臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第346號上 訴 人 吳宗龍訴 訟代理 人 吳弘鵬律師
李 旦律師複 代 理 人 江俊賢律師訴 訟代理 人 陳守文律師複 代 理 人 李易哲律師被 上 訴 人 富禾開發股份有限公司兼法定代理人 許明森共 同訴 訟代理 人 林凱倫律師
謝瑋玲律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年4月17日臺灣新北地方法院101年度重訴字第233號第一審判決提起上訴，本院於103年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國 99年7月29日與被上訴人許明森（下稱許明森）簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），就伊所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍100000之12764），及門牌號碼新北市○○區○○路 0段00巷00號 5樓房屋之權利範圍6/10（下稱系爭房地），以新臺幣（下同）4,599萬元售予許明森。伊於99年8月18日、100年1月12日分別將系爭房地土地部分權利範圍3153/100000、4505/100000，及建物部分權利範圍24622/100000、34615/100000所有權移轉登記予許明森及其指定之被上訴人富禾開發股份有限公司（下稱富禾公司）完畢。詎許明森僅支付買賣價金第 1期簽約款300萬元、第2期備證款1,700萬元，及150萬元、代墊土地增值稅560,384元等，尚有買賣價金尾款23,929,616元未付。依系爭契約第 2、8條約定，許明森應於系爭房地移轉登記後3週內即100年2月2日前支付尾款，惟許明森遲未給付，經伊101年3月20日催告後仍未給付，伊已於101年3月27日依契約第10條約定解除系爭不動產買賣契約，則伊自得依民法第254條規定請求許明森；及依民法第179條規定請求富禾公司，將系爭房地所有權移轉登記予伊。並聲明：㈠被上訴人許明森應將新北市○○區○○段 ○○○○號土地（權利範圍100000分之3153）及其上門牌號碼新北市○○區○○路○段00巷00號 5樓（權利範圍24622/100000）之不動產所有權移轉登記予上訴人。㈡被上訴人富禾公司應將新北市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍4505/100000）及其上門牌號碼新北市○○區○○路○段00巷00號5樓（權利範圍34615/100000）之不動產所有權移轉登記予被上訴人。㈢願供擔保聲請准予假執行。
（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人
不服，提起上訴。另被上訴人反訴請求及假執行之聲請遭駁回部分，未經被上訴人聲明上訴，已告確定，非本院審理範圍。）並於本院上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人許明森應將新北市○○區○○段○○
○○號土地（權利範圍100000分之3153）及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號5樓（權利範圍100000分之24622）之不動產所有權轉登記予上訴人。
㈢第一項廢棄部分，被上訴人富禾公司應將新北市○○區○
