臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第211號上 訴 人 呂慶豐訴訟代理人 詹文凱律師被上訴人 張文通
鍾銘珠蔡駿宏蔡可萱蔡坤成蔡麗惠湯蔡阿信蔡坤超蔡陳秀卿李崇智(蔡麗華承受訴訟人)李育萱(蔡麗華承受訴訟人)李雅縉(蔡麗華承受訴訟人)上列十二人共同訴訟代理人 張玲綺律師
黃捷琳律師被上訴人 蔡玟玲訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師張安婷律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年1月11日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第475號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於103年6月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被上訴人張文通應給付上訴人新臺幣壹佰伍拾參萬壹仟捌佰柒拾貳元，及自民國一百零二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人湯蔡阿信應給付上訴人新臺幣肆佰伍拾參萬肆仟捌佰柒拾貳元，及自民國一百零二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人鍾銘珠、蔡駿宏、蔡可萱應連帶給付，被上訴人蔡陳秀卿應給付上訴人各新臺幣壹拾伍萬伍仟貳佰壹拾貳元，及各自民國一百零二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人鍾銘珠、蔡駿宏、蔡可萱、蔡陳秀卿其中任一人為給付時，另一被上訴人於其給付範圍內免給付義務。
四、被上訴人蔡坤成、蔡陳秀卿應各給付上訴人新臺幣壹拾伍萬伍仟貳佰壹拾貳元，及各自民國一百零二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人蔡坤成、蔡陳秀卿其中任一人為給付時，另一被上訴人於其給付範圍內免給付義務。
五、被上訴人蔡坤超、蔡陳秀卿應各給付上訴人新臺幣壹拾伍萬伍仟貳佰壹拾貳元，及各自民國一百零二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人蔡坤超、蔡陳秀卿其中任一人為給付時，另一被上訴人於其給付範圍內免給付義務。
六、被上訴人蔡麗惠、蔡陳秀卿應各給付上訴人新臺幣壹拾伍萬伍仟貳佰壹拾貳元，及各自民國一百零二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人蔡麗惠、蔡陳秀卿其中任一人為給付時，另一被上訴人於其給付範圍內免給付義務。
七、被上訴人李崇智、李育萱、李雅縉應於繼承蔡麗華遺產之範圍內連帶給付，蔡陳秀卿應各給付上訴人新臺幣壹拾伍萬伍仟貳佰壹拾貳元，及各自民國一百零二年六月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人李崇智、李育萱、李雅縉、蔡陳秀卿其中任一人為給付時，另一被上訴人於其給付範圍內免給付義務。
八、上訴人其餘變更之訴駁回。
九、變更之訴訴訟費用，由被上訴人湯蔡阿信負擔百分之三十四，被上訴人張文通負擔百分之十三，被上訴人鍾銘珠、蔡駿宏、蔡可萱及蔡陳秀卿連帶負擔百分之二，被上訴人蔡坤成、蔡陳秀卿連帶負擔百分之二，被上訴人蔡陳秀卿、蔡坤超連帶負擔百分之二，被上訴人蔡麗惠、蔡陳秀卿連帶負擔百分之二，被上訴人李崇智、李育萱、李雅縉、蔡陳秀卿連帶負擔百分之二，上訴人負擔百分之四十三。
十、本判決所命給付，於上訴人各以如附表七所示之金額為被上訴人張文通、鍾銘珠、蔡駿宏、蔡可萱、蔡坤成、蔡坤超、蔡麗惠、湯蔡阿信、李崇智、李育萱、李雅縉供擔保後，各得假執行，被上訴人張文通、鍾銘珠、蔡駿宏、蔡可萱、蔡坤成、蔡坤超、蔡麗惠、湯蔡阿信、李崇智、李育萱、李雅縉各以如附表七所示之金額為上訴人供擔保後，得免為假執行。本判決主文第三項至第七項命蔡陳秀卿給付部分，上訴人以新臺幣伍萬貳仟元供擔保後各得假執行，被上訴人蔡陳秀卿以新臺幣壹拾伍萬伍仟貳佰壹拾貳元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
