之，前案判決認為兩造各自之解除契約，均非合法，本件受其既判力（上訴人解約不合法部分）及爭點效（被上訴人解約不合法部分）之拘束。
㈡被上訴人將祥豐段181地號土地出賣並移轉所有權予鄭殷任
等人，上訴人得依系爭契約第4條之約定，請求被上訴人加倍返還定金。
⒈上訴人於100年8至10月間將祥豐段181地號土地出賣並移
轉所有權予鄭殷任等人，上訴人得依系爭契約第4條「賣方不賣者，應即將定金加倍退還」之約定，請求被上訴人加倍返還定金。
①上訴人主張其於100年11月8日查詢系爭土地謄本資料，
顯示就買賣標的中之祥豐段181地號土地經被上訴人於100年8月10日出賣予鄭殷任等55人並為所有權移轉登記，符合系爭買賣契約書第4條「賣方不賣」之要件，被上訴人應將上訴人所付定金800萬元加倍返還上訴人等語。
②系爭契約第4條約定：「本契約成立後如買方不買者，
定金歸賣方沒收，作為違約罰金；賣方不賣者，應即將定金加倍返還，得解除本契約。」（原審卷第15頁）其意僅在約定契約當事人一方違約時之罰則，並非保留解除權之約定，又解除權之行使，應屬於不違約之一方（最高法院78年台上字第289號、78年台上字第594號裁判要旨參照）。
③兩造於96年6月28日成立不動產買賣契約，約定由上訴
人向被上訴人買受基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地。系爭契約第5條第3款約定：「雙方均同意，在甲方（即上訴人）未付清全部價金前，前開不動產產權仍屬乙方（即被上訴人）所有，乙方有權為除了不得再與其他第3人簽立買賣行為外之一切理財規劃...」依約被上訴人就系爭土地不得再與第3人簽立買賣契約。
④被上訴人由起造人澤東國際企業有限公司持(95)基府都
建字第121號建造執照在系爭祥豐段181地號土地興建地上8層集合住宅（原建造執照為46戶，後變更設計為86戶，起造人於99年3月15日變更為合眾建築經理股份有限公司），於96年8月17日向基隆市政府申報開工，於99年3月1日將土地信託登記予合作金庫商業銀行股份有限公司，於99年1月5日進行工地放樣、99年2月1日進行基礎工程、99年2月11日進行地下一層底版配筋，陸續於99年3月25日、4月16日、4月8日、5月3日、5月27日、6月22日及7月6日進行工程施作至4樓頂版配筋，於99年7月20日、99年8月3日、99年8月17日、99年9月3日進行施作至8樓頂版配筋，於100年5月2日申請建物使用執照現地勘查〔如上不爭執事項㈣，基隆市政府都市發展處檢送之(95)基府都建字第121號建造執照、變更設計、報驗紀錄表、建物使用執照現地勘查紀錄表、起造人名冊見本院卷第223至231頁頁正反面〕。被上訴人並於100年8月10日、同年9月20日（前案既判力基準時點即100年6月14日之後）將系爭土地出賣予鄭殷任等人，有上訴人所提出祥豐段181地號土地登記謄本為證（原審卷第68至86頁、本院卷第194至221頁），又本院向基隆市信義地政事務所調閱基隆市○○區○○段○○○○號土地辦理所有權移轉登記案件資料，可知被上訴人確實於100年8月29日送件以買賣為原因（原因發生日期100年8月10日），將系爭181地號土地應有部分移轉登記予鄭殷任等人（收件字號100年基信字第5749號申請書見本院卷第66至97頁，收件字號100年基信字第5750號申請書見本院卷第98至121頁，收件字號100年基信字第5751號申請書見本院卷第122至131頁），又於100年10月11日送件以買賣為原因（原因發生日期100年9月20日），將系爭181號土地應有部分移轉登記予林中立等人（收件字號100年基信字第6852號申請書見本院卷第132至164頁、收件字號100年基信字第6853號申請書見本院卷第165至172頁），第三人取得所有權後陸續設定最高限額抵押權或普通抵押權予他人（土地謄本見原審卷第81至86頁、本院卷第212至220頁）。
⑤前案判決認為兩造各自之解除契約，均非合法，本件受
其既判力及爭點效之拘束，前案言詞辯論終結日為100年6月24日、判決日為100年7月12日、確定日為100年8月8日，被上訴人於前案判決確定後，明知系爭契約仍存續中，仍將系爭祥豐段181地號土地自100年8月10日起陸續出賣並移轉所有權予鄭殷任等人，足認被上訴人有不賣上訴人之情事。
