臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第215號上 訴 人 謝素蘭 新北市○○區○○路○○○○○號被 上 訴人 天恩事業股份有限公司法定代理人 張峻郎訴訟代理人 薛欽峰律師
林慈政律師上列當事人間請求返還工程履約保證金等事件，上訴人對於中華民國102年1月17日臺灣新北地方法院101年度建字第86號第一審判決提起上訴，本院於103年2月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查上訴人於原審依民法第249條第3款、第179條規定擇一請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）300萬元，及自民國（下同）86年12月4日起算之法定遲延利息（見原審卷第135-136頁、157頁反面）；旋擴張、減縮請求被上訴人應給付上訴人600萬元及自101年11月30日起算之法定遲延利息（見原審卷第163頁、第166-167頁）；嗣於本院先位依民法第249條第3款規定，請求被上訴人應給付上訴人600萬元，及自101年11月30日起算之法定遲延利息，備位併依民法第179條請求被上訴人應給付上訴人300萬元，及自86年12月4日起算之法定遲延利息（見本院卷第224反面、第236-238頁；另本院闡明上訴人之請求權基礎並不包括民法第259條規定，見本院卷第224頁反面），核屬不變更訴訟標的，而更正事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，先予敘明。
二、被上訴人法定代理人原為游敬志，嗣變更為張峻郎，並由張峻郎具狀聲明承受訴訟，有其聲明承受訴訟狀及被上訴人公司變更登記表可憑（見本院卷第25、27-30頁），經核與法相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於85年1月19日簽訂承攬工程約定書（下稱系爭約定書），約定被上訴人應將坐落新北市○○區○○○段天恩金寶塔之營造工程（下稱系爭工程）交由上訴人承攬營建，且不得另覓他人承作，上訴人則於簽訂系爭約定書時交付被上訴人定金300萬元，兩造並應於簽訂系爭約定書之日起30日內，完成簽訂系爭工程之承攬契約時，上訴人再行交付被上訴人200萬元，而與前開定金併為其履約保證金，然被上訴人於上訴人依約給付300萬元後，既未提供工程圖說與上訴人，亦未擇期與上訴人簽訂系爭工程之承攬契約，上訴人乃於85年4月18日、85年5月7日、86年11月27日催請被上訴人完成簽約未果，惟被上訴人除未予理會，更將系爭工程發包予國王營造股份有限公司（下稱國王營造公司）承作完工，而不能再交由上訴人承攬，係因可歸於被上訴人致有不能履行之情事。另系爭約定書為系爭工程承攬契約之預約，因預約為從契約，並因主契約之存在而存在，然系爭工程承攬契約之主契約因兩造未簽立而不存在，系爭約定書亦無法存在，且履約保證金亦無存在之必要，被上訴人無法律上原因取得該300萬元定金，自應負返還該不當得利之責，況且被上訴人解除系爭約定書，依民法第259條規定亦應負回復原狀之責；另上訴人未給付尾款200萬元，並無違約，且系爭約定書亦無任何因上訴人未交付尾款200萬元，而應沒收已繳納300萬元定金之約定，故被上訴人沒收該300萬元定金，並無理由。爰依民法第249條第3款、第179條規定，求為命被上訴人應給付上訴人600萬元本息判決。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，另為事實上及法律上之更正陳述如上。並上訴聲明：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人600萬元，及自101年11月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人300萬元，及自86年12月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：該300萬元為履約保證金已為上訴人所自認，而履約保證金，依契約約定之內容，得兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，於本件即為上訴人向被上訴人保證，將於85年2月17日前給付剩餘之工程履約金尾款200萬元，並於同年月18日與被上訴人簽定系爭工程之承攬契約，否則被上訴人即得沒收該300萬元保證金，視為被上訴人因上訴人不履行而生損害之賠償總額；茲因上訴人未於85年2月17日前將工程履約金之尾款200萬元匯予被上訴人，並於同年月18日與被上訴人簽定系爭工程之承攬契約，已違反系爭約定書第1條前段、第2條約定，致系爭工程延宕，使被上訴人受有損失，雖被上訴人曾發函催告上訴人履約，然上訴人置之不理，被上訴人不得已解除系爭約定書，並沒收該工程履約金300萬元，實屬有據，且無不當得利之情事。