十一、上訴人其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、本件於第二審上訴程序中，被上訴人蔡麗華（下稱蔡麗華）於民國（下同）102年7月15日死亡（見本院卷第363頁之除戶謄本），其繼承人為配偶李崇智、子女李育萱及李雅縉（以下合稱時稱李崇智等3人），有戶籍謄本可稽（見本院卷第380頁），李崇智等3人已具狀聲明承受訴訟（見本院卷第117頁），應予准許，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款自明。查本件上訴人在原審依民法第244條第1項及買賣契約請求附表三編號2至7之被上訴人（下合稱蔡坤成等6人）、被上訴人張文通、湯蔡阿信、蔡陳秀卿、蔡玟玲（以下分稱時各稱其姓名）及蔡麗華，應將坐落臺北市○○區○○段○○段0地號（下稱系爭土地）之所有權應有部分204/17140以分割繼承為原因之移轉登記應予撤銷，回復為蔡義或蔡坤成等6人、張文通、湯蔡阿信及蔡麗華所有，再將附表一權利範圍之所有權應有部分移轉與上訴人（見原審卷第292頁及第306頁背面）。嗣於本院變更聲明，依民法第226條、第184條第1項前段及第185條第1項規定，請求被上訴人應連帶給付如附表二之本息（見本院卷第391至392頁）。上訴人變更之訴與原訴之主要基礎，均係上訴人於92年6月21日，與附表三編號2至4被上訴人之被繼承人蔡坤昌、編號9至11之被繼承人蔡麗華，及附表三編號5至7之被上訴人（以下合稱蔡坤昌等5人）、湯蔡阿信簽訂之系爭土地買賣契約書（下稱系爭第1份契約），及於92年7月4日與張文通之被繼承人張蔡秀簽立系爭土地買賣契約（下稱系爭第2份契約，以下與系爭第1份契約合稱時稱系爭契約），約定蔡坤昌等5人、湯蔡阿信及張蔡秀應將其各自繼承之系爭土地所有權應有部分移轉與上訴人之契約，是否係以不能之給付為契約標的，及迄未辦理移轉之原因等情，其訴訟及證據資料具有相當之同一性或一體性，為同一基礎事實，被上訴人並同意此變更（見本院卷第75、104頁及第105頁之書狀），上訴人為訴之變更，應予准許。另按第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，最高法院71年台上字第3746號著有判例，是本院毋庸就上訴人之原訴為判決，僅須就其變更之訴為裁判，合先敘明。
三、次按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第5、6款定有明文。查蔡坤成等6人、李崇智等3人、湯蔡阿信、張文通及蔡陳秀卿（以下合稱張文通等12人）在本院提出蔡陳秀卿登記為系爭土地所有權人應有部分51/4285，係因行使土地法第34條之1第4項之公同共有人優先承購權等情，固為其在原審所未提出之防禦方法，然上訴人在本院始為上開訴之變更，則張文通等12人因此訴之變更而提出新攻擊防禦方法，自屬不可歸責，且如不許其提出亦顯失公平，是上訴人雖不同意張文通等12人在第二審提出優先承購權之抗辯（見本院卷第393頁之言詞辯論筆錄），然依上開說明，仍應准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：蔡義原為系爭土地所有權人，應有部分68/3428，蔡義於72年4月28日死亡，由湯蔡阿信、及訴外人蔡標、蔡忠雄、蔡忠和、張蔡秀（下稱蔡標等5人）共同繼承，蔡標於91年4月27日死亡，由蔡坤昌等5人及蔡陳秀卿共同繼承，上訴人於92年6月21日與蔡坤昌等5人及湯蔡阿信簽訂系爭第1份契約，再於92年7月4日與張蔡秀簽立系爭第2份契約，約定其等應將其各自繼承之系爭土地所有權應有部分出售與伊，伊訂約當時即給付蔡坤昌等5人共9萬元，湯蔡阿信9萬元及張蔡秀9萬元。嗣張蔡秀及蔡坤昌分別於96年3月及97年4月死亡，張蔡秀之繼承人為張文通，蔡坤昌之繼承人為被上訴人鍾銘珠、蔡駿宏及蔡可萱（以下合稱鍾銘珠等3人），仍負有移轉繼承系爭土地所有權應有部分與伊之義務。
伊再於92年11月至98年5月給付湯蔡阿信30萬元，復於101年3月6日，為蔡坤成等6人及蔡麗華提存21萬元，並為張文通提存21萬元，詎蔡坤成等6人、張文通、湯蔡阿信、蔡陳秀卿、蔡麗華及蔡玟玲於101年7月5日以分割繼承未收取對價之方式，將其等繼承系爭土地如附表三所示之權利範圍，均登記與蔡玟玲及蔡陳秀卿，所有權應有部分各為34/4285及51/4285，則自101年7月5日起，蔡坤成等6人、蔡麗華、湯蔡阿信及張文通已陷於給付不能，應以其應繼分，依民法第226條規定賠償伊所受系爭土地所有權應有部分1156/102840給付不能之替補損害，再因蔡麗華於102年7月15日死亡，其繼承人即李崇智等3人應就蔡麗華之債務負連帶給付責任。
