臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第327號上 訴 人 陳健盛
戴春平共 同訴訟代理人 陳鼎正律師
邱永祥律師上 訴 人 王國億訴訟代理人 黃秋田律師被 上訴 人 許調謀
許李錦雲共 同訴訟代理人 潘維成律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國102年3月25日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第264號第一審判決各自提起上訴，本院於103年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人陳健盛、戴春平、王國億各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人陳健盛、戴春平（下稱陳健盛、戴春平）起訴主張：戴春平前於民國（下同）101年5月間於友人處遇被上訴人許調謀（下稱許調謀），許調謀獲悉戴春平有意購買土地投資，即表示伊有土地欲出售，並邀戴春平前往其宅參觀，戴春平乃於同年月22日邀投資合夥人陳健盛一同前往，並向許調謀表示伊等有意購買位於００縣○○鄉○○段之土地，雙方並約定翌日（即23日）邀被上訴人即上訴人王國億（下稱王國億）到場洽談買賣事宜。101年5月23日伊等依約前往許調謀住處與王國億、許調謀、被上訴人許李錦雲（下稱許李錦雲）共五人洽談買賣事宜並達成共識後，伊等推由陳健盛代表與賣方代表王國億簽訂土地買賣契約之預約（下稱系爭預約），約定將王國億、許調謀、許李錦雲及訴外人王文信、黃理琴、許應國、許玉媚（下稱王文信等四人）所有坐落００縣○○鄉○○段０００段000、000-3、000-4、000-5、000-6、000-7、000、000地號土地8筆土地（下稱系爭8筆土地），以每坪新臺幣（下同）29,000元之價格出賣予伊等，並約定擇日簽訂本約。陳健盛並於簽約時當場交付經其背書之1,000萬元支票（發票人為戴春平，發票日為101年5月23日，受款人為王國億）予王國億以為定金。嗣雙方於101年5月29日進行磋商，伊等依約準備應給付予賣方之20%買賣價金，詎王國億等人反悔拒絕簽訂本約。嗣經伊等催請簽訂本約時，許調謀、許李錦雲、王文信等四人竟函覆稱渠等均未授權王國億出售土地。惟系爭土地買賣事宜係於許調謀住處洽商，系爭土地之其他所有權人均為王國億、許調謀之至親，許調謀、許李錦雲當時在場，且對王國億表示代表渠等出售土地乙事未為反對之意思表示，是許調謀、許李錦雲經王國億代理簽訂系爭預約，自受之拘束。縱許調謀、許李錦雲未授權王國億出售土地，亦應負表見代理之授權人責任。王國億、許調謀、許李錦雲應依系爭預約約定與伊等簽訂本約，並分別將渠等所有之土地移轉登記予伊等。又伊等買受土地旨在營利，該地價值於兩造簽訂系爭101年5月23日契約前後價差，每坪至少達11,000元，如許調謀、許李錦雲未授與代理權予王國億為簽定預約行為，則王國億無權代理許調謀、許李錦雲簽訂系爭預約，致伊等各受有12,338,150元之土地價差損害，另王國億無權代理王文信等四人簽訂系爭預約，致伊等各受有21,904,850元之土地價差損害，均應依無權代理之法律關係、民法第110條、216條等規定予以賠償。為此，訴請：㈠王國億、許調謀、許李錦雲應就如附表二所示之土地與伊等訂立買賣契約本約（買賣價金：每坪29,000元）㈡王國億應將附表三編號1、2、3所示土地所有權移轉登記予伊等。㈢先位聲明：許調謀應將附表三編號
4、5、6、7所示土地、許李錦雲應將附表三編號8所示土地所有權分別移轉登記予伊等。備位聲明：王國億應給付伊等每人12,338,150元，及自起訴狀繕本送達翌日起算，按週年利率5%計算之利息㈣王國億應給付伊等每人21,904,850元，及自起訴狀繕本送達翌日起算，按週年利率5%計算之利息，並就前揭第㈢備位聲明、第㈣項部分陳明願供擔保請准宣告假執行〔原審判命王國億應就其所有如附表二編號2、5、6所示土地，以每坪29,000元之價金與陳健盛、戴春平簽立買賣契約，並駁回其餘之訴及假執行之聲請，陳健盛、戴春平、王國億各就不利於己部分上訴〕，並聲明：
㈠上訴聲明：
1、原判決關於駁回陳健盛、戴春平後開請求部分廢棄。
2、許調謀、許李錦雲（賣方）應就附表二所示之土地，每坪單價29,000元之買賣價金與陳健盛、戴春平（買方）訂定買賣契約本約。
3、王國億應將附表三編號1、2、3所示土地所有權移轉登記予陳健盛、戴春平。
4、⑴先位聲明：
①許調謀應將附表三編號4至7所示土地移轉登記予陳健盛、戴春平。
②許李錦雲應將附表三編號8所示土地移轉登記予陳健盛、戴春平。