⑥綜上，被上訴人於100年8至10月間將買賣標的中之祥豐
段181地號土地出賣並移轉所有權予鄭殷任等人，符合系爭買賣契約書第4條「賣方不賣」之要件，上訴人得依系爭契約第4條「賣方不賣者，應即將定金加倍退還」之約定，請求被上訴人加倍返還定金。
⒉對於被上訴人其餘抗辯之說明：
①被上訴人抗辯依系爭契約第5條第1款約定，上訴人應給
付被上訴人第2期款（包含現金1,000萬元及承受抵押債務並於10日內完成代償）而未給付，符合系爭契約第4條「買方不買者，定金歸賣方沒收」之約定，伊逕依系爭契約第4條約定沒收上訴人所給付之800萬元定金後，系爭契約亦隨同消滅，上訴人不得請求返還定金等語。經查，系爭契約第5條約定：「其餘價款及產權交接條件約定如左：⒈第2期款：壹仟萬元，雙方均同意於今年8月10日乙次給付乙方（即被上訴人）執領。乙方同時完成備齊各項過戶證件，辦理土地增值稅之申報，並交付稅單及各項過戶證件，交甲方（即上訴人）辦理產權移轉登記。乙方原申貸陸仟伍佰零萬肆仟肆佰元抵押權本金債務，同日移轉由甲方承受，並負擔承受日起有關利息等支出，甲方應於承受債務日起拾日內，完成銀行代償，乙方無件配合甲方有關作業。...」（原審卷第16頁）兩造約定96年8月10日上訴人支付第2期款項並辦理承受被上訴人之銀行貸款，與被上訴人完成備齊各項過戶證件、辦理土地增值稅申報、交付稅單及各項過戶證件，兩者為同時履行事項，有同時履行之對待給付關係，尚無從因上訴人未於98年8月10日支付第2期款項並辦理承受被上訴人之銀行貸款，被上訴人未於同日備齊各項過戶證件、辦理土地增值稅申報、交付稅單及各項過戶證件，即認為上訴人為買方不買，被上訴人為賣方不賣。換言之，本件上訴人未於98年8月10日支付第2期款項並辦理承受被上訴人之銀行貸款，被上訴人亦未於同日備齊各項過戶證件、辦理土地增值稅申報、交付稅單及各項過戶證件，並不符合系爭契約第4條之「買方不買」、「賣方不賣」之條件，被上訴人以上訴人未依約給付第2期款，依系爭契約第4條「買方不買者，定金歸賣方沒收」之約定，沒收上訴人所給付之定金，其沒收為不合法。故被上訴人抗辯上訴人未依約給付第2期款，伊已沒收上訴人所給付之定金，上訴人不得請求返還云云，並不足採。上訴人於99年10月20日本院99年重上字第470號審理期日當庭提出並欲交付被上訴人發票日為99年10月19日、金額為1,000萬元、受款人為上訴人，經上訴人背書之支票（支票影本見本院99年重上字470號卷第110頁，本院卷第285頁，被上訴人代理人及上訴人陳述見本院卷第242頁反面），於100年10月25日前往被上訴人蔡欽煌及張碧霞住處欲交付發票日為100年10月21日、金額為1,000萬元、受款人為李仁和，經李仁和、上訴人背書之支票（支票影本見原審卷第60至61頁、第202至203頁），均背書連續，惟被上訴人拒絕受領，亦難認為上訴人有不買之意，併予敘明。
②被上訴人抗辯：縱認伊不得依約沒收800萬元定金，惟
上訴人於系爭契約簽訂後卻遲未依期履行系爭契約第5條第1項所定之契約義務，越2年後始對伊等起訴主張解除契約並請求返還定金，又於100年10月12日發函予張碧霞及蔡欽煌請求返還定金或履行系爭契約，距系爭契約所定上訴人契約義務之履行期96年8月10日已逾4年上訴人受有利息之利益，伊受有利息之損失，上訴人請求返還定金及請求賠償，有違誠實及信用方法，亦顯失公平，應認上訴人已喪失請求伊等返還定金及請求1倍定金賠償之請求權等語。經查，民法第125條本文規定：
「請求權，因15年間不行使而消滅。」消滅時效於我國立法例採「抗辯權發生主義」，亦即，時效期間經過後，不僅債權及物權本身不消滅，請求權亦不歸於消滅，而僅賦予債務人拒絕給付之抗辯權而已。次按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法。惟本件兩造於96年6月28日簽訂系爭契約後，因履約爭議，上訴人於98年8月20日向原法院提起前案訴訟（原法院98年重訴字第53號、本院99年重上字第470號），前案判決認為兩造各自之解除契約，均非合法，於100年8月8日判決確定後，被上訴人於100年8月10日起將土地出賣並移轉所有權予第三人，足認被上訴人有不賣上訴人之意思，上訴人於100年11月22日提起本件訴訟請求被上訴人加倍返還定金，其請求權未罹於時效；又上訴人並無任何舉動或特別情事，足使被上訴人信賴其不行使加倍返還定金之請求權，自無權利失效原則之適用。被上訴人在與上訴人簽訂土地買賣契約並收受定金後，復將土地出賣並移轉登記予第三人，上訴人請求上訴人加倍返還定金，為權利之合法行使，難認其權利之行使有違誠實及信用方法或有顯失公平情形。被上訴人抗辯上訴人已喪失請求返還定金及請求1倍定金賠償之請求權云云，委無足採。
