臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第325號上 訴 人 永柏企業股份有限公司兼法定代理人 鄭中平被上訴人 智曜建設開發股份有限公司法定代理人 王建焜被上訴人 明碁資產管理有限公司法定代理人 王文瑞上列當事人間請求確認債權讓與無效等事件，上訴人對於中華民國102年1月9日臺灣士林地方法院101年度重訴字第192 號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。
事實與理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之。 民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又民事訴訟法第249條第2項所謂原告之訴，依其所訴事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。若僅因訴狀內不表明證據，致不知原告所訴事實是否真實者，即不得謂原告之訴在法律上顯無理由。（最高法院62年度台上字第845號⑴判例參照）。 又民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年上字第1031號判例意旨參照）。
二、本件上訴人於原審主張：訴外人台鳳公司、黃葉冬梅及黃宗宏等人對上訴人負有新台幣（下同）6億150萬元之連帶債務，上訴人於96年間就台鳳公司所有坐落福建省金門縣土地之抵押標的物為強制執行時，發現被上訴人智曜建設開發股份有限公司（下稱智曜公司）曾於98年間給付台鳳公司97年度利息，因而追加對被上訴人智曜公司為強制執行，並經福建金門地方法院囑託原法院為強制執行，惟智曜公司聲明異議，上訴人乃提起確認之訴，確認台鳳公司對被上訴人智曜公司有5000萬元之債權存在，請求智曜公司給付台鳳公司而由上訴人代為受領， 業經本院99年度重上字第372號為上訴人勝訴之判決，上訴人乃持上開判決，聲請就智曜公司對於黃蓁蓁之1599萬6996元之債權及上開債權就黃宗宏所有坐落台北市○○區○○段○○段000000000000000地號四筆土地暨其上建物設定之本金最高限額2000萬元之抵押權為假執行。詎黃蓁蓁聲明異議，主張智曜公司已於100年10月3日將上開債權讓與被上訴人明碁資產管理有限公司（下稱明碁公司），上訴人經原法院民事執行處通知，乃提起本件訴訟，先位聲明請求：「確認智曜公司對黃蓁蓁之本金1599萬6996元暨相關利息、違約金、墊付費用等債權，以及擔保物權與其他從屬權利讓與明碁公司為無效；智曜公司對黃蓁蓁之上開債權及抵押權仍屬存在」；備位聲明請求：「智曜公司對黃蓁蓁之本金1699萬6996元暨相關利息、違約金、墊付費用等債權，以及擔保物權與其他從屬債權讓與明碁公司之債權行為應予撤銷；智曜公司對黃蓁蓁之上開債權及抵押權仍屬存在」。原審以：智曜公司及明碁公司均未反對上訴人之執行，且上訴人係基於智曜公司債權人之地位，代位行使對黃蓁蓁之債權，惟黃蓁蓁否認智曜公司對其有債權，上訴人並非因智曜公司、明碁公司反對其執行債權人地位，致上訴人在私法上之地位有受侵害之虞，上訴人訴請確認智曜公司、明碁公司間讓與行為為無效，並無法將黃蓁蓁聲明異議之不安狀態除去，上訴人之先位訴訟，並無確認利益，在法律上顯無理由，而判決駁回上訴人先位之訴。
三、本院查，上訴人對於訴外人台鳳公司、黃葉冬梅及黃宗宏等有6億150萬元之債權，有債權憑證在卷可稽 （見原審卷第8頁），而台鳳公司對於智曜公司有5000萬元債權存在，智曜公司應給付台鳳公司5000萬元，並由上訴人代位受領，亦有本院99年度重上字第372號判決、最高法院101年台上字第1577號裁定在卷足憑（見臺北地方法院101年重訴字第362號卷第15至25頁、原法院卷第179至181頁）。上訴人據此聲請執行智曜公司對於黃蓁蓁之1599萬6996元之債權，惟黃蓁蓁聲明異議主張智曜公司已將債權讓與明碁公司，則上訴人能否執行智曜公司對於黃蓁蓁之債權，端視智曜公司與明碁公司間有無系爭債權讓與之法律關係存在，即智曜公司與明碁公司間系爭債權之讓與行為是否有效而定。智曜公司於原審已具狀抗辯系爭債權之讓與非通謀虛偽意思表示（見原審卷第44頁），智曜公司與明碁公司間系爭債權讓與之法律關係之存否既不明確，上訴人在私法上之地位即有受侵害之危險，而此項危險得以對於智曜公司及明碁公司之確認判決除去，則上訴人先位提起本件確認之訴，即非無即受確認判決之法律上利益，原判決以上訴人之先位訴訟無確認利益，依民事訴訟法第249條第2項以顯無理由判決駁回，尚有未洽，其訴訟程序自有重大瑕疵，為維持審級制度，自有將本件發回原審更為裁判之必要。上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，爰不經言詞辯論，為判決如主文。又本件上訴人先位之訴及預備之訴之主張既不能同時並存，先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，先位之訴無理由，為預備之訴之停止條件，依其性質，法院應不得為分別辯論及裁判，以免裁判岐異，原審就上訴人先位之訴先為判決，亦有未合，併此指明。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 鄭威莉法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 5 月 29 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。