另該300萬元之性質縱為定金，然兩造無法另行簽訂正式工程合約，係因上訴人未依系爭約定書第1條前段、第2條約定，於85年2月17日前將工程履約金之尾款200萬元匯予被上訴人，自係可歸責於付定金之上訴人，故予類推適用民法第249條第2款規定，被上訴人亦得收取該定金。又縱認上訴人就該300萬元得對被上訴人有所請求，然依上訴人85年4月18日律師函之記載即明其於85年間即得請求，卻怠於於101年間始提起本件訴訟行使權利，則本件不論適用民法第514條第2項規定之1年短期時效，或第125條規定之一般時效，依照同法第128條規定，其消滅時效均已完成等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第60、5、214、225頁）：㈠兩造於85年1月19日簽訂系爭約定書，約定由上訴人承作系爭工程，並應給付被上訴人500萬元。
㈡上訴人於85年1月19日簽訂系爭約定書當日交付300萬元與被上訴人，惟未於85年2月17日前交付被上訴人尾款200萬元。
㈢兩造未於系爭約定書簽訂後30日內，簽訂系爭工程之承攬契約。
㈣系爭工程之建造執照係於86年5月27日核准領照，而於87年2
月25日申報開工，並於89年12月12日發包予國王營造公司施作，且已施作之未辦保存登記之建物及其坐落土地即遭法院拍賣拍定，法院並於101年1月11日發給不動產權利移轉證書予拍定人。
以上事實為兩造所不爭執，並有系爭約定書、中國農民銀行匯款申請書代收入傳票、中國農民銀行臺北分行支票、律師函、存證信函、掛號郵件收件回執、臺北縣政府工務局86鶯建字第682號建造執照、照片、臺灣板橋地方法院民事執行處98年7月2日板院輔96執速字第12505號通知、同處101年1月11日板院清99司執速字18510第002642號不動產權利移轉證書等影本可稽（見原審卷第7-38頁、本院卷第50-57頁、原審卷第209-213頁），堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人未依系爭約定書所定期限內與其簽訂系爭工程之承攬契約，且被上訴人已將系爭工程發包予國王營造公司施作而給付不能，依民法第249條第3款，或同法第179條規定，被上訴人應給付上訴人2倍定金即600萬元本息，或返還上訴人交付之300萬元本息等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造合意之爭點（見本院卷第60、5頁）厥為：㈠系爭約定書第2條所約定之500萬元，性質為何？㈡上訴人依民法第249條第3款規定請求被上訴人返還600萬元，有無理由？㈢上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還300萬元，有無理由？㈣上訴人之請求是否罹於時效？爰析述如下：
五、有關系爭約定書第2條所約定之500萬元之性質部分：㈠按契約有「預約」與「本約」之分，兩者異其性質及效力。
預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，預約權利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行；惟倘將來係依所訂之契約履行而無須另訂本約者，縱名為預約，仍非預約（最高法院61年台上字第964號、64年台上字第1567號判例意旨參照）。次按契約當事人之一方，以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使用之名稱如何，均為定金。惟因作用之不同，尚可分類（最高法院77年度台上字第767號判決意旨參照）。而當事人之一方於簽立預約時所交付之定金，係以擔保本約之成立為目的之所謂「立約定金」（亦名猶豫定金），其目的係取得一定之考慮期間，用以擔保契約之成立，如交付定金之當事人拒不成立本約，則受定金之當事人得沒收其定金，受定金之當事人如拒不成立契約，即應加倍返還定金，此項定金之作用僅在擔保契約之成立，與用以確保契約之履行為目的，與以主契約之存在為前提之證約定金（證明契約成立）、成約定金（以交付定金為契約成立要件）、違約定金（以定金為契約不履行之損害賠償擔保）有間（參孫森焱著，民法債編總論，下冊，90年3月修訂版，第714、715頁）。