③被上訴人抗辯：縱認上訴人未喪失返還定金之請求權，
惟上訴人於前案起訴狀中既已表示「僅請求返還定金及利息，而不依第4條請求定金加倍返還，以平息止紛，並祈公允」，亦應認其已有拋棄上開請求權之表示，故上訴人亦不得請求伊等賠償1倍定金等語。經查，上訴人於原法院98年重訴字第53號解除契約等事件起訴狀記載：「...但被告仍不願意配合履行，原告特此再以本書狀為解除契約之意思表示，且僅請求返還定金及利息，而不依第4條請求定金加倍返還，以平息止紛，並祈公允。」依其文意，上訴人在前案訴訟解除契約，僅請求返還定金及利息而不請求加倍返還定金，且該件訴訟之第二審即本院99年重上字第470號判決已認為兩造解除契約均非合法，本件上訴人仍得請求被上訴人加倍返還定金。
④被上訴人抗辯：上訴人遲逾4年未履行義務，就系爭契
約之遲延履行，並受有節省1,500萬0,880元利息支出之利益，應依民法第216之1條規定扣除上訴人所受利益，並應依民法第217條規定減輕或免除返還定金800萬元及1倍定金之違約責任等語。經查，依系爭契約第5條約定，兩造約定96年8月10日上訴人支付第2期款項並辦理承受被上訴人之銀行貸款，與被上訴人完成備齊各項過戶證件、辦理土地增值稅申報、交付稅單及各項過戶證件，兩者為同時履行事項，由於被上訴人未於該日備齊各項過戶證件、辦理土地增值稅申報、交付稅單及各項過戶證件，尚無從因上訴人未於該日支付第2期款項並辦理承受被上訴人之銀行貸款，而認為上訴人應付遲延責任。上訴人既不負遲延責任，即無所謂上訴人節省利息支出、被上訴人受有利息損失情事。又上訴人對於被上訴人自100年8月10日起將土地出賣並移轉所有權予第三人乙事，並無與有過失情形。被上訴人此部分所辯為無理由。
⑤被上訴人抗辯：因上訴人未履約受有利息之利益，伊受
有利息損失，倘許上訴人再請求1倍之違約金，即顯失公平，亦屬過高，爰請求依民法第252條之規定，將違約金減至相當之金額等語。經查，兩造系爭契約第4條約定：「本契約成立後如買方不買者，定金歸賣方沒收，作為違約罰金；賣方不賣者，應即將定金加倍返還，得解除本契約。」（原審卷第15頁）按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準（最高法院86年台上字第1084號）。
本件被上訴人就系爭土地，已先取得上訴人給付之800萬元定金，並於96年8月8日設定抵押權擔保債權最高限額6,000萬元予有限責任基隆第一信用合作社、96年8月10日設定抵押權擔保債權1,500萬元予蔡欽煌、96年8月10日設定抵押權擔保債權1,500萬元予張金定（土地登記謄本見原審卷第12至13頁），於99年1月19日為債務人澤東國際企業有限公司設定最高限額抵押權權利債值為1億4,400萬元予合入金庫銀行（本院卷第264頁），於99年3月10日信託登記予合作金庫銀行（原審卷第68頁），最後於100年8月10日起出售並移轉登記予第三人（本院卷第194至212頁）。被上訴人將同一土地多次賣出，95年間與澤東國際企業有限公司簽約，96年間與上訴人簽買賣契約後，再與澤東國際國際企業有限公司繼續履約，於系爭土地興建集合住宅86戶完成後，出售並移轉登記予第三人，而上訴人已於96年6月28日簽約時支付800萬元定金，審酌被上訴人如未違約將系爭土地出售並移轉登記予第三人，上訴人可得享受之利益，並參酌民法第249條第3款規定「契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應『加倍返還』其所受之定金。」應認本件所為定金1倍之違約金約定，並未過高，被上訴人請求酌減違約金，為無理由。
綜上所述，兩造於96年6月28日成立不動產買賣契約，約定上