伊以系爭土地101年1月之公告現值每平方公尺33萬4,225元計算，蔡坤成等6人、李崇智等3人、湯蔡阿信及張文通應賠償金額如附表二所示。又蔡玟玲及蔡陳秀卿故意或過失侵害伊系爭契約之債權，應依民法第184條第1項前段及第185條第1項規定負損害賠償責任，並與蔡坤成等6人、李崇智等3人、張文通及湯蔡阿信負不真正連帶給付責任如附表二所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、張文通等12人則以：系爭契約係以不能之給付為契約標的，依民法第246條規定應屬無效。又蔡陳秀卿於101年7月5日因分割繼承登記系爭土地所有權人應有部分51/4285，乃依土地法第34條之1第4項規定行使公同共有人優先承購權，蔡坤成等6人、蔡麗華、湯蔡阿信及張文通因而不能移轉系爭土地所有權應有部分，乃非可歸責契約雙方當事人之事由，伊毋庸對上訴人負損害賠償責任等語，資為抗辯。蔡坤成等6人、李崇智等3人、湯蔡阿信、張文通另抗辯：系爭契約於92年間當時，因公共設施保留地僅能以公告現值之價格辦理節稅，政府尚於92年6月3日公告自93年1月起，要求個人以購入之土地捐贈抵稅者，應提出土地取得成本確實證據，致系爭土地買賣價格未達當年即92年間之土地公告現值之1/10，復因93年度綜合所得稅捐贈列舉扣除金額，僅能以土地公告現值之16%計算，再乘以適用稅率，故上訴人獲利空間十分有限，遂未辦裡後續移轉所有權及付款程序。惟自97年4月30日起，因政府放寬容積移轉規定，系爭土地在持有達5年以上即得作為容積移轉之送出基地，致價值提高，此非可歸責於兩造，且上訴人於92年間已取得可辦理土地所有權過戶之文件，蔡標之遺產稅亦於97年間繳納完畢，但上訴人遲未辦理，迄100年11月始發函催告伊辦理，系爭土地所有權應有部分迄未移轉與上訴人，仍非可歸責伊，則上訴人依系爭契約應給付之買賣價金，因情事變更應予增加，其增加幅度應與上訴人主張之損害相同，扣除上訴人應增加給付之買賣價金後，上訴人已無損害可供主張。若認伊仍應賠償上訴人，依系爭契約第10條約定，出賣人除應退還已收之買賣價金外，僅需加倍返還所收款項。本件伊實際收受價款計48萬元，故僅需返還144萬元。蔡玟玲則抗辯：伊登記為系爭土地所有權人應有部分34/4285，係與蔡忠和，及蔡忠雄之繼承人即其配偶訴外人蔡方靜枝、蔡志峰、蔡奇麟、蔡玟瑛（以下合稱蔡忠和等5人）協議分割繼承而來，其等並未與上訴人訂定土地買賣契約，蔡玟玲自無侵害上訴人債權之情事等語。並均答辯聲明：變更之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經本院與兩造整理本件不爭執事項（見本院卷第197頁、第305頁及第96頁背面）如下：
（一）系爭土地為道路用地之公共設施保留地，路寬超過15公尺。蔡義原為系爭土地所有權人，應有部分68/3428，蔡義於72年4月28日死亡，由蔡標等5人共同繼承，蔡標於91年4月27日死亡，由蔡坤昌等5人及蔡陳秀卿共同繼承，蔡坤昌於96年3月8日死亡，由鍾銘珠等3人共同繼承；張蔡秀於97年4月28日死亡，由張文通單獨繼承。各該繼承之權利範圍如附表三所示（見原審卷第9頁之繼承系統表、第10頁之土地登記第二類謄本、第78至95頁之戶籍謄本、原審卷第143至144頁之臺灣桃園地方法院97年7月4日准予備查函，下稱臺灣桃園地方法院為桃園地院）。
（二）蔡坤成等6人、張文通、湯蔡阿信、蔡麗華、蔡陳秀卿、蔡玟玲，及蔡忠和等5人，於101年5月7日簽立遺產分割協議書。蔡玟玲、蔡陳秀卿於101年7月5日以分割繼承為原因登記為系爭土地所有權人，所有權應有部分依序為34/4
285、51/4285（見原審卷第161頁之土地登記第二類謄本、第262至263頁之遺產分割協議書）。
（三）蔡坤昌等5人及湯蔡阿信於92年6月21日與上訴人簽訂系爭第1份契約，張蔡秀於92年7月4日與上訴人簽訂系爭第2份契約（見原審卷第11至26頁之土地買賣契約），惟因蔡陳秀卿及蔡玟玲於101年7月5日登記為系爭土地之分別共有人，致依系爭契約應負之移轉所有權應有部分之義務成為給付不能。
（四）上訴人於101年3月6日為訴外人張文進、張文得、張月嬌、趙張月桂、張月甜、張月鳳、邱啟煌、邱淑真、邱婉玲（以下合稱張文進等9人）及張文通共提存21萬元（桃園地院101年度存字第308號）；另為蔡坤成等6人、蔡麗華提存21萬元（桃園地院101年度存字第309號）。上訴人就系爭土地之買賣價款支付日期如附表四所示（見原審卷第45至48頁之提存書）。
四、至上訴人主張蔡坤成等6人、張文通、湯蔡阿信、李崇智等3人應就上開給付不能依民法第226條規定負損害賠償責任，蔡陳秀卿及蔡玟玲應負共同侵權行為責任，則為被上訴人所否認，茲將本件爭點論述如下：
