臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第322號上 訴 人 祭祀公業高貽椒法定代理人 高天送訴訟代理人 丁振發律師被 上訴人 高金鈴
高依鈴共 同訴訟代理人 郭芳宜律師上列當事人間請求確認派下員資格事件，上訴人對於中華民國102年3月27日臺灣臺北地方法院101年度訴字第393號第一審判決提起上訴，本院於104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人為訴外人高勝嘉之女，高勝嘉則為上訴人之派下員，並於民國87年1月10日過世，依上訴人於63年7月20日向臺北市政府民政局提出之派下員名冊申請書所載，上訴人派下權之繼承慣例（下稱系爭慣例）有5點，其中第2點為：「如無男性血親卑親屬者，仍由女性直系卑親屬取得派下權，但有招夫生下男兒或收養男性，應由其男子代位繼承，則其當然喪失權利，不得為繼承人。」且系爭慣例亦經臺北市政府民政局准予公告登報及報備，應視同上訴人祭祀公業之規約。被上訴人為上訴人前派下員高勝嘉之直系女性卑親屬，因均未出嫁，且無兄弟，當有派下權之繼承權；另依法務部93年5月編印之台灣民事習慣調查報告第754頁記載女子因其家無男子（兄弟）可繼承派下權，被上訴人無兄弟，自得依習慣取得派下權；詎上訴人竟否認被上訴人有上開派下權，並拒絕將被上訴人列入派下員名冊，爰聲明：確認被上訴人就上訴人之派下權存在。原審判決被上訴人勝訴，上訴人聲明不服提起上訴。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠上訴人於64年6月1日召開代表會議（下稱64年6月1日會議）
決議制定章程，並於會議記錄載明「本祀制定章程宣讀，宣讀修改完畢通知需設前言，交打字繕改後，交由各派下員用印後，交房長存備查」等語，是系爭慣例業經上訴人64年6月1日會議修改之管理章程（下稱系爭章程）取代；又上訴人於65年6月27日召開會議（下稱65年6月27日會議），決議「二、本公業章程早已訂妥請各位速用印後，函送有關單位備查。決議：請高壽男俟家屬蓋章。」且高勝嘉亦同意並在系爭章程用印，而依系爭章程第5條規定：「本公業由始祖高貽椒傳下出資者派下之子孫為派下員，但派下權之繼承定如左：1.直系血親卑親屬，男系子孫均有繼承權，包括如無男子繼承人而招婿所生之子女為高姓者。2.派下之養子女為高姓者。3.本公業派下之外姓之直系卑親屬均不得列為派下員。4.本公業派下權之繼承依照上開規定外，應遵守有關繼承法令之規定行之。」高勝嘉於87年1月10日往生，被上訴人均未婚，亦未符合系爭章程第5條第1款但書之規定，自無法繼承高勝嘉之派下權。再祭祀公業條例第4條第1項已定明本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之，系爭章程屬上訴人之規約，即無依習慣由被上訴人取得派下權；另系爭章程依65年6月27日會議紀錄業已經全體派下員同意用印，且高勝嘉於往生前並未否認系爭章程之效力，甚且於89年2月26日派下員大會時，被上訴人之祖母高阿里（下稱高阿里）確實出席並提案修改章程使女子可繼承派下權，可認被上訴人早已知悉系爭章程之存在，堪認系爭章程為真正。況系爭章程施行迄今已30餘年，均依系爭章程規定辦理繼承，益徵系爭章程之真正無疑。
㈡依65年6月27日會議紀錄，出席派下員為高張先進、高壽男
、高文生、高茂榮、高合、高福來、高水土、高火木及被上訴人之祖母高阿里亦名列其中。高勝嘉係00年0月00日出生，於65年6月27日時尚未成年，故由其法定代理人高阿里(高勝嘉父為高揚，當時已死亡)代理出席上訴人之派下員大會，而高勝嘉、高世嘉、高永嘉三人亦繼承高揚之派下權。是系爭章程即由上訴人全體派下員即高壽男、高張先進、高勝嘉、高文生、高茂榮、高合、高福來、高水土、高火木、高世嘉、高永嘉等人用印。
㈢有關64年6月1日及65年6月27日會議訂定之系爭章程是否有效：
1.64年6月1日會議紀錄經本院102年8月7日勘驗：「核對上證二部分，內容相符，但其中『到會人數超過半數、已有8個、開始開會。』及『原選高子成因血統無法接下致無法向政府登記致再選高合為代表』，與原來文字原子筆顏色深淺似有不同。核對上證三部分，完全相符。核對上證六部分，相符。提示上證二、三、六正本予被上訴人訴訟代理人閱後發還上訴人。」等語，故64年6月1日會議紀錄係因記載人使用不同原子筆登載致顏色不相符合，並無偽造。又64年6月1日、65年6月27日會議紀錄簽到之高萬寶並非上訴人之派下員，然不計算高萬寶，出席人數已達半數，亦得為決議。是64年6月1日會議決議合法有效。