⑵備位聲明：王國億應給付陳健盛、戴春平各12,338,
150元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
5、王國億應給付陳健盛、戴春平各21,904,850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
6、關於第4項備位聲明、第5項聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：王國億之上訴駁回。
二、被上訴人即上訴人王國億則以：㈠伊雖為系爭000-0地號土地所有權人、000-0及000地號土地之共有人，然就其餘系爭土地並無處分權。陳健盛、戴春平為不動產之投資人，對於土地投資買賣經驗豐富，應知代理出售土地應取得土地所有權人之同意。而系爭預約僅陳健盛與伊簽名，別無他人簽名，其上復未記載系爭土地其他所有權人姓名或代理意旨，復未檢附授權書或委任書，足見簽訂系爭契約時，陳健盛、戴春平知悉伊並未取得其他土地所有權人之同意。況簽約當日，許調謀、許李錦雲在許調謀家中之他處，如渠等確有出售系爭土地之意，陳健盛、戴春平自可要求渠等於系爭預約上簽名，何需由伊代理，是陳健盛、戴春平稱伊與許調謀、許李錦雲等其他土地所有權人有代理關係，顯屬不實。㈡又陳健盛、戴春平交付予伊之1,000萬元支票係作為斡旋之用，非屬定金，而系爭土地買賣嗣經伊斡旋整合不成，該預約目的顯因不可歸責於伊之事由而不能達到，依民法第225條第1項規定伊自無庸負責。再者，上開1,000萬元縱認係定金，性質亦應為立約定金，而陳健盛交付之1,000萬元支票既未能兌現，則系爭預約即因陳健盛未交付定金而未成立生效，陳健盛、戴春平自無權請求伊訂立本約。另依系爭契約第5點第2目之約定，買賣雙方至遲應於101年5月28日簽訂本約，惟陳健盛、戴春平遲至5月29日始要求簽訂本約，未於約定期間內完成本約之簽訂，系爭預約已失其效力。㈢再者系爭契約之性質既為預約，則陳健盛僅能請求訂立本約，無權逕行請求伊履行系爭土地所有權移轉之義務。又伊當時係以系爭土地包裹出售為目的進行商談，非僅就伊所有土地進行買賣討論，則雙方既未僅就伊所有土地進行協議，應無單獨買賣伊所有上開土地之合意，是陳健盛等人自無請求移轉伊所有土地之權。退而言之，縱認伊負有所有權移轉登記之義務，依雙務契約之對價性原則，伊自得依民法第264條規定主張同時履行抗辯權，於陳健盛、戴春平為對待給付前，拒絕自己之給付。㈣伊於簽訂系爭預約時，並未表明為其他所有人代理人之意旨，簽約當時伊未取得其他所有權人之授權復為陳健盛等人所知悉，並非善意相對人，是渠等依民法第110條規定請求損害賠償，並無理由。退步而言，縱認伊應負無權代理之損害賠償責任，惟本件本約之未能訂立，實因王文信等人無意出售土地及陳健盛、戴春平於系爭預約簽訂後亦未曾依伊所囑即時提出買賣契約供伊與其他土地所有權人溝通所致，並非因伊獲悉桃園縣政府有意擴大系爭土地附近捷運橫山站土地開發計畫之故，應不可歸責於伊，依民法第225條第1項規定，伊自無須負損害賠償之責任。另陳健盛、戴春平自稱購買系爭土地意在種花，並非投資，則渠等未提出有何既定之計畫或其他特別情事以證明其可得預期之利益，空言主張購買後再行出售受有損害實非真正，其所稱之所失利益尚非客觀確定，自無權請求損害賠償。又縱認伊應負損害賠償責任，然因陳健盛、戴春平知悉伊並未取得其餘土地所有權人全體之同意，猶與伊簽訂系爭預約，顯非善意之相對人，且渠等遲延提出本約供伊向其餘土地所有權人溝通，對損害之發生與有過失，自應依民法第217條第1項規定免除或減輕賠償責任。此外渠等尚未實際給付價金，竟要求高額之損害賠償，權利顯失平衡，故請求酌減違約金等語，資為抗辯，並聲明：
㈠答辯聲明：
1、陳健盛、戴春平之上訴駁回。
2、如受不利之判決，請准供擔保宣告免為假執行。㈡上訴聲明：
1、原判決不利於王國億部分廢棄。
2、上開廢棄部分，陳健盛、戴春平在原審之訴駁回。
三、被上訴人許調謀、許李錦雲則以：陳健盛、戴春平於101年5月23日與王國億約定至許調謀住處協商買賣事宜，當日許調謀、許李錦雲雖在該處，然除打招呼、閒話數句後，即安排陳健盛、戴春平、王國億至住處之房間內討論，伊等未參與渠等土地買賣事宜之商討，亦未授權王國億代理伊等洽談土地買賣事宜；陳健盛等人主張許調謀、許李錦雲有授與代理權予王國億，或應負表見代理之責任云云，顯非事實。系爭預約不生拘束伊等之效力。又伊等否認陳健盛、戴春平所提錄音光碟暨譯文之真正與效力，況許調謀、許李錦雲是否有授權王國億出面簽立系爭預約應以簽約當時之時間點為斷，而非以事後兩造商談之內容作為判斷基準，故該錄音內容與本件毫無關聯。