（一）系爭土地於101年7月5日登記與蔡陳秀卿所有權應有部分51/4285，係因可歸責蔡坤成等6人、張文通、湯蔡阿信及蔡麗華之事由致給付不能，非因蔡陳秀卿行使優先承購權之結果：
1、按土地法第34條之1第4項公同共有準用分別共有：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，係指他公同共有人於公同共有人出賣公同共有土地或建築改良物潛在之應有部分時，對於該公同共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。故出賣之公同共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人均須接受，始屬合法行使優先承購權。倘有部分不接受或擅自變更買賣條件，即非合法行使優先承購權，尚不生優先承購之效力（最高法院100年度台上第1673號判決參照）。
2、查系爭土地原登記為蔡義所有，嗣蔡義及蔡標分別於72年4月28日及91年4月27日死亡，其繼承人分別為蔡標等5人繼承，及蔡坤昌等5人、蔡陳秀卿（見不爭執事項㈠），然迄蔡陳秀卿及蔡玟玲登記為系爭土地分別共有人之前，均未辦理繼承登記（見原審卷第183至269頁之登記案卷資料），則上訴人於92年6月21日與蔡坤昌等5人、湯蔡阿信訂定系爭第1份契約，及於92年7月4日與張蔡秀訂定系爭第2份契約（見不爭執事項㈢）當時，蔡坤昌等5人、湯蔡阿信及張蔡秀就系爭土地係公同共有關係。再依系爭契約約定之買賣標的，除記載系爭土地之地號外，尚於「權利範圍」欄記載「詳依繼承後持分」，及契約第3條約定「於產權移轉完成現金一次付清」（見原審卷第13至14頁、第20至21頁）可知，系爭契約乃約定各該出賣人應將其辦理繼承登記後之系爭土地所有權應有部分移轉登記與上訴人，故上訴人依系爭契約所買受者為蔡坤昌等5人、湯蔡阿信及張蔡秀，依其應繼分估算占系爭土地之權利價值，即其潛在應有部分，雖尚不能即時履行，但如蔡坤昌等5人、湯蔡阿信及張蔡秀如辦妥繼承及分別共有登記，上訴人依系爭契約即可就其等取得部分請求履行，尚不生民法第246條第1項以不能之給付為契約標的契約為無效之問題。又蔡陳秀卿因繼承蔡坤昌成為系爭土地之公同共有人，依土地法第34條之1第4項規定行使優先承買權，必須出於優先承買之意思，接受出賣之公同共有人與他人所訂契約之一切條件，始屬合法。張文通等12人雖抗辯蔡陳秀卿於101年7月5日登記為系爭土地所有權人應有部分51/4285，乃行使土地法第34條之1第4項優先承購權之結果云云，然查：
（1）蔡坤成等6人、張文通、湯蔡阿信及蔡麗華自陳其於100年底將系爭契約之買賣事實及買賣條件通知蔡陳秀卿後，蔡陳秀卿立即同意購買（見本院卷第200頁背面之書狀），故蔡陳秀卿係於100年間同意以系爭契約所約定之買賣價金，即以應繼分1156/102840（附表三編號1至11之權利範圍總和）共90萬元〔見系爭契約第3條約定，系爭第1份契約買賣價金共60萬元（18萬元+24萬元+18萬元＝60萬元，見原審卷第21頁），其中湯蔡阿信30萬元、蔡坤昌等5人共30萬元，見不爭執事項㈣及附表四。系爭第2份契約買賣價金30萬元（9萬元+12萬元+9萬元＝30萬元），見原審卷第14頁〕之對價購買；惟系爭土地於92、93年間原來僅能以公告現值之16%辦理抵稅，但政府於97年4月29日放寬容積移轉規定，系爭土地具備容積送出基地之要件，致其交易價格大幅提升與公告現值相當（詳後述），則僅以100年1月之公告現值每平方公尺31萬2,009元（見本院卷第150頁之公告地價及公告土地現值表）計算系爭土地面積計3,428平方公尺（見原審卷第10頁之土地登記第二類謄本）之所有權應有部分1156/102840之交易價值為1,202萬2,747元（每平方公尺公告現值312,009×面積3,428×潛在應有部分1156/102840=12,022,746.8，小數點以下四捨五入），遠逾系爭契約約定之90萬元，是縱如張文通等12人所抗辯蔡陳秀卿於100年1月以90萬元購買其等潛在應有部分1156/102840等情，亦難認與土地法第34條之1第4項所規定之同一價格之本旨相符。