㈡觀諸兩造於85年1月19日所簽訂之系爭約定書前言明確記載
「茲甲方（業主）（即被上訴人）坐落臺北縣○○鎮○○○段『天恩金寶塔』之營造工程，由乙方（即上訴人）承包營建，甲方不得另覓他人承做」等語（見原審卷第7頁），系爭約定書第1條、第5條前段亦分別約定：「乙方提供新臺幣伍佰萬元正做為工程履約金，甲方保證本案之營建工程委由乙方或乙方指定之營造廠商承包。」、「甲乙雙方自簽定本約定書起30日內完成工程合約（日期由甲方擇定）。」等語（見原審卷第7、8頁）。由此可知，系爭約定書之目的在於兩造簽約確認被上訴人同意將系爭工程發包由上訴人承作，並約定兩造應再行簽定承攬契約。是以系爭約定書係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，揆諸前揭說明，自屬預約之性質無疑。至於上訴人於簽訂預約時同意給付之500萬元，雖於系爭約定書第1條約定中稱之為「工程履約金」，然從該條之文字用語可知，上訴人支付500萬元，被上訴人則同意未來將與上訴人（或上訴人指定之人）簽訂系爭工程之承攬契約，足見上述500萬元既係以擔保契約（即系爭工程之承攬契約）之成立為目的，無論其使用之名稱如何，均為定金之性質無疑。又因上述500萬元依約應由上訴人於簽訂預約（即系爭約定書）後、簽訂本約（即系爭工程之承攬契約）前交付（詳下述），並用以擔保本約之成立，揆諸前揭說明，當屬「立約定金」之性質。
㈢被上訴人雖辯稱該300萬元為履約保證金之性質，並非定金
云云。然不論使用「工程履約金」或「履約保證金」之文字，均非民法之用語。契約當事人之一方於簽約前或簽約時所交與他方之金錢究竟性質為何，仍必須回歸當事人之約定及契約目的予以判斷，並非於契約條款中使用「工程履約金」或「履約保證金」之文字，即當然非屬定金之性質。被上訴人徒以契約文義為據而為抗辯，已嫌速斷。況營繕工程實務所稱之「履約保證金」，係指承攬契約之承攬人交與定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權，以確保承攬契約之履行（最高法院94年度台上字第1209號、91年度台上字第901號判決意旨參照）。然系爭約定書僅屬預約之性質，目的在於約定兩造嗣後有簽訂系爭工程承攬契約之義務，業如前述，足見承攬契約尚且未成立，當無承攬債務可言，何須由預定之承攬人即上訴人事先繳付履約保證金。由此益徵上訴人繳付之300萬元，應非一般營繕工程所稱之履約保證金甚明，被上訴人所辯即無可採。
六、有關上訴人依民法第249條第3款規定請求被上訴人返還600萬元有無理由部分：
㈠按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契
約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」，民法第249條定有明文。而上開第3款規定所稱「不能履行」，必須於契約成立後發生給付不能之情形，且其給付不能係因可歸責於受定金人之事由所致，始足當之。如當事人所訂契約之標的並非不能履行，而僅其品質、規格、面積或數量與約定之內容不符者，僅生債務人應否負物之瑕疵擔保責任之問題，此與前述「不能履行」之情形迥然有別（最高法院69年度台上字第3935號判決意旨參照）。又預約當事人之一方請求他方訂立本約，係以請求他方履行本約為其最終目的，設買賣預約之出賣人，於訂約後已將買賣標的物之不動產所有權移轉於第三人，其對於買受人所負移轉所有權之義務，即陷於給付不能之狀態（最高法院80年度台上字第2011號裁判意旨參照）。又被上訴人於簽立系爭買賣預約時所交付之定金，係以擔保本約（買賣契約）之成立為目的之所謂「立約定金」。若本約成立，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，固有民法第249條規定之適用；本約如未成立，定金之效力仍應類推適用該條文之規定（最高法院93年度台上字第441號裁判意旨參照）。