另陳健盛、戴春平並未舉證證明伊等就系爭土地買賣訂定預約事宜，曾以書面授權王國億為之，自不得認王國億有合法代理權。況陳健盛交付王國億之1,000萬元支票僅為斡旋金，係在於契約未成立前所交付，用供提示予賣方以示陳健盛等人確有買賣意願及誠意而為，兩造間買賣契約顯未成立，自無履行預約簽訂本約之問題，遑論依本約移轉土地所有權。退步而言，縱認該1,000萬元支票係定金，該定金之性質依系爭預約第7項所載顯為立約定金。而支票係不代替物，原不能充作定金，故當事人之一方交付支票予他方，雙方必均有代物清償之意思，契約始能成立。惟陳健盛等人所交付之該1,000萬元支票，其支票帳戶於101年5月21日至101年6月1日並未有1,000萬元存款可供兌現，故該定金契約未為成立，是陳健盛、戴春平之請求，並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，請准供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
（一）王國億前曾於101年5月23日與上訴人陳健盛在許調謀家中簽訂，性質上為預約之土地買賣契約，約定陳健盛應先給付1000萬元之訂金，買賣雙方另擇日正式簽約。
（二）陳健盛於簽訂系爭預約後，當場交付經其背書之1000萬元支票（發票人為：戴春平，發票日為101年5月23日，受款人為王國億，下稱系爭支票）乙紙予王國億。而發票人戴春平斯時支票存款帳戶（即臺灣土地銀行中壢分行000-000- 00000-0號）於101年5月21日至同年6月1日間存款餘額僅5000元。嗣王國億於101年11月6日將系爭支票以龍潭南龍郵局第165號存證信函寄還予陳健盛、戴春平收受。
（三）戴春平於101年5月29日始委請詹勳杭代書傳真買賣當事人、標的、價金均空白不動產買賣契約書予王國億。
（四）陳健盛、戴春平於101年6月初以桃園府前郵局第837號存證信函要求王國億於函到5日內出面，並協同與陳健盛簽立正式買賣契約及配合辦理所有權移轉登記。嗣王文信、黃理琴、許李錦雲、許應國、許調謀、許玉媚於101年6月7日、8日致函陳健盛、戴春平稱未授權被上訴人王國億代表伊等出售名下所有土地，陳健盛、戴春平於101年6月8日收受上開存證信函。
五、兩造之爭點及論斷：本件上訴人陳健盛、戴春平主張：王國億、許調謀、許李錦雲應依系爭預約之約定，與伊等訂定系爭土地之買賣契約本約，並辦理土地所有權移轉登記。又如許調謀、許李錦雲未授權王國億出售系爭土地，則王國億應就其無權代理行為損害伊等所受之土地價差損害。另王國億無權代理訴外人王文信、黃理琴、許應國、許玉媚等人與伊等簽訂系爭預約，致伊等受有土地價差損害，亦應賠償等情，為王國億、許調謀、許李錦雲所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點厥為：陳健盛、戴春平本於系爭預約之法律關係，請求王國億以每坪單價29,000元之價金訂定土地買賣本約，並移轉土地所有權、請求許調謀、許李錦雲就系爭預約負代理本人或表現代理之授權人責任，以每坪單價29,000元之價金訂定土地買賣本約，並移轉土地所有權及依無權代理之法律關係，請求王國億就無權代理許調謀、許李錦雲、黃理琴、王文信、許應國、許玉媚等人訂定系爭預約乙事，賠償其等所受之土地價差損害，有無理由等項，茲論述如下：
（一）關於陳健盛、戴春平本於預約之法律關所為請求部分：
甲、王國億部分：
１、本件陳健盛、戴春平主張：伊等為土地投資合夥人，101年5月23日由陳健盛代表，就００縣○○鄉○○段○○○段000○地號面積大約7146坪之土地與王國億簽訂系爭預約，約定土地單價每坪29,000元，付款方式為陳健盛先給付1000萬元之訂金，買方於2個月內給付自備款40%及以貸款方式支付尾款60% ，貸款金額如有不足，應以現金補足，並約定於五日內擇期簽訂正式契約，該契約為預約之性質等情，為王國億所不爭執，且有系爭預約在卷可稽（原審卷第33頁），洵堪認定。至於陳健盛、戴春平主張：王國億依系爭預約應與伊等簽訂本約，則為王國億所否認，辯稱：⑴陳健盛於簽定預約時交付之1000萬元支票係斡旋金，而伊於當時係以系爭土地包裹出售為目的與陳健盛、戴春平進行商談，並無單獨出售伊所有土地之意，則系爭土地買賣嗣經伊斡旋整合不成，系爭預約目的顯因不可歸責於伊之事由而不能達成，伊依民法第225條第1項規定無庸負責。⑵又上開款項如認係定金，其性質應為立約定金，而該支票因背書不連續及支票存款帳戶之存款不足未能兌現，故上開立約定金迄未給付，系爭預約自未成立；⑶又系爭預約約定另擇一黃道吉日（五日內）正式簽約，屬附終期之法律行為，故雙方至遲應於101年5月28日簽訂本約，而本件因其他土地所有權人之反對，而未能於約定期日內完成簽約，依民法第102條第2項、第166條規定，系爭預約自因雙方迄至期限屆至尚未完成本約之簽訂失其效力云云，惟查：