訴人向被上訴人買受基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，上訴人已於契約成立時給付被上訴人定金800萬元，被上訴人於100年8月至10月間將祥豐段181地號土地出賣並移轉所有權予第三人，上訴人依系爭契約第4條賣方不賣應加倍返還定金之約定，請求被上訴人給付如附表一所示之金額及利息，為有理由，應予准許。原審判決為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，容有未洽，上訴人請求廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。本判決所命給付，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 曾錦昌法 官 周美雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：（被上訴人應給付之金額、利息及訴訟費用負擔比例）┌─┬────┬───────┬───────┬───────────────┐│編│被上訴人│被上訴人給付上│應 給 付 金 額│ 遲 延 利 息 ││號│姓名 │訴人金額暨訴訟│（ 新 臺 幣 ）├───────┬───────┤│ │ │費用負擔比例 │ │原定金800萬元 │加倍返還之800 ││ │ │ │ │部分即應給付金│萬元部分即應給││ │ │ │ │額1/2部分 │付金額1/2部分 │├─┼────┼───────┼───────┼───────┼───────┤│ 1│張碧霞 │8/70 │182萬8,571元 │自民國96年6月 │自民國100年10 │├─┼────┼───────┼───────┤29日起至清償 │月26日起至清 ││ 2│林沛祥 │10/70 │228萬5,714元 │日止，按年息5%│償日止，按年息│├─┼────┼───────┼───────┤計算之利息。 │5%計算之利息。││ 3│何美珠 │10/70 │228萬5,714元 │ │ │├─┼────┼───────┼───────┤ │ ││ 4│何明星 │10/70 │228萬5,714元 │ │ │├─┼────┼───────┼───────┤ │ ││ 5│蔡致遠 │8/70 │182萬8,571元 │ │ │├─┼────┼───────┼───────┤ │ ││ 6│蔡維國 │7/70 │160萬元 │ │ │├─┼────┼───────┼───────┤ │ ││ 7│林水木 │10/70 │228萬5,714元 │ │ │├─┼────┼───────┼───────┤ │ ││ 8│黃素珠 │7/70 │160萬元 │ │ │└─┴────┴───────┴───────┴───────┴───────┘附表二：〔假執行及免假執行之擔保金額（新台幣）〕┌─┬────┬───────┬───────┐│編│被上訴人│上訴人聲請假執│被上訴人免假執││號│姓名 │行之擔保金額 │行之擔保金額 │├─┼────┼───────┼───────┤│ 1│張碧霞 │60萬9,524元 │182萬8,571元 │├─┼────┼───────┼───────┤│ 2│林沛祥 │76萬1,905元 │228萬5,714元 │├─┼────┼───────┼───────┤│ 3│何美珠 │76萬1,905元 │228萬5,714元 │├─┼────┼───────┼───────┤│ 4│何明星 │76萬1905元 │228萬5,714元 │├─┼────┼───────┼───────┤│ 5│蔡致遠 │60萬9,524元 │182萬8,571元 │├─┼────┼───────┼───────┤│ 6│蔡維國 │53萬3,333元 │160萬元 │├─┼────┼───────┼───────┤│ 7│林水木 │76萬1,905元 │228萬5,714元 │├─┼────┼───────┼───────┤│ 8│黃素珠 │53萬3,333元 │160萬元 │├─┴────┼───────┼───────┤│ 總計│533萬3,334元 │1,599萬9,998元│└──────┴───────┴───────┘