2.高阿里於上訴人64年3月31日陳報臺北市政府民政局管理人由高張先進出任之推舉書（下稱64年3月31日推舉書），其上載明其為高勝嘉之法定代理人，是高阿里於65年6月27日係以高勝嘉法定代理人身分出席會議簽到並參與會議。又上訴人修定之系爭章程上高勝嘉之印文與前開64年3月31日推舉書印文相符，且系爭章程之內容並經高阿里於65年6月27日會議同意在案，自屬合法有效等語，資為抗辯。上訴聲明：原判決廢棄。被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第44頁反面）：㈠上訴人檢具系爭慣例送臺北市政府民政局備查，並以63年7
月25日北市000000000號公告刊登於青年戰士報，系爭慣例內容為「祭祀公業高貽椒派下權繼承慣例：一、凡是貽椒祖傳下出資者之直系男性血親卑親屬均得享有本公業之派下權。二、如無男性血親卑親屬者始由女性直系卑親屬取得派下權，但有招夫生下男兒或收養男子時應由其男子代位讚（應為「繼」之誤）承則其當然喪失權利，不得為繼承人。
三、養庶子女繼承關係是同婚生子女。四、各房如有絕嗣者，該房派下權自然消滅。五、本公業派下權之繼承除遵照以上慣例外應遵照有關法令之規定。」。
㈡高勝嘉原為上訴人之派下員，於87年1月10日死亡，被上訴人高金鈴為長女、高依鈴為次女。
四、被上訴人主張其等為上訴人前派下員高勝嘉之直系女性卑親屬，因均未出嫁，且無兄弟，依上訴人系爭慣例第2點有派下權，上訴人否認被上訴人有派下權，並拒絕將被上訴人列入派下員名冊，爰請求確認被上訴人就上訴人之派下權存在，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本件應審究者為：被上訴人是否繼承其父高勝嘉之派下權，而為上訴人之派下員？茲就兩造上開爭執分敘如下：
㈠按祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，其派
下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。派下之女子、養女、贅婿等有下列情形之一者，亦得為派下員：一、經派下現員三分之二以上書面同意。二、經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過，祭祀公業條例第4條定有明文。又該條立法理由謂：「二、基於尊重傳統習俗及法律不溯既往之原則，對於已存在之祭祀公業明定其派下員依規約定之，無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。除上揭臺灣傳統習慣當然取得派下員資格外，其餘派下之女子、養女、贅婿等例外情形取得派下員資格應經派下現員三分之二以上書面同意或經派下員大會派下現員過半數出席，出席人數三分之二以上同意通過。」等語，是祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在之祭祀公業，女子能否繼承取得派下員資格，有規約者，即先應依規約定之。次按祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起一年內，變更其規約；祭祀公業規約應記載下列事項：一、名稱、目的及所在地。二、派下權之取得及喪失。三、管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。四、規約之訂定及變更程序。五、財產管理、處分及設定負擔之方式。六、解散後財產分配之方式，祭祀公業條例第14條第2項、第15條分別定有明文。準此，祭祀公業之規約依祭祀公業條例雖有明文規定應記載之事項，然未完備時，仍得由祭祀公業變更之。是以，祭祀公業之規約係屬派下間私法上權益關係，基本上其亦為公業內部權利義務關係之運作規範，於私人契約自由原則其內容可在不違背法令或公序良俗下由派下員大會決議訂定規約，或派下員全體同意，對於派下員均有拘束之力。本件上訴人為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，為兩造所不爭執，則女子得否繼承派下權，應視是否有規約及規約有無約定。
㈡上訴人迄101年6月20日經臺北市文山區公所備查相關資料計
有：公業繼承慣例（臺北市政府民政局公告63年7月25日北市000000000號，63年7月29日青年戰士報刊載。查該公業並無備查公業章程）、派下現員名冊（96年12月18日北市文民字第00000000000號）、管理人高天送（100年9月23日北市文文字第00000000000號）、不動產清冊（100年10月20日北市文文字第00000000000號），有臺北市文山區公所101年6月20日北市000000000000000號函暨所附檔存資料在卷可按（見原審卷第73頁至第84頁），且為兩造所不爭執，應信為實。