○段 ○○○○號土地（權利範圍100000分之4505）及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號5樓（權利範圍100000分之34165）之不動產所有權移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：系爭 5樓建物原為76個建物，有76個建號及權狀，上訴人原有58戶建物，96年間，上訴人將系爭建物商場用途變更為酒家、商場、辦公室及走廊，並於 97年4月11日增編5樓之1、5樓之2、5樓之3門牌號，區分 4個隔間，並邀許明森合資購買5樓全部76戶建物，雙方並於99年7月29日簽訂系爭契約，上訴人出售系爭5樓房地權利範圍60%予許明森，並約定第1期簽約款300萬元、第2期備證款1,700萬元、尾款2,599 萬元於貸款撥款當日給付，且應同時交屋。上訴人分別於 99年8月18日、100年1月12日完成所有權移轉登記，然許明森偕同代書龔銘信前往各大銀行詢問貸款事宜，多覆以各該戶建物坪數多係3至6坪，依斯時貸放政策已無法核貸，建議將5樓76戶建物合併為一戶，再按門牌分割為4獨立建物後，以單獨所有權戶申辦貸款，故約同上訴人於100年1月間至張麗華代書處協商合併分割貸款事宜，且雙方同意待建物合併、分割登記後再辦理貸款支付尾款，並於上訴人所執不動產買賣契約書上加註第14條附註條款：「建物合併後，取得個人所有權後，分割成四戶，三周內，交付尾款，銀貨兩訖。」，許明森並依上訴人之請求先行支付150 萬元，開立2,000萬元本票予上訴人擔保尾款。雙方又於 100年2月16日、100年 2月25日先後簽立共有物分割協議書。嗣系爭5樓76戶建物於100年6月21日完成合併，登記為4074建號。然上訴人完成合併登記，竟違反原分割協議，未經許明森同意另擬分割協議，致迄今未完成分割登記俾供伊辦理申貸、支付尾款，此乃上訴人可歸責事由，則許明森與上訴人所定尾款支付期限尚未屆至，許明森給付尾款並未遲延，上訴人以許明森遲延給付為由解除系爭契約，自非合法等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人與被上訴人許明森於 99年7月29日簽訂不動產買賣契
約書，由上訴人將其所有系爭房地，權利範圍百分之六十出售予被上訴人許明森，雙方約定買賣總價為4,599 萬元，被上訴人許明森已支出第一期款300萬元、第二期款1,700萬元、150萬元及墊付土地增值稅560,384元。被上訴人許明森迄未支付買賣價金尾款為23,929,616元。
㈡上訴人已於99年8月18日將系爭房地之土地（權利範圍10000
0之3153）及建物（權利範圍100000之24622）之所有權移轉登記予被上訴人許明森，並於100年1月12日將系爭房地之土地（權利範圍100000之4505）及建物（權利範圍100000之34615）之所有權移轉登記予被上訴人許明森指定之被上訴人富禾公司。
㈢兩造曾於 100年2月16日、100年2月25日就共有系爭房地之5
樓建物部分，作成分割協議書，協議將5樓建物分割成4戶，即新北市○○區○○路○段00巷00號 5樓（所有權人上訴人）、5 樓之1（所有權人被上訴人許明森、富禾公司）、5樓之2（所有權人上訴人、被上訴人許明森）、5 樓之3（所有權人上訴人），惟未辦理分割登記。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：許明森向伊買受系爭房地，伊並辦妥過戶登記，然其未依約支付價金尾款，伊已解除契約，依民法第254條、第 179條規定請求被上訴人分別返還系爭房地云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人與許明森於系爭不動產買賣契約所約定尾款支付期限為何？㈡許明森是否已遲延給付尾款？㈢上訴人解除契約是否合法？茲分別論述如下：
㈠關於系爭不動產買賣契約所定尾款支付期限為何之爭點：
依系爭不動產買賣契約第2條約定：「付款約定：…第四期尾款新臺幣貳仟伍佰玖拾玖萬元正，貸款撥款當日給付。」、第 8條約定：「為貸款順利，確保買、賣雙方之權益，買方應於貸款手續中無條件提供必備之證件及足夠擔保貸款額度之擔保物，若係買方信用條件不合或金融政策改變，以致貸款額度不足時，買方應於撥款時以現金一次補足，貸款應於產權移轉手續完成三週內付清，…」（見原審卷㈠第9、1