（1）按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，為民法第199條所明定，是債務人基於債之關係，對債權人負有給付義務。又因不可歸責於債務人之事由致給付不能者，免其給付義務，固為民法第225條第1項所明定。惟民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言。經查，陳健盛、戴春平、王國億訂定系爭預約，於合約第5條第2目明定於該預約簽約五日內正式簽訂本約（原審卷第33頁），而買賣預約就標的物及價金之範圍所為擬定，僅作為將來訂立本約之張本，明確之買賣契約內容，原有待買賣雙方於締定本約時協商確定，系爭土地所有權雖非盡歸王國億所有，然各土地間並無不可單獨處分之情形，是陳健盛、戴春平於本件僅針對雙方於系爭預約擬定之標的物及價金範圍內，王國億可得處分如附表二編號2、5、6所示土地，請求王國億與渠等訂定買賣契約本約，洵屬有據。而王國億稱伊就系爭土地中非其所有部分斡旋整合不成一事，縱屬實情，惟其就己有可得處分之土地依系爭預約約定簽訂買賣契約之本約，按諸社會觀念尚難認屬給付不能。至於王國億稱當時係以系爭土地包裹出售為目的，無單獨出售伊所有土地之意云云，為陳健盛、戴春平所否認，而物之處分及權利之行使以有權處分（行使）為常態，無權處分（行使）為變態，王國億就此既稱伊簽訂系爭預約並未獲其他共有人授與代理權，亦未向陳健盛、戴春平表示伊為他人代理之意旨，則其就契約雙方於訂約時，明知其將己有土地及無處分權之他人土地一併出售，且合意系爭8筆土地應包裹出售，不得單獨為之之變態事實，並未另行舉證以實說，所稱各語自難遽信為真。從而其執之謂本件因不可歸責於伊之事由致給付不能情事，伊可依民法第225條第1項規定免給付義務（簽訂本約）云云，亦難憑採。
（2）次按立約定金（猶豫定金）係指主契約成立前交付之定金，用以擔保主契約之成立，此與證約定金、成約定金、違約定金等為確保契約之履行為目的，以主契約之存在為前提者有別。又契約有預約及本約之分，如當事人由他方受有立約定金，此定金所欲擔保成立之主契約究為「本約」抑係「預約」，應依其情事解釋當事人之意思為斷。王國億就此雖稱：陳健盛於簽定預約時交付之1000萬元支票應屬斡旋金，如否，亦屬立約訂金，該支票因存款不足未能兌現，故系爭預約尚未成立云云，惟查，本件1000萬元訂金乃屬系爭土地買賣價金付款方式之一環乙節，業據系爭預約第5條明定，此訂金依約應於預約簽立時給付，非於預約成立前交付，是該1000萬元訂金並非用以擔保系爭預約成立甚明，此外，王國億就預約雙方曾合意於預約成立前交付1000萬元立約定金以擔保該預約之成立一事，並未舉證以實其說，是王國億辯稱：前揭1000萬元訂金屬立約定金云云，尚難憑信。是陳健盛為支付訂金交付之1000萬元支票兌現與否，或涉履行契約義務有無遲延之事，究無礙系爭預約於101年5月23日合法成立一事之認定。另王國億所稱伊於系爭預約簽立時收受1000萬元支票係搓合陳健盛、戴春平與其他土地所有權人簽訂買賣契約之斡旋金云云，為陳健盛、戴春平所否認，是否屬實已非無疑，縱屬實情，惟此款屬買賣本約價金之一部，已如前述，於系預預約成立與否之認定無涉。此外，王國億就預約雙方曾合意於預約成立前交付1000萬元立約定金以擔保該預約之成立一事，並未舉證以實其說，是王國億辯稱：陳健盛於簽約時交付之1000萬元支票如非斡旋金，即屬立約定金，該支票因背書不連續及支票存款帳戶之存款不足未能兌現，故系爭預約即未成立，陳健盛、戴春平不得執之請求伊訂定本約云云，核無足採。
（3）再按民法第102條第2項、第166條雖明定附終期之法律行為，於期限屆滿時，失其效力。契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立。惟買賣契約之本約、預約均為諾成契約，除當事人約定其契約須用一定方式，在該方式未完成前，推定契約不成立外，以買賣雙方當事人意思合致而成立。查本件系爭預約第5條第2目記載：「另擇一黃道吉日（五日內）正式簽約」等語係針對本約簽約日期而為，非就系爭預約成立方式所為之特約，亦無以之為系爭預約存續期限之意，自難執上開約定認系爭預約之成立須以正式簽訂本約之方式為之，或認該預約附有自預約簽約日起五日之終期。從而，王國億辯稱：系爭預約第5條第2目約定本約簽約期限，而伊與陳健盛、戴春平並未於約定期限簽訂本約，系爭預約依民法第166條已失其效力，如否，依同法第102條第2項規定亦應推定為不成立云云，洵難憑採。