㈢依臺北市政府民政局63年7月25日北市000000000號公告
及63年7月29日青年戰士報刊載資料，臺北市政府民政局於63年7月20日受理上訴人申請書，並於同年月29日以63年7月25日北市000000000號公告，公告上訴人之派下全員名冊、不動產清冊、繼承慣例派下子孫系統表、拋棄派下財產權人名冊等表件，填報人為派下員代表高揚，有臺北市文山區公所101年6月20日北市000000000000000號函及檔存資料可憑（見原審卷第73頁至第77頁），上開資料經公告及後未見有其他人提出異議，則上訴人申報上開之派下全員名冊、不動產清冊、繼承慣例派下子孫系統表、拋棄派下財產權人名冊等表件應為當時派下員全員確認且通過之資料及約定無訛；又系爭慣例雖未定名為規約，然係約定上訴人派下員資格取得之要件，應屬公業內部權利義務關係之規範，且經上訴人向主管機關申報備查而由臺北市政府公告，堪認係經上訴人決議通過或派下員全體同意之約定，而為派下員間之規約，對全體派下員自具有拘束力；另上訴人申報系爭慣例時，祭祀公業條例及祭祀公業土地清理要點（70年4月3日內政部台（70）內地字第11987號函訂定發布、內政部97年7月1日內授中辦地字第0000000000號函廢止）均尚未制定實施，故系爭慣例雖未全部依照祭祀公業條例第15條及已廢止之祭祀公業土地清理要點第14點規定載明規約應記載事項或定名為規約，惟不致影響系爭慣例屬規範公業內部權利性質，堪認系爭慣例為上訴人之規約至明。
㈣上訴人既為祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，揆諸前
揭說明，應依規約即系爭慣例認定被上訴人是否繼承高勝嘉之派下權；觀之系爭慣例第1點、第2點記載：「一、凡是貽椒祖傳下出資者之直系血親卑親屬均得享有本公業之派下權。二、如無男性血親卑親屬者始由女性直系卑親屬取得派下權，但有招夫生下男兒或收養男子時應由其男子代位繼承則其當然喪失權利，不得為繼承人。」等語（見原審卷第76頁）。被上訴人之父高勝嘉死亡時，並未有男性直系血親卑親屬存在，僅有被上訴人，而被上訴人均未婚且未收養男子，則依系爭慣例第2點之約定，被上訴人自繼承高勝嘉之派下權。
㈤上訴人抗辯其於64年6月1日會議決議制定系爭章程及於65年
6月27日會議決議於系爭章程完成用印後，函送有關單位備查，且高勝嘉亦同意而於系爭章程上用印，是系爭章程第5條第1項第1款已修正系爭慣例，被上訴人不符派下權繼承要件，固提出代表開會紀錄、代表會紀錄、系爭章程、家譜為證（見原審卷第20頁至第28頁、第264頁至第268頁、本院卷㈠第21頁至第29頁），惟被上訴人否認系爭章程之真正，按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者，不在此限。民事訴訟法第357條有明文規定；又私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號判例意旨參照）。再未經法人登記之祭祀公業，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身並無權利能力，不能為權利能力之主體，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。與社團法人為社員構成之組織體，財產屬於社團本身所有，與社員無關，二者有本質上之不同，是民法有關社團總會決議之相關規定，亦無從適用或類推適用於祭祀公業派下員大會之決議（最高法院82年度台上字第212號判決、85年度台上字第1371號判決意旨參照）。
查，依上訴人提出64年6月1日會議紀錄（本院卷㈠第21頁至第22頁）記載「…今天開會的目的，…第二點是為了本公業公平起見，需要擬訂本公業的章程，才能對政府通過…本祀製訂章程宣讀：宣讀修改完畢通知需前言，交打字繕打後由各派下員用印後，交房長送備查」等語。然該會議紀錄未將制訂之章程列為附件，該會議所宣讀通過之章程內容為何無從確認；且該代表開會紀錄之主席欄為空白，上訴人雖主張主席為高張先進，惟為被上訴人否認，則該會議究係由何人召集亦未經上訴人提出證據證明，且上訴人為未登記為法人之祭祀公業，依上開說明，其派下員大會之召集及決議，無適用或類推適用上開民法有關社團總會召集之相關規定，惟仍應依會議規範進行。而依內政部54年7月20日之會議規範第8條（會議程序）規定：「開會應於事先編制會議程序，其項目如下：㈠由主席或臨時主席（發起人或籌備人）報告出席人數，並宣佈開會：⑴推選主席。（由臨時主席宣佈開會者，應正式推選主席，但臨時主席得當選為主席。）⑵主席報告議程，及各項程序預定之時間。…」、第15條規定：