0 頁），可見依該契約條款所定，上訴人移轉系爭房地所有權 3週內，許明森固有以系爭房地向金融機構申辦貸款以支付，倘貸款額度不足，亦應以現金一次補足。然依上訴人所提系爭不動產買賣契約第14條特別約定事項記載：「PS：建物合併後，取得個人所有權後，分割成 4戶，三週內交付尾款，銀貨兩訖」等語，則許明森交付尾款之期限即非上訴人移轉系爭房地所有權 3週內，而需待系爭建物合併後取得個人所有權分割成4戶3週內，始負給付尾款之義務甚明。惟上訴人主張：上揭附註條款並未於被上訴人所持有之契約書內為記載（見原審卷㈠第73頁），顯非兩造合意訂立云云。為被上訴人所否認，自有加以究明之必要。查：
⒈被上訴人辯稱：許明森與代書龔銘信於99年下半年間持系爭
房屋至各大銀行洽詢貸款，屢遭阻礙，多覆以建議將 5樓76戶建物合併為一戶，再按門牌分割為 4獨立建物再以單獨所有權戶申辦貸款較宜，兩造乃至張麗華代書處辦理合併分割事宜，以利貸款，並於上訴人所執不動產買賣契約書上加註第14條附註條款，許明森並依上訴人請求又支付150 萬元，且開立2,000 萬元本票予上訴人作尾款擔保等語，業據其提出商用本票存根為證（見原審卷㈠第 163頁），並以上訴人所提出被上訴人 100年1月7日開立之本票為據（見原審卷㈡第 130頁）。然上訴人一再主張：被上訴人未盡申貸義務，顯無交付尾款之意云云。惟：
①依臺灣銀行板新分行函覆：其襄理蕭桂香轉述，許明森及龔
銘信曾於99年下半年間向該行口頭詢問貸款事宜，然因產權未完整，該行未核予任何貸款承諾；又國泰世華商業銀行函覆：龔銘信曾於 99年下半年間以本件5樓不動產資料向國泰世華商業銀行詢問貸款事宜，經評估該不動產為小坪數，戶數多且用途為酒家、視聽歌唱場所等，乃婉拒承作；另華南商業銀行土城分行函覆：許明森曾於99年下半年間委託龔銘信以系爭5樓不動產向其詢問房貸事宜，因該5樓有76戶建物，每戶坪數約3至6坪，且非同一人所有，與該行當時每戶主建物加附屬建物低於12坪以下不予承作房貸之授信授權作業規定有違，故覆以無法辦理房貸等情，此有臺灣銀行板新分行 103年1月29日板新授字第00000000000號函、國泰世華商業銀行103年1月24日國世後埔字第0000000000號函及華南商業銀行土城分行103年2月18日華土字第103029號函在卷可稽（見本院卷第 168、174、224頁），可見被上訴人確於99年下半年間向該 3家銀行詢問以系爭房地申請貸款事宜，然均遭銀行拒絕承貸。
②又證人即新光銀行北投復興岡分行經理黃建源於本院證稱：
大概在99年10至12月時，許明森有提過系爭房屋，問有無興趣評估貸放；許明森有口頭上說明一下，伊有帶徵信陳小姐到現場評估及帶一些資料回來；…有拿到許明森或他公司的權狀影本，都是小單位的商場，是部分而已，不是整個樓層全部，伊評估不會去做，銀行貸款希望整個樓層是全部單獨所有，若不是，最好是有血緣、姻親或股東關係才會承作，此較不會糾紛；…當初登記是酒店、商場，銀行較不喜歡做此種案子，且小坪數的權狀，怕以後使用會受阻礙；…當時他們有告知未來要合併、分割，會用成比較現代化的小套房來出租，告知他們進行到權狀確實有合併分割辦理登記時，才會做進一步的申請；…本行在授信時會考慮申請人財力，但因擔保品狀況已不准核貸，故未進一步考慮之；…若當時知道許明森於銀行有二千多萬的存款，仍不承作，因該不動產不符內部規範，縱使他再有財力，也不承作。銀行做貸款，注重未來接手性，若案件發生逾期違約，會考慮下個買主承買此債權意願，故有擔保品較好，當初以系爭建物及其營業項目，且整樓層非一人產權等考量，認接手性較差，個人財力可能因景氣或個人因素而波動很大，保障非屬固定；伊會依此建物是否合併才決定是否承作，不會因他的存款條件而影響；所謂產權清楚，例如由一人，或一公司單獨持有，不要是共同持有狀況等語（見本院卷第125-126頁、第127頁反面），亦明白證述因系爭建物乃多達70餘戶之小坪數，且屬共有狀態，並經營酒店、商場等情，乃其不予核貸之因。從而，被上訴人辯稱：確有委託龔銘信於99年下半年間向多間金融機構洽詢貸款事宜，惟多以不予承作，建議於合併、分割後再為申請之情，故系爭房屋乃因戶數多、坪數小、產權非獨立，甚且營業項目特殊致遭拒貸等語，應堪信採。
③另證人即臺灣銀行板橋分行之業務許家莒雖於本院證稱：上