（2）次查，張文通等12人復陳稱：蔡陳秀卿購買系爭土地潛在應有部分之買賣條件為：以蔡陳秀卿應給付之買賣價金，充作蔡陳秀卿向蔡坤成等6人及蔡麗華、張文通、湯蔡阿信之借款，待蔡陳秀卿處分系爭土地所有權應有部分後始返還借款（見本院卷第348頁背面之書狀），惟系爭契約第3條約定買受人於訂約時即需給付3/10（總價款30萬元，契約訂定時應付9萬元，見原審卷第14、21頁），並應於產權移轉完成以現金清償買賣價金，亦經系爭契約第3條約定明確（見原審卷第14頁、第21頁），然蔡陳秀卿現已登記為系爭土地所有權人應有部分51/4285，卻可用借貸方式毋庸給付買賣價金，待蔡陳秀卿出售系爭土地所有權應有部分後始需實際交付金錢，亦無利息之約定，此買賣條件顯然優於上訴人系爭契約之約定，自與土地法第34條之1之優先承購權人必須接受公同共有人與他人所訂契約之一切條件不符，難認蔡陳秀卿係因行使優先承購權登記為系爭土地所有權人。
（3）況查，上訴人已否認蔡陳秀卿具有行使優先承購權之真意，而張文通等12人就蔡陳秀卿於101年7月5日登記為系爭土地所有權人當時，有其所稱訂定買賣契約、蔡陳秀卿行使優先承購權、以借款充作買賣價款交付之合意一節，並未舉證證明；再據卷附張文通等12人辦理分割繼承之全案卷宗，亦僅能認為蔡坤成等6人、張文通、湯蔡阿信、蔡麗華、蔡忠和等5人及蔡玟玲等蔡義之繼承人，於101年5月7日協議分割遺產，將系爭土地所有權應有部分51/4285及34/4285，分別登記為蔡陳秀卿及蔡玟玲所有（見原審卷第184至187頁之登記申請書、第262至263頁之遺產分割協議書），均未提及蔡陳秀卿此部分登記應給付之對價若干等情，亦難認蔡陳秀卿具有支付對價買受蔡坤成等6人、張文通、湯蔡阿信、蔡麗華系爭土地潛在應有部分之真意。從而，蔡陳秀卿登記為系爭土地共有人，並非行使土地法第34條之1第4項之優先承購權，則張文通等12人抗辯其係依土地法第34條之1第4項規定使蔡陳秀卿登記為系爭土地分別共有人，係屬不可歸責之事由致給付不能云云，尚非正當。蔡坤成等6人、蔡麗華、張文通及湯蔡阿信在系爭契約存續期間，將其系爭土地之潛在應有部分同意以分割繼承方式均登記與蔡陳秀卿所有，致其依系爭契約應負之移轉所有權應有部分之義務成為給付不能（見不爭執事項㈢），自屬可歸責於己之事由，堪予認定。
（二）蔡坤成等6人、李崇智等3人、張文通及湯蔡阿信應賠償上訴人給付不能之損害賠償，應扣除上訴人應給付之附表五「應付買賣價金」欄之金額後，其金額如附表六「損害賠償額」欄所示：
1、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。此給付不能之損害賠償乃原先債權之代替物，屬於原債權之繼續，屬替補損害賠償（最高法院95年度台上字第2885號判決參照）。又損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準（最高法院96年度台上字第172號判決參照）。
2、查蔡坤成等6人、張文通、湯蔡阿信及蔡麗華在系爭契約存續中，因可歸責於己之事由致給付不能，應依民法第226條第1項規定負損害賠償責任。上訴人於102年6月13日提出更正聲明暨補充狀繕本請求損害賠償，並於同年月21日送達蔡坤成等6人、張文通、湯蔡阿信、蔡麗華、蔡陳秀卿（見本院卷第81至84頁之上訴人書狀、第87、89頁之送達證書），依上開說明，上訴人自得請求以102年間系爭土地之市場價格計算損害。次查，臺北市政府於97年4月29日公告修正並於同年月30日施行之「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」第4點第2款第1目第2次及同款第2目規定，開放無須全體所有人同意(亦即應有部分亦得辦理容積移轉)，且無須完整路段或經相關單位認定有優先開闢之條件，僅需路寬15公尺以上，且持有年限達5年以上之道路用地，即得作容積移轉之送出基地(見本院卷第310頁之95年9月25日臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件、第311頁之97年4月29日臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件）後，系爭土地之交易價格已與公告現值相當，亦為張文通等12人所不爭執（見本院卷第169頁背面之準備程序筆錄），上訴人主張以系爭土地之公告現值為其市場價格計算損害，自屬可取。查系爭土地102年度之公告現值為每平方公尺35萬5,654元（見本院卷第150頁之公告地價及公告土地現值表），則上訴人以其在原審起訴時即101年度之公告現值每平方公尺33萬4,225元（見本院卷第96頁背面之準備程序筆錄、原審卷第4頁之起訴狀收文戳、本院卷第150頁之公告地價及公告土地現值表）計算損害，洵屬可取。