２、綜上，本件陳健盛、戴春平與王國億訂定系爭預約，擬定買賣標的之概略面積（實際面積以土地所有權狀為準）、價金，並本約則於預約簽訂5日內擇日簽定各情，已如前述，則該預約於陳健盛、戴春平、王國億就預約內容達成合意時（101年5月23日）即告成立，契約雙方均應受之拘束。陳健盛、戴春平依該預約之約定，請求王國億履行系爭預約之義務，就其所有坐落００縣○○鄉○○段○○○段0000000000000000地號土地依預約之約定與渠等簽訂買賣契約之本約，於法有據。
乙、許調謀、許李錦雲部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民事訴訟法第277條所明定，又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，若原告先不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦經最高法院17年上字第917號判例揭明。本件陳健盛、戴春平主張：許調謀、許李錦雲應依代理或表見代理之法律關係負授權人之責，為王國億、許調謀、許李錦雲所否認，揆諸前揭說明，陳健盛、戴春平就渠等所主張有關於許調謀、許李錦雲有授與代理權之行為、或表示以代理權授與王國億或知王國億表示為其代理人而不為反對之表示，應為系爭預約之效力所及等有利於己之事實，自應先負舉證證明之責。
２、陳健盛、戴春平就此主張：伊等於101年5月22日在許調謀住處參觀，談及欲購００縣○○鄉○○段之土地，經許調謀邀請伊等翌日至該處洽談，伊等依約前往，並與許調謀、許李錦雲、王國億磋商達成共識後，始推由陳健盛、王國億為代表簽訂；又系爭土地之所有權人均為王國億、許調謀之至親，二人復為薇閣汽車旅館之實際合夥人，經常共同投資不動產營利，王國億復曾向伊等表明其為土地所有權人之代理人，顯見王國億曾獲許調謀、許李錦雲之授權，對該地之買賣可完全掌控，此由許調謀事後於101 年5月29日立於共同出售土地之賣方立場出面洽商解決方案可知。再者王國億於協商中稱許李錦雲為人頭，參以王國億妻、子無資力可購置系爭土地，簽約時，除許李錦雲外，其他所有權人均未出現，王國億於許調謀在場之情形下即代表全體所有權人簽約，顯見其他所有權人均係人頭。再者王國億對於不動產交易之經驗知識豐富，如未獲他人授權而以他人代理人之身分與人簽約，與常情有違，故許調謀、許李錦雲曾授權王國億代理簽定預約或有授與代理權之表見行為云云，為王國億、許調謀、許李錦雲所否認。王國億就此辯稱：伊並非系爭土地其他所有權人之代理人，伊簽訂系爭預約並未表明本人及代理意旨，且陳健盛、戴春平自承其等為不動產之投資人，陳健盛則曾任地政事務所主管，對於土地投資買賣經驗豐富，簽約時陳健盛、戴春平均知悉系爭土地其他所有人尚未同意，伊與許調謀、許李錦雲間並無任何代理關係存在等語；許調謀、許李錦雲則辯稱：伊等未曾授權王國億代理簽訂系爭預約，亦未參與討論買賣事宜，況按不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。委任處理該等事務依法應以文字為之，陳健盛、戴春平既未證明伊等曾有書面授權，自不能認王國億具合法代理權等語。
（1）按所謂代理，乃代理人於其代理權限內，以本人名義與第三人為法律行為之謂（民法第103條第1項規定參照）。意定代理，除符合民法第169條所定之要件而成立表見代理外，應以本人之代理權授與為其前提要件，茍無本人為代理權之授與，自無代理之可言。又如代理人當時係以自己之名義而為，非以代理人之資格而為自不能認其為代理行為，而責令他人負授權人責任之理。再按由本人自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，雖為民法第169條所明定。惟無權代理或表見代理，除欠缺代理權外，非具備代理其他之要件，不能成立。故無代理權，又非以他人代理人名義而與第三人為法律行為者，當不發生使本人負表見代理授權人責任之問題（最高法院70年台上字第2160號判決意旨參照）。
①本件陳健盛、戴春平主張：許調謀、許李錦雲授權王國億
代理渠等簽訂系爭預約，有授與代理權之表見行為，應依代理或表見代理之法律關係，受該預約之拘束云云，無非以：⑴許調謀知渠等欲購買土地，邀渠等至其住處，系爭預約係在許調謀住處簽訂，許調謀、許李錦雲均參與商議，⑵王國億、許調謀為旅館實際合夥人，常共同投資不動
產營利。系爭8筆土地所有權人均為其二人至親，而王國億妻、子無資力可購置系爭土地，王國億於101年5月29日協商中亦稱許李錦雲為人頭，王國億復曾向伊等表明其為土地所有權人之代理人，且簽約時其他所有權人均未出現，王國億於許調謀在場之情形下即代表全體所有權人簽約，顯見王國億對該地之買賣可完全掌控，其他所有權人均係人頭。再者王國億對於不動產交易之經驗知識豐富，如未獲他人授權而以他人代理人之身分與人簽約，與常情有違等項為據，並舉101年5月29日錄音光碟暨譯文為憑，惟查：