訴人有找許明森一同到銀行問貸款之事，當時是許明森要借錢，但未填申請書，故無法徵信、授信而撥貸及審理。…我原在板新分行，後又調至板橋分行，因上訴人原辦理抵押貸款是向板新分行辦的，我已調到板橋分行，故認為應回到板新分行辦較妥，所以未積極想要把這案子承接下來。…現15坪以下的小套房核貸需送總行核備，2 年前許明森來詢問貸款時，就有此規定。…許明森沒有填寫申請書及收入資料、建物是小坪數而沒有合併仍可送總行核備辦理貸款；…他們有說權狀要合併，就不會是小坪數的問題…只要核貸時以合併好了就可以辦貸款等語（見本院卷第 123頁反面-124頁），證述許明森雖有前去詢問貸款一事，但未提出申請書請求貸款云云。惟證人既證稱其未有積極想把案子承接下來等語，衡諸常情，系爭房屋尚待合併始可能通過總行核准，而證人又無承貸意願，則許明森未向證人提出貸款申請，尚符事理之常，實難遽認許明森有何未盡申貸義務，故怠給付尾款之責。則上訴人主張：被上訴人未盡申貸義務，顯無交付尾款之意云云，殊非可取。
⒉再依證人龔銘信於本院證稱：買賣雙方在簽約時就逐條做確
認，…我有口頭（說）要做合併分割，他們也都同意，當時沒有寫下來，後來是因為找銀行到處碰壁，所以特別在契約書上加PS註記，要求上訴人要去辦合併分割；所謂「碰壁」是因銀行不承貸，當時的銀行不辦理小套房的貸款，也就是因沒有辦好合併分割；所以銀行不會貸款，才會有所謂的碰壁，碰壁的原因是因為沒有合併分割，合併分割是當初他們應做而未做的事項等語（見本院卷第129頁反面、第132頁），並參以許明森於原審自承：因為當初我們要去貸款的時候，上訴人跟我都有去找過銀行，銀行是說沒有辦法貸款給我們，必須合併分割完成後，才能貸款。我們沒有約定要分割後才辦貸款，所以才會麻煩蔡代書去辦分割等語（見原審卷㈡第22頁），衡諸常情，系爭房屋未合併前乃屬多達76個小坪數獨立建物，且非俱屬一人所有，依一般銀行放貸實務，對此等建物之承貸意願本屬不高，雖兩造最初簽定系爭不動產買賣契約時，未明文約定系爭 5樓建物上訴人應辦理合併、分割再為貸款，惟被上訴人既於簽約後，持系爭房地向銀行申請貸款屢屢遭拒，業如前述，則被上訴人為求順利貸款，乃向上訴人要求應待辦理合併分割完畢 3週內，作為履行以貸款支付買賣價金尾款義務之期限，尚屬有據。
⒊又證人龔銘信原審證稱：100年 1月7日上訴人要求我們去張
麗華代書處，因為產權已經移轉過戶，要求我們簽本票，本票確定日期100年 12月31日，中間有大概一年的時間，是上訴人要去做合併及分割的動作，分割完成以後，才向銀行貸款，貸款完成；…上訴人系爭不動產買賣契約第14條特別約定事項兩個註記都是我寫的等語（見原審卷㈠第 220頁反面-221頁），及於本院證稱：從99年簽完約後，一直到土地合併前都在找銀行，上訴人也在找銀行，但當時我們二人都到處碰壁，後來上訴人急著要用錢，要求我們先給他現金150萬元，本票 2千萬元，我要求上訴人應該要做應做的事項，就是要趕快把土地合併分割，個人有單獨的所有權狀，且要在契約書第 14條第2項PS註明，那些字是我寫的，他們都有蓋章，上訴人也有同意，必須要等到分割完成後再向銀行貸款…；我的買賣契約與許明森的買賣契約沒有註記，是因為當時上訴人臨時通知許明森到張麗華代書那裡，許明森對事情不懂，只要是關於這個案子他都會通知我去陪他，顧頭顧尾，當初不曉得張麗華代書要求許明森要簽2000萬元本票，考量房子本來就有貸款1300萬元，許明森又做上訴人的連帶保證人，再加上本票2000 萬元，給現金150萬元，已經超過本件買賣價格尾款，對許明森來講比較沒有保障，我才會當場要求加註PS第二項，讓上訴人一定要合併分割，才讓許明森順利貸款，付尾款，當時只有上訴人有契約書，且是要求上訴人要這樣做，所以就記在上訴人的契約書上，因我們是臨時過去，沒有帶契約正本，所以無法記載；…這份合約書正本是上訴人保留的，上面有加註的話，應該要蓋許明森的章，…他自己不用當場蓋章，自己帶回再蓋就好，若在許明森合約書正本寫的話，上訴人就要蓋章等語（見本院卷第129-130頁反面、第131頁反面、第 132頁正、反面），可見雙方係至張麗華代書處協商，經龔銘信於上訴人契約書正本上加註前揭附註條款，而關於本件買賣事宜，許明森既同意龔銘信所為加列之附註事項，堪認該等記載屬兩造合意之內容，均應受其拘束。