又系爭土地面積為3,428平方公尺（見原審卷第10頁之土地登記第二類謄本），上訴人依系爭契約所買受者為蔡坤昌等5人、湯蔡阿信及張蔡秀以其應繼分分別為340/102840（蔡標之應繼分68/17140-未買受蔡陳秀卿應繼分1/6×68/17140＝340/102840）、68/17140、68/17140，合計1156/102840占系爭土地之權利價值，則上訴人因給付不能所受損害，扣除其自陳因免辦理土地所有權移轉登記所減省之代書費用3萬元（見本院卷第198頁背面之準備程序筆錄），所受損害計1,284萬8,803元（每平方公尺公告現值334,225×面積3,428平方公尺×上訴人購買之應繼分比例1156/102840-免付代書費30,000＝12,848,803元），再依應繼分比例計算如附表五「替補賠償額」欄所示。其中李崇智等3人因繼承蔡麗華所負給付不能損害賠償，依民法第1153條第1項規定應僅在繼承蔡麗華遺產範圍內負連帶賠償責任。另鍾銘珠等3人，因繼承蔡坤昌負有辦理繼承登記後移轉系爭土地所有權應有部分之義務，此在遺產分割前為不可分之債，嗣因給付不能轉為損害賠償債務，依民法第292條、第271條規定應負連帶給付責任。至張文通等12人嗣後改稱若以系爭土地辦理容積移轉即與公告現值相當，若僅係移轉所有權，因上訴人受讓系爭土地後其持有未達5年，不具備容積送出基地之要件，其交易價格仍未達公告現值云云（見本院卷第198頁、304頁背面之準備程序筆錄），然查，張文通等12人撤銷其前就系爭土地現在交易價值之自認，並未舉證證明有與事實不符之處；況且，系爭土地既在持有5年以上即具備容積送出基地之要件，自不能僅以上訴人甫受讓不具備持有5年以上之要件即否認系爭土地不具備容積送出基地之交易價值，張文通等12人此部分抗辯，自無可取。
3、再查，本件上訴人並未解除契約，業經其陳報在卷（見本院卷第66頁之準備程序筆錄），則其雖得請求給付不能賠償損害，但仍應為自己之給付。因上訴人於系爭契約訂定時，已給付蔡坤昌等5人共9萬元、湯蔡阿信及張文通各9萬元，並於93年10月至98年5月陸續給付湯蔡阿信共21萬元（見不爭執事項㈣），是上訴人已於98年5月間給付湯蔡阿信全部之買賣價金。又上訴人固於101年3月6日以債權人受領遲延為由，為張文進等9人及張文通共提存21萬元，及為蔡坤成等7人、蔡麗華提存21萬元（桃園地院101年度存字第308、309號，見不爭執事項㈣），惟按清償人以債權人受領遲延為原因而提存者，必須依債務本旨提出其給付，經債權人表示拒絕受領或有不能受領之情形，始得為之。倘未為給付之提出，或不依債務本旨提出，均不能構成提存之要件，清償人若逕為提存，尚不生清償之效力（最高法院75年度台上字第1905號判決參照）。觀之上訴人上開提存書之「受取提存物所附之要件」欄，均有「須取得提存人（上訴人）出具之同意書始得領取提存物」之要件（見原審卷第45至48頁），自與上訴人依系爭契約應於核發免稅證明查無欠稅後即應於3日內給付第2期款（見原審卷第21、14頁）等情不同，附加系爭契約所無之要件，尚難認上訴人已依債之本旨提出給付，依上開說明，不生清償效力，上訴人仍負有給付後續買賣價金之義務。
4、按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。此情事變更原則之規定，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失（最高法院99年度台上字第843號判決及97年度台上字第1794號判決參照）。又依民法第227條之2規定適用情事變更原則，僅需此情事變更非當時所得預料即可，所謂因不可歸責於當事人之事由致情事變更者，係指其情事變更非因可歸責於當事人之事由所致而言，與原有債務之遲延履行是否可歸責於債務人無涉。故互負對待債務之一方債務不履行時，故應賠償因契約不履行所生之損害，然他方之對待給付亦應依情事變更之法則公平裁量增減數額，以扣算一方實際所受之損害（最高法院41年台上字第1406號判例參照）。
5、查系爭契約訂定當時，因系爭土地為公共設施保留地，等待政府徵收遙遙無期，是或由地主自行捐地抵稅，亦多有不動產仲介商收購後再「轉賣」供人節稅(即以低於公告現值之價格購買後，再以該地之公告現值，扣除「所得」，以減少所得稅之繳交)之情形，故公共設施保留地之價值均遠低於公告現值。嗣於92年3月間，政府為防止以「低價買進、高價抵所得以少繳所得稅」之不正常且不公平情形，因此規劃僅得以「實際購地成本抵稅」（見本院卷第206至207頁之92年3月11日及92年4月5日之自由時報報導），財政部並以92年6月3日台財稅字第0000000000號令，規定「一、自93年1月1日起，個人以購入之土地捐贈，已提出土地取得成本確實證據者，其綜合所得稅捐贈列舉扣除金額之計算，依……核實減除……。