本件系爭預約之簽訂，僅陳健盛、王國億二人具名及簽署
一節，既為兩造所不爭執，且審諸該預約全文並無許調謀、許李錦雲姓名之記載（原審卷第33、34頁），則王國億辯稱：伊以自己名義簽定系爭預約，未以許調謀、許李錦雲之名義表明代理意旨與陳健盛、戴春平訂約，即非無據據。至於王國億於預約簽名雖記載「代表」二字，惟「代表」、「代理」二之法律性質及效果不同：代表人與其所代表者（例如法人）係一個權利主體間之關係，代理人與本人則係兩個權利主體間之關係，代理人之行為並非本人之行為，僅其效力歸屬於本人，而陳健盛、戴春平就王國億所載「代表」為「代理」之誤一事，並未舉證釋明，復未舉證證明王國億有代表許調謀、許李錦雲為法律行為之合法權源，自難以上開記載逕認王國億有「代理」他人為法律行為之意思表示，責令許調謀、許李錦雲就系爭預約負契約當事人責任。
又王國億、許調謀、許李錦雲就系爭預約係在許調謀住處
簽訂一事，固不爭執，惟否認王國億曾向陳健盛、戴春平表明其為土地所有權人代理人之事，亦否認許調謀、許李錦雲有參與系爭土地買賣討論及授權王國億就其所有土地簽定預約等事，辯稱：當時系因陳健盛、戴春平有意購買系爭土地，而該地所有人之一之王國億有意出售土地，渠等始至許調謀住處協商買賣事宜，渠等雖有與陳健盛、戴春平寒暄，然其後陳健盛等二人及王國億係在許調謀住處之一房間內洽談，伊等始終未參與討論等語。而查，系爭預約簽約當日王國億未提出授權書一事，為陳健盛、戴春平所不爭執，另戴春平所自陳系爭預約簽約當日王國億並未提出土地所有權狀、土地登記謄本等語（陳健盛、戴春平所提之譯音譯文26：19附原審卷第171頁參照）；又系爭土地所有權人除王國億、許調謀、許李錦雲、黃理琴（王國億配偶）、王文信（王國億之子）、許玉媚外，尚有與王國億、許調謀無關之訴外人張麗雲、張麗珠、張麗琴、張麗貞、張錦虹、張陳鸞、張明阿昆、張淑媚等人，各人就系爭土地所享權利範圍互異（土地登記第二類謄本在卷可稽（原審卷第15-17、28、29、13-32頁），則陳健盛、戴春平迄至簽約時，就系爭8筆土地實際所有權人情形尚無所悉，遑論認知許調謀、許李錦雲之提供住處供參觀及簽約、寒暄等行為是否為授與出售渠等所有土地代理權之表見行為、王國億有無代理他人之事，如有代理情事，其所代理之本人為何人等事項（王國億就此否認有代理他人為法律行為之事）。至於提供他人簽約場所及與他人寒暄交談，依常情尚不生表示以代理權授與他人之法效。本件依陳健盛、戴春平所稱兩造於系爭預約簽訂時尚屬初識，僅有數面之緣，渠等既非舊識，復無深交情誼，如其等知悉許調謀、許李錦雲為系爭8筆土地之所有權人之一，許調謀、許李錦雲確有參與協商並達成預約共識之事，衡諸常情焉有未令其等於預約文書簽署，以明事責之理。此外，陳健盛、戴春平就許調謀、許李錦雲有參與土地買賣討論，並達成系爭預約之合意之事迄未能另行舉證以實其說，自難僅執系爭預約係在許調謀住處簽訂，許調謀、許李錦雲於102年5月23日曾在住處與陳健盛、戴春平寒暄交談等事，遽認許調謀、許李錦雲有授與王國億代理權，或表示以代理權授與王國億、或知王國億表示為其代理人而不為反對之表示之事。陳健盛、戴春平就此之主張，尚難憑採。
另土地所有權人間具親屬或事業投資關係、個人不動產交
易經驗知識，與代理權授與之法律行為有別，無從視為授與買賣系爭土地代理權予他人之表示，亦無法推得各該所有權人間有授與土地處分代理權之結論，是陳健盛、戴春平所稱：部分系爭土地所有權人與王國億具親屬關係，許調謀與王國億實際合夥經營薇閣汽車旅館，常共同投資不動產營利、王國億之不動產交易經驗知識豐富等事確屬實情，亦無從推得王國億曾獲許調謀、許李錦雲授權代理出售相關土地，或許調謀、許李錦雲曾表示以代理權授與王國億、或知王國億表示為其代理人而不為反對之表示之結論。
至於陳健盛、戴春平執伊等與王國億、許調謀之101年5月
29 日談話錄音光碟暨譯文，稱：許調謀當日立於與王國億共同出售土地之賣方立場，出面與伊等洽商解決方案，王國億於協商中稱許李錦雲為人頭；另主張系爭土地各筆土地所有權人分屬被王國億及許調謀至親，王國億之妻、子顯無鉅資購買系爭土地，王國億僅於許調謀在場之情形下即代表全體所有權人簽約，顯見系爭土地實際為王國億及許調謀二人所有，其他所有權人均係人頭云云，惟前開談話錄音光碟暨譯文之真實為許調謀、許李錦雲所否認，是否屬實已非無疑。又判斷本人是否授權他人代為法律行為、是否有使第三人信為以代理權授與他人之行為，應以他人以本人之名義與第三人為代理行為時之事實（已表見事實）決之，嗣後之事實，並非第三人信賴之基礎，是上開錄音光碟暨譯文縱屬真正，亦不得以兩造事後談話內容為有利於陳健盛等人判決之唯一依據。