⒋上訴人雖稱：其並未答應龔銘信於其契約書上為該項附註云
云，又稱：龔銘信寫好有給其看等語（見本院卷第 132頁），惟上訴人倘未同意此項加註，衡諸常理，豈可能任令龔銘信將之記載於其所持契約書正本內，而未要求刪除或自行刪除，並持續保留迄今之理，況且上訴人提起本件訴訟時，尚提出此經加註之契約書以為證，則上訴人空言主張：龔銘信未經其同意擅於契約書上為該項附註云云，顯非可採。再參酌上訴人早於 99年8月18日、100年1月12日即將系爭房地之土地及建物所有權分別移轉登記予許明森及許明森指定之富禾公司，兩造並於100年2月16日、100年2月25日就共有系爭房地之5樓建物作成分割協議書（見原審卷㈠第136-137頁），此均為兩造所不爭執，已如前述，倘若上訴人未同意將系爭買賣價金尾款之期限更改為系爭 5樓建物合併、分割完成後給付，則依系爭契約第2、8條所定，許明森本自100年1月12日起算3週內即100年2月2日前應完成尾款給付義務，斯時，上訴人豈會未催促許明森履行給付義務，反與其另簽訂分割協議書進而辦理合併、分割之理，由此益見上訴人謂：未同意加記該項附註云云，顯與事理常情有違，自非可採。
⒌至被上訴人許明森於101年3月21日委由律師寄發律師函表明
：其與第三人所持有之買賣契約書均未加註第14條特別約定事項第 2點附註條款，上訴人應敘明加註過程及其真義為何等語（見原審卷㈠第 19-20頁），固曾爭執系爭附註條款加列真實等情。惟審酌系爭附註條款確屬龔銘信手寫加列，而龔銘信係基於許明森數次申請貸款遭拒之困境，協調兩造將以貸款支付尾款之期限更改為系爭 5樓建物合併、分割4戶3週內給付，並僅於上訴人所持契約書正本加列，業經證人龔銘信證述明確，已如前述，則證人龔銘信於本院稱：伊覺得許明森認為他的契約書沒有加註該點，怕有瑕疵，所以不知道要如何做應對，才會發此函文等語（見本院卷第 131頁反面），尚符常情。況且被上訴人事後一再表示：系爭契約書第14條特別約定事項第 2點附註條款乃屬兩造合意增列事項等語，顯已承認龔銘信所加列之附註條款內容甚明。則上訴人仍主張：許明森否認系爭附註條款內容，可見非兩造合意內容云云，自非可採。
⒍另上訴人主張：兩造至張麗華代書處協商之日期為100年1月21日，非100年1月7日云云，固以證人張麗華於本院證稱：
因尾款2500多萬元還沒有付，在辦理過戶期間，買方代書有拿了一張面額2000萬元本票，上訴人要我幫他代收，上訴人把印鑑證明交給我，叫我交給對方的侯代書去辦理移轉登記，2000萬元的本票是做為擔保尾款支付，後來過戶好了，買方付了56 萬多元增值稅…但銀行貸款進行中，這是1月17日的事，後來21日借我們公司來協商，…我記得在26日許明森又再給上訴人150 萬元，這是我看我案件進行情形的記載，這應該是協商的結果；協商時間是 1月21日；龔銘信和許明森到我公司就是一次，是1月21日等語（見本院卷第199頁正、反面、第 201頁），並提出張麗華代書案件進行情形紀錄表（見本院卷第 206頁反面）為據。惟審酌上訴人於原審曾以書狀陳明「於 100年1月7日至張麗華代書處再行協商」等語（見原審卷㈡第124頁），於本院陳稱：150萬元是談完後，被上訴人用匯款給我的，不是1月7日當天拿給我的等語（見本院卷第266頁反面），則被上訴人陳稱：兩造係於100年1月7日進行協商等情，尚非全然無據。再佐以證人龔銘信於本院證稱：開立2000萬元本票原因是因為上訴人怕過完戶沒保障，且依合約精神，貸款下來再給他尾款；…沒有加註記不可能付150 萬元及56萬元增值稅，也不可能交2000萬元的本票；…我是雙方的專業代理人，我要確保買賣交易安全，秉著專業的知識，提供他們這些意見，是合約雙方的意思，不是我個人的意思等語（見本院卷第200頁反面-201、131頁），足認上訴人已將系爭房地過戶予被上訴人，惟契約原定尾款支付期限，因申貸受阻而未能履行，故雙方進行協商，並要求上訴人先行辦理合併、分割，被上訴人再持以辦理貸款支付尾款等情。況且上訴人亦不否認契約第14條特別約定事項第2項註記是在張麗華代書處寫的（本院卷第132頁），縱兩造對進行協商日期有所出入，亦無礙兩造確於張麗華代書處進行協商時為系爭附註記載之認定。