㈡查本院依系爭約定書前言、第1條、第5條約定之文字用語，
可知該500萬元屬「立約定金」之性質，係以擔保契約（即系爭工程之承攬契約）之成立為目的，業經析述如前，故上訴人本應於簽訂本約（即系爭工程之承攬契約）前繳足該500萬元，方符系爭約定書第1條約定所稱擔保簽訂本約之作用。況觀諸系爭約定書第2條後段約定：「本約定書之工程履約金，…新臺幣貳佰萬元正於民國85年2月17日前匯給甲方。」等語（見原審卷第7頁），明文上訴人補足所餘「工程履約金」200萬元之最後期限特定為85年2月17日；及系爭約定書第5條前段約定：「甲乙雙方自簽定本約定書起30日內完成工程合約（日期由甲方擇定）。」等語（見原審卷第8頁），約定被上訴人所擇定簽訂系爭工程承攬契約為簽立系爭約定書起30日內即其最後期限應為85年2月18日（自兩造於簽訂系爭約定書之85年1月19日起算30日，依民法第120條第2項規定，始日不計入）；亦即兩造於簽立系爭約定書時就「工程履約金」之繳納期限及系爭工程承攬契約簽立日期為不同方式之約定，顯然系爭約定書約定上訴人繳足「工程履約金」之最後期限早於兩造簽訂本約之最後期限，實為兩造於簽訂系爭約定書時已然預估、明知並已達成合意，且如此始符合兩造簽立屬預約、立約定金性質之系爭約定書之目的，益明上訴人應於85年2月17日給付被上訴人200萬元。次查，本件被上訴人業將系爭工程於89年12月12日發包國王營造公司施作，且已施作之未辦保存登記建物及其坐落土地已遭法院拍賣拍定，法院並於101年1月11日發給不動產權利移轉證書予拍定人之事實，為兩造所不爭執，如前開兩造不爭執事項㈣所載，是兩造依系爭約定書所預定簽立之本約即系爭工程承攬契約，已發生兩造無法簽立之給付不能情形。然因上訴人未於85年2月17日給付200萬元之履約保證金，為兩造所不爭，如前開兩造不爭執事項㈡所載，亦即上訴人未依系爭約定書第2條之約定於85年2月17日給付200萬元予被上訴人以補足履約保證金500萬元，被上訴人即無依系爭約定書約定與上訴人簽立系爭工程承攬契約之義務，而得另與他人簽立系爭工程承攬契約，終致系爭工程發包他人施作並生不能履行之情形，實可歸責於上訴人，是上訴人請求被上訴人加倍返還定金，經核與民法第249條第3款規定之要件不符，自不足取。
㈢上訴人另主張系爭約定書第5條前段所約定自簽定本約定書
起30日內完成工程合約，應自簽約當日之85年1月19日起算30日即85年2月17日前兩造應簽立系爭工程之承攬契約，故系爭約定書第2條始約定兩造於簽立系爭工程之承攬契約後，上訴人方於85年2月17日有給付200萬元之義務；且兩造簽立系爭約定書係因上訴人之夫李志陽代表家族企業於84年12月5日與被上訴人就系爭工程有關水電消防空調部分簽立承攬工程約定書，約定由家族企業交付200萬元，雙方並於30日內簽立工程合約，因被上訴人未能如期簽立之，兩造乃再行簽立系爭約定書以促使被上訴人確實依約完成工程契約之簽訂，並協商200萬元於簽立系爭工程之承攬契約時方始給付；況且系爭約定書約定之85年2月17日工程契約簽立期限前，被上訴人未取得系爭工程之建造執照，亦未能提供工程圖說以知悉施工內容並核算工程成本，經上訴人三度催請被上訴人提供工程圖說未果，顯然被上訴人無法於85年2月17日之前簽訂工程合約，上訴人自無於85年2月17日給付200萬元予被上訴人之義務，且因建造執照未能核發時，被上訴人仍有返還已付定金之義務，係被上訴人主動取消上訴人應於85年2月17日交付200萬元，只要求上訴人繼續辦妥地目變更申請，兩造乃於85年2月18日簽立協議書延長委託上訴人辦理變更地目期限至同年5月底（見本院卷第215頁反面-第216頁反面、第85頁）云云。查上訴人主張工程合約30日簽訂期限之計算應計入系爭約定書簽約日，核與民法第120條第2項所規定始日不計入不符，自不足取。又系爭約定書約定500萬元履約保證金中上訴人已給付之200萬元，固以上訴人之夫李志陽為代表於84年12月5日與被上訴人就系爭工程中有關水電消防空調部分簽立承攬工程約定書（見原審卷第91-93頁之承攬工程約定書、支票）所給付之200萬元而來，然此尚不足證明兩造於簽立系爭約定書時已協議上訴人於兩造簽立系爭工程之承攬契約後始有給付其餘200萬元之義務。