本件審諸該談話譯文之記載，許調謀之子斯時表明許調謀當日到場係本於朋友立場出面協商（原審卷第176頁42：23譯文參照），而協商者於發言時，將己歸屬其協助之一方，泛稱「我方」、「我們」等語乃屬常情。況許調謀先於101年5月29日為王國億於同年月23日簽訂預約乙事出面協商時，說明系爭土地主要為其母所有，伊原不太愛理，但遇上了，其母不願意出售等情（原審卷第166頁05：15-05：38譯文、第173頁32：08譯文、第174頁37：04譯文參照），其後於收受陳健盛、戴春平101年6月1日催請簽訂本約之存證信函後，與許李錦雲分別於101年6月8日函覆否認有授權被上訴人王國億代表其等出售名下所有土地之事（原審卷第44、46頁），則許調謀、許李錦雲先後多次明示渠等無出售土地或授與代理權之事，則許調謀於事後，為幫助賣方王國億解決其與陳健盛、戴春平之紛爭，縱於協商時，本於協助賣方之立場，稱「我們的作法…」、「我們是認為說…」、「我和王董願意…400萬…來給兩位做一個道歉」、「我問過三個律師…把它解決，要不然大家心裡都留一件事，晚上不好睡」、「…那我們合情合理的來給各位一個補償…」、「我就跟王董說，我們就擔輸贏…」，並舉己身經歷稱「我也買賣很多土地，我們兩個也碰到都很多這樣的…」等語，亦難認其係本於共同出售人之立場出面協商或其與許李錦雲有授與王國億代理權之事、有使第三人信為以代理權授與王國億、或知王國億表示為其代理人而不為反對之表示之行為。至於兩造就談話錄音光碟暨譯文
19：52雖記載：那是人頭，其實伊母我就跟你說那個是人頭等語（原審卷第170頁）之真意，雖各執一詞（本院卷第198、217頁），經審諸許調謀於當日一再陳稱該地主要為其母所有、其母不願出售土地等語（原審卷第166、173、174頁等），王國億亦稱系爭土地幾乎都是許調謀之母所有，其母不願出售土地（原審卷第頁165、166、174頁）等語，表達系爭土地處分決定權歸許調謀之母所有，是王國億稱伊意係指許調謀為許李錦雲之人頭，由其母作主決定之意，與其於當日陳稱內容前後一貫，應屬可採。陳健盛、戴春平執之稱王國億於協商中稱許李錦雲為人頭云云（本院卷第198頁），與王國億、許調謀當日陳稱內容不符，此外，就許李錦雲及其他土地所有權人為人頭乙事，並未另行舉證以實其說，逕執前詞逕稱系爭8筆土地實際為王國億及許調謀二人所有，其他所有權人均係人頭云云，進而本主張許調謀、許李錦雲應依代理或表見代理之法律關係，就系爭預約對伊負本人或授權人責任云云，尚無可採。
②況按表見代理，乃代理人無代理權，而表面上足使第三人
信其有代理權之代理，故基本上必須有代理行為為其前提要件，亦即代理人之行為必須以本人名義為之，否則無由成立（最高法院78年度台上字第864號判決意旨參照），承前所述，本件王國億並未以許調謀、許李錦雲名義訂定系爭預約之代理行為，揆諸前揭說明，自難認成立表見代理，並責令許調謀、許李錦雲負授權人責任。至於有權代理人未以本人名義為法律行為，於符合一定條件，雖非不得發生代理之效果（又稱隱名代理），惟此以代理人於代理法律行為前確獲本人授與代理權為限，而陳健盛、戴春平未能證明王國億確獲許調謀等人授權代理簽約一事，已如前述，且王國億其後亦未以本人名義為法律行為，自不生代理之效果，是陳健盛、戴春平執王國億以自己名義所為之系爭預約，主張許調謀、許李錦雲應負本人（授權人）責任，依預約與其等簽訂本約，亦嫌乏據。
③綜上，陳健盛、戴春平未能舉證證明許調謀、許李錦雲有
授權王國億代理出售相關土地、表示以代理權授與王國億、或知王國億表示為其代理人而不為反對之表示等項，是其依代理或表見代理之法律關係，請求許調謀、許李錦雲就系爭預約負本人（授權人）之責任，依系爭預約與其等簽訂本約，自嫌乏據。
（二）關於陳健盛、戴春平本於本約之法律關所為請求部分：陳健盛、戴春平就此雖主張：王國億及許調謀、許李錦雲二人（由王國億代理）與伊等簽訂系爭預約，故伊等除得請求王國億等人履行預約約定與伊等簽訂買賣契約本約外，尚得依本約之法律關係（民法第348條）請求王國億等人移轉土地所有權云云，惟按預約乃約定將來成立一定契約之契約，買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為確定，但不能因此即認買賣本約業已成立。預約義務人如違反其義務時，預約權利人僅得請求其履行訂立本約，尚不得逕依預定之本約內容主張權利（最高法院68年度台上字第3347號、82年度台上字第415號判決意旨參照）。經查：⑴王國億部分：本件陳健盛、戴春平依系爭預約請求王國億履行預約簽訂土地買賣契約本約，為有理由，雖如前述，然不動產之買賣，除標的物及其價金，須當事人互相同意外，尚涉及付款方法、不動產所有權移轉登記時序、稅負、點交、費用及違約等重要事項須經買賣雙方協商合意。