⒎又上訴人雖主張證人龔銘信與被上訴人有共同利益關係，其
證詞顯不可信云云，並以證人龔銘信於本院證稱：有投資富禾公司200萬元，富禾公司再投資這個案件；我投資現金200萬元…我登記為監察人沒有意見等語（見本院卷第 130頁反面）為據。惟證人龔銘信僅投資富禾公司，並未投資本件系爭不動產買賣，且其就承辦本件系爭不動產買賣契約，所親見親聞事項為證述，並於本院簽名具結，衡情，證人龔銘信應不至甘冒刑事偽證罪責而為不實之證述。況且上訴人亦於本院陳稱：我平常都是證人龔銘信在幫我處理事務…等語（見本院卷第 129頁反面），足認上訴人於本件買賣契約前即委託證人龔銘信處理事務，則證人龔銘信處理本件買賣事宜，均本於彼此間之信賴關係，非可僅憑龔銘信曾投資富禾公司一事，遽謂其證詞有偏頗之虞。則上訴人所述，尚非可採。
⒏基此，系爭不動產買賣契約第 8條固約定上訴人移轉系爭房
地所有權後 3週內，許明森應以系爭房地向金融機構申辦貸款支付，倘貸款額度不足，即應以現金補足義務。惟兩造既於系爭契約第14條特別約定事項記載：「PS：建物合併後，取得個人所有權後，分割成 4戶，三週內交付尾款，銀貨兩訖」，堪認許明森交付尾款之期限，業經更改至系爭建物合併後取得個人所有權分割成4戶3週內交付甚明。則上訴人仍執系爭契約第 8條約定為據主張：被上訴人應於系爭房地所所有權移轉登記3週內支付尾款云云，自非可採。
㈡關於許明森是否已遲延給付尾款之爭點：
⒈查上訴人兼代理被上訴人於100年6月20日就共有系爭房地之
5樓建物部分申請建物合併，將 76筆建號合併○○○區○○段○○○○號之單一建號，於100年6月21日為合併登記等情，有建物登記謄本（見原審卷㈠第 13-14頁）、建物測量及標示變更登記申請書（見原審卷㈠第 240-267頁）可稽。而兩造曾於100年2月16日、100年 2月25日就共有系爭房地之5樓建物部分，作成分割協議書，協議將5樓建物分割成4戶，即新北市○○區○○路○段00巷00號5樓（所有權人上訴人）、5樓之1（所有權人被上訴人許明森、富禾公司）、5樓之2（所有權人上訴人、被上訴人許明森）、5樓之3（所有權人上訴人），有分割協議書二份可稽（見原審卷㈠第 136-137頁），且為兩造所不爭執，則兩造自應受該分割協議拘束。惟上訴人嗣後委任蔡維杰代書辦理系爭5樓建物分割登記時，送件之土地登記申請書內所附建物分割明細申請書就新北市○○區○○路○段○○巷○○號5樓之1卻改由富禾公司、許明森及上訴人共有，5樓之2改由上訴人單獨所有（見原審卷㈠第139頁、第141頁），顯與前揭 2份分割協議書所載內容不符，況且許明森亦否認有重新協議分割之內容，而該建物分割明細申請書上僅有上訴人用印，未見被上訴人之簽章，難謂該紙分割協議為兩造合意之內容。
⒉復依證人即代書蔡維杰於原審證稱：是從他們已經辦完合併
分成四戶後，才開始介入辦理。本來 5樓有70幾個稅籍單位，必須把他合併壹個稅籍單位，再根據他們分割成 4個建物再分開為 4個稅籍單位，目前已經辦好了，稅籍單位是根據目前所有權狀的所有權人的持分比例去計算的，這部分是屬於辦理分割登記前的手續；目前是 4個建物屬於共有狀況，要分割成單獨所有，但是當事人沒有辦法協調好，所以沒辦法辦理；…100年2月16日、100年2月25日分割協議非伊做的，亦未在場；…送件申請書是伊製作；…送件申請書所附分配表是依上訴人告訴已經談好分配情形所製作，但伊製作完需送給被上訴人蓋章，兩造都有到伊辦公室協商，但協商不成，所以送件申請書被上訴人沒有蓋章；兩造各自要分那一戶，雙方無法達成協議；雙方與伊協議時，未有印象上訴人提及兩造已依100年2月16日、100年2月25日分割協議達成分割，後來上訴人有拿給伊看，但是上訴人說應該是以送件申請書所附為準等語（見原審卷㈡第 23-24頁），可見證人送件之土地登記申請書內所附分割明細申請書確未經兩造合意，乃上訴人憑己之意變更提出，堪認上訴人辦理分割內容，顯違兩造已成立之分割協議。
⒊又上訴人先主張：依100年2月16日、100年2月25日分割協議