三、個人以購入之土地捐贈未能提具土地取得成本確實證據…者，其捐贈列舉扣除金額之計算，稽徵機關得依本部核定之標準定之…。」(見本院卷第208頁)，故上訴人於92年間以90萬元之對價購買蔡坤昌等5人、湯蔡阿信及張蔡秀之應繼分共1156/102840占系爭土地之權利價值，係以每平方公尺計2萬3,356元〔總價900,000÷（系爭土地面積3,428平方公尺×1156/102840) =23,356.4，小數點以下四捨五入〕計算，約僅該當92年當時系爭土地公告現值每平方公尺24萬7,293元（見本院卷第150頁之公告地價及公告土地現值表）之10分之1，符合當時之對價平衡，業經張文通等12人自陳在卷（見本院卷第198頁、第305頁之準備程序筆錄）。然因97年4月29日公告修正並於同年月30日施行之「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」第4點第2款第1目第2次及同款第2目規定，系爭土地在持有達5年以上即得作為容積移轉之送出基地，致其價格已與公告現值相當，已如前述，此客觀因素導致系爭土地地價增漲，自屬情事變更而非當時所得預料，實非可歸責於雙方當事人之事由；次查，系爭契約對於蔡坤昌等5人、湯蔡阿信及張蔡秀應於何時移轉土地所有權一節，並未定有確定期限，上訴人亦未證明其於臺北市政府上開「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」97年4月29日公告修正前，曾催告蔡坤昌等5人、張蔡秀、張文通或鍾銘珠等3人移轉，使其陷於給付遲延，而係蔡坤超於100年以前已要求要辦移轉需另交付款項，亦為上訴人所自陳（見本院卷第198頁之準備程序筆錄），嗣臺北市政府公告修正「臺北市都市計畫容積移轉審查許可條件」之後，上訴人始於100年10月間催告移轉土地所有權（見原審卷第27至28、39至40頁之律師函），並於101年3月間辦理提存價款（惟不生清償效力），亦如前述，是考量本件現若仍以每平方公尺2萬3,356元計算買賣價金，對蔡坤成等6人、李崇智等3人及張文通顯失公平，應以上訴人主張計算損害之101年度系爭土地之公告現值每平方公尺33萬4,225元計算買賣價金，核與系爭契約所約定之2萬3,356元相差達14.3倍（334,225÷23,356=14.31，小數點以下第1位四捨五入），則上訴人就張文通，及蔡坤成等6人、李崇智等3人未付之買賣價金應各增加14.3倍，其金額如附表五「應付買賣價金」欄所示。
張文通，及蔡坤成等6人、李崇智等3人應負之損害賠償抵銷上訴人應給付之買賣價金後，應賠償如附表六編號1至7、9至11「損害賠償額」欄之金額，並均加計自上訴人102年6月13日民事更正聲明暨補充狀繕本送達翌日即102年6月22日起之法定遲延利息。又湯蔡阿信在其依情事變更原則請求變更原有給付之前，已於98年5月間受領30萬元買賣價款完畢（見不爭執事項㈣），上訴人已未積欠其買賣價金，另張文通及蔡坤昌等5人已各受領之9萬元部分，亦已清償該部分買賣價金，均無依情事變更原則變更原有給付效果之問題。是湯蔡阿信仍應賠償上訴人453萬4,872元，並加計自上訴人102年6月13日民事更正聲明暨補充狀繕本送達翌日即102年6月22日起之法定遲延利息。
6、張文通等12人雖抗辯系爭契約第10條約定，若蔡坤昌等5人、湯蔡阿信及張蔡秀違約不賣，上訴人至多僅能請求返還價款並加計2倍違約金，伊實際僅領取48萬元，僅需返還上訴人144萬元云云。查系爭契約第10條固約定：「若乙方（蔡坤昌等5人、湯蔡阿信及張蔡秀）違反本契約各條款約定或中途不賣時，甲方（上訴人）得解除契約，此時乙方應將所收款項全數退還外，另加倍返還所收價款」（見原審卷第15、22頁），然依此約定文義，僅能認為在出賣人違約之情況下，上訴人得解除契約並依此約款請求返還已付款項及加倍返還已付價金，尚不能認為上訴人得請求損害賠償之範圍僅以此為限。況且，此約款所規範者為買受人解除契約後之法律狀態，故有返還買賣價金之問題，自與本件上訴人並未解除契約，有所不同，張文通等12人此部分抗辯，並無可取。
（三）蔡陳秀卿應負附表六編號12之侵權行為損害賠償責任，並與蔡坤昌等6人及李崇智等3人應負如附表六之「賠償金額」欄之賠償責任，為不真正連帶給付關係：
1、按「債權之行使通常雖應對特定之債務人為之，但第三人如教唆債務人合謀，使債務全部或一部陷於不能履行時，則債權人因此所受之損害，得依侵權行為之法則，向該第三人請求賠償」（最高法院18年上字第2633號判例參照），準此，債權既屬權利，即應受尊重，第三人如予以侵害，即應構成侵權行為（最高法院95年度台上字第294號判決參照）。查系爭土地由蔡標等5人繼承蔡義所有權應有部分68/3428為公同共有，蔡陳秀卿為蔡標之配偶、蔡坤昌等5人之母（見不爭執事項㈠及原審卷第91至94頁、第