另依上訴人所提出其與夫李志陽於84年12月20日出具之保證書（見本院卷第92頁）記載，其2人向被上訴人當時之法定代理人張峻郎收取3,000萬元，負責辦理系爭工程之地目變更及建築執照申請手續，並保證1個月內完成取得建築執照等語，是兩造於簽立系爭約定書時，上訴人對系爭工程得否於系爭約定書簽立後30日簽立工程合約，非無法預期；況且系爭約定書第5條（見原審卷第8頁）尚約明兩造於簽立工程合約後90日內未能取得建造執照時，應如何退還所付之工程履約金及其後續之效力等語，亦即建造執照未經核發，兩造仍得簽立系爭工程之承攬契約；另再參上訴人於86年11月27日委託律師所寄予被上訴人之存證信函（見原審卷第27-28頁）記載：兩造於簽立系爭約定書前即由被上訴人交付系爭工程全套營造工程圖並告知預期發包之工程估價金額，經上訴人評估同意以此金額及圖說內容簽立正式工程合約等語，及上訴人於本院自陳：依伊經驗建造執照未核發時兩造仍可以簽訂工程契約，且只簽立原則性契約，必須很有彈性，並根據事後核發之工程圖說再做修正等語（見本院卷第60頁正、反面），是兩造於系爭約定書簽訂後之30日內之最後期限縱未經核准建造執照，兩造仍得就系爭工程簽立承攬契約，上訴人以被上訴人未能取得系爭工程之建造執照致未能簽立工程合約，為可歸責於被上訴人云云，自不足取。再上訴人空言主張被上訴人主動提議取消上訴人於85年2月17日給付200萬元義務云云，亦不足取。
㈣綜上，上訴人主張兩造簽立系爭工程之承攬契約後，其始有
給付200萬元履約保證金之義務，為不足取。茲因上訴人未依系爭約定書之約定於85年2月17日給付200萬元予被上訴人，致被上訴人與他人簽立系爭工程之承攬契約致有不能履行之情形，實係可歸責於上訴人，是上訴人依民法第249條第3款規定請求被上訴人加倍返還定金，要與該款規定要件不符，自屬無據。
七、有關上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還300萬元有無理由部分：
㈠按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條固有明文。然依前所述，上訴人依系爭約定書第2條約定，應於85年2月17日前繳足500萬元之「工程履約金」（上訴人尚欠200萬元），被上訴人始有與上訴人簽訂本約即系爭工程承攬契約之義務，惟上訴人未依約繳足屬定金性質之「工程履約金」，致被上訴人將系爭工程發包他人施作，故係不可歸責於受定金之被上訴人。至於上訴人未繳足500萬元之「工程履約金」，已違反系爭約定書之約定，復未舉證證明其有何不可歸責之事由。又上訴人交付被上訴人之300萬元，係「立約定金」之性質，亦如前述，揆諸前揭說明，因本約（即系爭工程之承攬契約）未成立，故類推適用民法第249條第2款規定，上訴人即不得請求受定金之被上訴人返還該300萬元。從而，被上訴人保有300萬元係有法律上之原因，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返還該300萬元，自屬無據。
㈡又如前所述，契約有「預約」與「本約」之分，兩者異其性
性質及效力，當事人並得按各該契約主張其權義。上訴人空言主張「預約」、「本約」有主、從關係，因系爭工程承攬契約之本約未簽立，系爭約定書之預約亦無法存在，並進而依不當得利為主張云云，要屬無據。另系爭約定書所約定之300萬元，係「立約定金」之性質，因本約（即系爭工程之承攬契約）未成立，故類推適用民法第249條第2款規定，上訴人即不得請求受定金之被上訴人返還該300萬元，均如前述；上訴人以被上訴人抗辯其已合法解除系爭約定書，依民法第259條有關解除契約後回復原狀之規定，主張被上訴人無法律原因取得300萬元，被上訴人並應返還該不當得利云云，亦屬無據。
八、有關上訴人之請求是否罹於時效之部分：因上訴人之請求權不能成立，業如前述，自無庸審究是否罹於時效之問題。
九、從而，上訴人先位依民法第249條第3款規定，請求被上訴人應給付上訴人600萬元，及自101年11月30日起算之法定遲延利息，備位依民法第179條規定請求被上訴人應給付上訴人300萬元，及自86年12月4日起算之法定遲延利息，均無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 李媛媛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 26 日
書記官 李佳樺附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。