「會議之主席，除各該會議另有規定外，應由出席人於會議開始時推選，如有必要，並得推選副主席一人或數人。」是上訴人召開會議即應由該召集人擔任主席，或於開會開始時自出席之派下員中推選一人為主席，惟64年6月1日會議既未見由召集人或推選之主席主持會議，則所作成之決議不具合法會議之形式，其所為決議是否有效力，即有疑義。又依65年6月27日會議紀錄（見本院卷㈠第23頁至第25頁），固載「本公業章程早已訂妥，請各位速用印後，函送有關單位備查。決議：請高壽男俟家屬蓋章。」等語（見本院卷㈠第25頁），然前開會議非但有非派下員之高萬寶參與會議，且系爭章程於64年6月1日之會議紀錄既未列為附件，是否即為該會議所表決通過之章程，已有疑義，即如前述，況原審及本院向臺北市文山區公所函查上訴人備查相關資料，經臺北市文山區公所於101年6月20日、102年7月2日、102年7月29日、103年5月21日、103年6月27日（原審卷第73頁至第84頁、本院卷㈠第49頁至第57頁、第65頁至第68頁、本院卷㈡第26頁【正本資料外放】、第46頁【正本資料外放】）函覆，均未見系爭章程備查資料，足見上訴人亦未依65年6月27日會議決議將所謂之章程送請備查，依一般常情，規約之制定或修改為祭祀公業之重要紀事，倘斯時有制定系爭章程變更規約內容，理應送備查，惟上訴人未送請備查，自難逕依64年6月1日、65年6月27日會議紀錄即認系爭章程為上訴人制訂之規約。
㈥另上訴人主張系爭章程於65年6月27日已經全體派下員同意
，其中被上訴人之父高勝嘉由其法定代理人高阿里參與，並於系爭章程用印，其印文與被上訴人所不爭執之64年3月31日推舉書上高勝嘉印文（見本院卷㈡第11頁、第12頁）相符，故系爭章程應屬真正云云，為被上訴人否認。查系爭章程（見本院卷㈠第26頁至第29頁）固有派下員高壽男、高火木、高張先進、高水土、高文生、高福來、高茂榮、高勝嘉、高世嘉、高永嘉、高合等人用印，然其上並無日期之記載，則系爭章程何時用印無從知悉，是否依64年6月1日、65年6月27日會議程序決議所為之用印，亦無法查證，縱認高阿里曾代理高勝嘉、高世嘉、高永嘉出席65年6月27日會議，尚難逕認系爭章程係經前開二次會議決議所通過。至上訴人雖稱：系爭章程業於65年間經全體派下員同意用印（見原審卷第245頁反面），為被上訴人否認。經本院將系爭章程及6 4年3月31日推舉書送法務部調查局（下稱調查局）、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，分經調查局認系爭章程及推舉書上高勝嘉印文蓋印不清、印色不均，致紋線特徵不明，難以鑑定其異同；刑事警察局認待鑑印文蓋印條件影響，無法認定等情，有調查局103年9月4日調科貳字第00000000000號函、刑事警察局103年11月3日刑鑑字第0000000000號函可佐（見本院卷㈡第65頁、第87頁），則上訴人主張系爭章程經高勝嘉用印一節，尚難遽予採信。
㈦又高阿里雖有出席65年6月27日會議，然系爭章程並未附於6
5年6月27日會議紀錄後作為附件，且系爭章程上派下員印文亦與65年6月27日出席會議派下員不符，已如前述，自難逕以高阿里有出席65年6月27日會議，即認系爭章程為上訴人嗣修正之規約。再上訴人辯稱系爭章程列印於家譜中，顯為全體派下員同意，且被上訴人前未曾質疑系爭章程云云，固提出家譜為證（見原審卷第264頁至第268頁），然系爭章程是否合法生效，已有所疑，縱經上訴人印製於家譜中，亦無從因此而認為係上訴人派下員所通過之規約。至高阿里固曾於89年2月26日召開派下員大會時出席並提議系爭章程前揭規定修改為女子可繼承派下權等語，雖為上訴人所不爭執，且有會議紀錄可佐（見原審卷第29頁至第31頁），然高阿里個人是否承認系爭章程即為上訴人之規約乃其個人意見，況系爭章程得否視為上訴人規約，應以其是否遵循法定程序所制定而定，並不因高阿里前揭認知、提議而推認系爭章程為有效。此外，上訴人並未提出其他足以證明系爭章程為上訴人規約之證據，上訴人辯稱系爭章程列印於家譜中，已為全體派下員同意；高阿里亦於89年2月26日出席派下員大會，並提議系爭章程修改為女子可繼承派下權，足見系爭章程為真正云云，即無可取。
五、綜上所述，本件依系爭慣例第2點，高勝嘉並無男性直系血親卑親屬，被上訴人為高勝嘉之女性直系血親卑親屬，故被上訴人得繼承高勝嘉之派下權。被上訴人據以請求確認對上訴人之派下權存在，為有理由，應予准許。原審判決上訴人敗訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 11 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。