分割，被上訴人將取得超出應得部分之面積，勢必進行調整，但被上訴人不配合調整故無法送件云云（見本院卷第43-44頁），復又改稱：因被上訴人不願依 100年2月16日分割協議分割，伊不得已提出送件申請書所附之分割方案，被上訴人仍拒絕，許明森且於蔡維杰代書處協商時表示不願履行100年2月16日分割方案，致無法為分割登記云云（見本院卷第
148 頁），然上訴人前後所述，顯屬矛盾，倘若被上訴人已不願履行原分割協議，上訴人豈可能另提對被上訴人更為不利之新分割協議而要求被上訴人履行之理，顯見上訴人所述，應非實在。至上訴人所稱：原分割協議將導致被上訴人取得超出應得部分之結果云云。果若如此，亦屬兩造依分割協議分割後另為找補之問題，上訴人非得逕捨原分割協議，另書分割明細據以辦理分割。故上訴人主張：無從依原協議分割云云，顯非可採。至上訴人聲請傳訊證人蔡維杰欲證被上訴人拒絕履行100年2月16日原分割協議之情。惟查，證人蔡維杰已於原審證稱：於協議時，對於上訴人有無提及雙方有達成依原分割協議為分割方式，不太有印象，僅於事後經上訴人提示原分割協議後，聽聞上訴人表明應以新分割協議為準等語（見原審卷㈡第23頁反面），由此足認證人蔡維杰於協議時對於是否有原分割協議一事，非有印象，遑論可對於許明森是否於協商當時表示不願依原分割協議履行之事實為證述，自無傳訊之必要，併予敘明。
⒋綜此，上訴人未能將分割登記申請書送件以完成土地分割登
記，固因被上訴人未於文件上簽名用印所致，惟此乃肇因於上訴人送件所附分割登記申請書之分割方案違反兩造分割協議內容，自屬非可歸責於被上訴人之事由。從而，上訴人既因己責未完成分割登記，許明森顯無完成貸款支付尾款之可能，是依系爭契約第 14條特別約定事項所載附註第2項所示，堪認被上訴人辦理貸款支付尾款之期限尚未屆至，自無給付尾款遲延可言。則上訴人仍據契約第 8條約定主張：被上訴人未於產權移轉手續完成 3週內付清，其遲延給付尾款云云，殊非可採。
㈢關於上訴人解除契約是否合法之爭點：
⒈經查，本件許明森應給付系爭買賣價金尾款之期限由原系爭
買賣契約第8條所定於上訴人移轉系爭房地所有權3週內給付，更改為上訴人辦理系爭 5樓建物合併，取得個別所有權，分割成4戶後，於3週內交付尾款，惟上訴人因違反兩造簽訂之分割協議內容，肇致系爭建物迄今仍未辦理分割登記完成，顯見許明森給付尾款之期限尚未屆至，自無給付遲延之情，已如前述，則上訴人主張：其於100年1月12日完成系爭房地所有權移轉登記，被上訴人許明森未依系爭不動產買賣契約第8條約定於3週內即 100年2月2日前支付尾款，為給付遲延云云，要屬無據。
⒉從而，上訴人於 101年3月3日、101年3月20日催告被上訴人
許明森給付買賣價金尾款，復於101年3月27以許明森未給付買賣價金尾款為由，依系爭不動產買賣契約第10條前段：「本約簽訂後，倘買方不買或不按約定日期付款，經賣方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由買方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約…」約定，解除系爭契約，顯無理由。則上訴人分別依民法第254條規定、第179條規定請求許明森、富禾公司返還系爭房地，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人分別依民法第254條、第179條規定，請求許明森、富禾公司應分別將新北市○○區○○段 ○○○○號土地（權利範圍100000分之3153、100000分之4505）及其上門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號5樓（權利範圍100000分之24622、100000分之34615）之不動產所有權轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 23 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。