而買賣預約固非不得就標的物及其價金，或其他事項之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本；惟預約與本約究非同一，其內容未必盡同，通常均由當事人就預約所擬定之範圍進行商議，於獲得具體之結論後，始據以訂立本約。本件觀諸系爭預約內容，契約雙方僅就買賣單價一項為明確約定，至於買賣標的物之面積、價金付款方式則僅為概略約定，不動產所有權移轉登記時序、點交事宜、稅捐規費之負擔及違約等重要事項亦付諸闕如，則陳健盛、戴春平與王國億就買賣契約本約之契約要素及重要權義及履約程序事項之具體內容，迄今既未進行商議並達成合意，自難認買賣契約（本約）業已成立。是陳健盛、戴春平逕依本約及民法第348條之法律關係，依預定之本約內容主張權利，請求王國億移轉如附表三編號1至3所示土地之所有權，自嫌乏據。⑵許調謀、許李錦雲部分：陳健盛、戴春平依系爭預約請求許調謀、許李錦雲履行預約，與其等簽訂土地買賣契約之本約，並無理由，已如前述，而陳健盛、戴春平就此，並未另行舉證證明渠等與許調謀、許李錦雲就附表三編號4至8所示土地存立買賣契約關係，是渠等依買賣契約本約及民法第348條之法律關係，請求許調謀、許李錦雲分別移轉附表三編號4至8所示土地之所有權，於法無據。
（三）關於陳健盛、戴春平依無權代理之法律關係，請求土地價差損害賠償部分：
陳健盛、戴春平就此主張：王國億無權代理王文信等四人簽訂系爭預約、如許調謀、許李錦雲未授權王國億代為簽約，則王國億就許調謀、許李錦雲土地買賣所為預約之簽訂即屬無權代理，應依無權代理之法律關係及民法第110條216條規定，賠償伊等土地價差之損失云云，惟無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責，固為民法第110條所明定，然無權代理，除欠缺代理權外，非具備代理其他之要件，不能成立。故無代理權，又非以他人代理人名義而與第三人為法律行為者，即難以無權代理之法律關係相繩。本件王國億簽訂系爭預約係以自己名義為之，而非以許調謀、許李錦雲之名義表明代理意旨為之，已如前述，另王國億簽訂系爭預約係以自己名義為之一節，已如前述，此外，陳健盛、戴春平就王國億有以訴外人王文信等四人名義表明代理意旨與渠等簽訂系爭預約等有利於己之事實，並未舉證以實說，則王國億所為，既不具備代理行為之要件，揆諸前開說明，即無無權代理許調謀、許李錦雲、王文信等四人為法律行為之可言，據此，陳健盛、戴春平本於無權代理之法律關係，依民法第110條、216條規定，請求王國億就許調謀部分賠償渠等各10,111, 750元、就許李錦雲部分賠償渠等各2,226,400元、就訴外人王文信等四人部分賠償渠等各21,904,850元之土地價差損害云云，亦嫌乏據。
六、綜上所述，上訴人陳健盛、戴春平依系爭預約之法律關係，請求王國億就附表二編號2、5、6所示土地，以每坪單價29,000元之價格訂定買賣契約之本約，為有理由，應予准許。原審就此部分為王國億敗訴之判決，經核並無違誤，王國億就此部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於陳健盛、戴春平依系爭預約之法律關係，請求許調謀、許李錦雲就附表二所示土地，以每坪單價29,000元之價格訂定本約、依買賣契約本約之法律關係，請求王國億、許調謀、許李錦雲依序分別將其所有如附表三編號1至8所土地移轉登記為其等所有、依民法第110條、216 條規定，請求王國億就許調謀部分賠償渠等各10,111,750元、就許李錦雲部分賠償渠等各2,226,400元、就訴外人王文信等四人部分賠償渠等各21,904,850元之土地價差損害及均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分為陳健盛、戴春平敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，於法並無不合。陳健盛、戴春平上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴人陳健盛、戴春平、王國億之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 許翠玲法 官 周玫芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 12 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。