196、197頁之戶籍謄本），證人涂清標到場證稱：上訴人從事土地買賣業，伊想學習這方面知識，遂陪同上訴人至蔡坤昌、蔡坤成及蔡坤超（下稱蔡坤超等3人）3兄弟所在○○○鄉○○路的大別墅處簽立系爭第1份契約，當時蔡陳秀卿亦在現場，蔡家兄弟有介紹蔡陳秀卿為其母親，蔡陳秀卿有端茶水到客廳，印象中走來走去，蔡坤超等3人並在現場討論賣土地的錢可以當旅遊基金等語，復證稱：「（蔡陳秀卿有無問你們來做什麼？）我記得他有打招呼，印象好像有做個手勢，但是我不清楚他們兄弟如何溝通」（見本院卷第186頁背面），則以系爭第1份契約簽訂當時，蔡陳秀卿亦在場，並與上訴人打招呼，及向蔡坤超等3人打手勢，該3人並在現場討論如何使用賣土地的錢等情，已足推認蔡陳秀卿知悉蔡坤超等3人及同列為出賣人之蔡坤超等3人之姊妹蔡麗華、蔡麗惠訂定系爭第1份契約出售土地等情，僅係未擔任出賣人而已。蔡陳秀卿明知蔡坤超等5人與上訴人訂定系爭第1份契約，仍於101年7月5日以分割繼承方式登記為系爭土地所有權人應有部分51/4285，使蔡坤成等6人及蔡麗華陷於給付不能，依上開說明，蔡陳秀卿自應賠償上訴人所受損害。而上訴人因本件給付不能所受之替補損害扣除其應支付之買賣對價，其損害額如附表六編號2至7、9至11「損害賠償額」欄所示，則上訴人請求蔡陳秀卿賠償附表六編號12「損害賠償額」欄之金額，並計付自上訴人102年6月13日民事更正聲明暨補充狀繕本送達翌日即102年6月22日起之法定遲延利息範圍內，為屬可取。又蔡陳秀卿依侵權行為所負之附表六編號12
（1）至（5）之損害賠償責任，依序分別與鍾明珠等3人連帶給付附表六編號2至4、蔡坤成所負編號5、蔡坤超所負編號6、蔡麗惠所負編號7、李崇智等3人連帶給付編號9至11之給付不能損害賠償責任，分別具有同一之給付目的，均為填補上訴人所受同一損害，其間為不真正連帶關係。
2、至上訴人主張蔡陳秀卿應與張文通、湯蔡阿信就附表六編號1及8「損害賠償額」欄之賠償負侵權行為損害賠償責任部分，查證人涂清標已證稱：系爭第1份契約分2次簽約，除與蔡坤超等3人簽約之外，另1次在臺北與湯蔡阿信簽約，看到蔡陳秀卿係與蔡家兄弟簽約那次等語（見本院卷第186頁），故系爭第1份契約蔡坤昌等5人與湯蔡阿信並非同時簽約，上訴人復未證明蔡陳秀卿知悉上訴人亦向張蔡秀及湯蔡阿信購買以其應繼分計算系爭土地之權利，自難認蔡陳秀卿對於張文通、湯蔡阿信之給付不能具有故意或過失，則其主張蔡陳秀卿侵害上訴人對張文通、蔡湯阿信之債權，尚無可取。
3、上訴人另主張蔡玟玲應負侵權行為損害賠償責任部分，查蔡義之繼承人為蔡坤昌等5人，即包括蔡忠和及蔡忠雄在內共5人（見不爭執事項㈠），故蔡義所有系爭土地應有部分68/3428，蔡忠雄及蔡忠和之潛在應有部分共占136/17140（68/3428÷5×2=136/17140），蔡標、張蔡秀及湯蔡阿信則共占204/17140（68/3428÷5×3=204/17140），而蔡玟玲及蔡陳秀卿登記為系爭土地所有權應有部分分別為34/4285及51/4285，即與各該應繼分比例相同，亦為上訴人所不爭執（見本院卷第156頁之準備程序筆錄），蔡忠和等5人並出具書狀表示，蔡玟玲登記所有權應有部分34/4285係由其等之應繼分分割繼承而來，有上訴人不爭執形式真正之102年7月31日聲明書及印鑑證明可稽（見本院卷第138至143頁），然蔡忠雄及蔡忠和等5人並未將其應繼分所占系爭土地之權利出售上訴人，亦為上訴人所不爭執，上訴人對蔡忠雄或蔡忠和等5人並無債權存在，則上訴人主張蔡玟玲登記為系爭土地所有權人應有部分34/4285，侵害其債權，洵無可取。
五、綜上所述，上訴人依民法第226條及侵權行為規定，請求蔡坤成等6人、李崇智等3人、張文通、湯蔡阿信、蔡陳秀卿給付附表六「損害賠償額」欄之金額，並均加計自102年6月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，蔡陳秀卿就附表六編號2至7、9至11之給付有不真正連帶關係之範圍內，為有理由，應予准許，逾此所為請求為無理由，應予駁回。
又，上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 黃書苑正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 30 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。