臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第334號上 訴 人 李魏勤訴訟代理人 𨛯瑞鳳律師被 上 訴人 陳鍾永妹訴訟代理人 王志陽律師被 上 訴人 李盛裕上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年3月20日臺灣新竹地方法院101年度重訴字第160號第一審判決提起上訴，本院於102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張﹕伊於民國48年5月6日向訴外人魏南山（下稱魏南山）購買坐落新竹縣竹北市豆子埔328 地號土地（重測後為新竹縣竹北市○○段○○○○○○○○號土地，下合稱系爭土地），並借用當時年僅7 歲之子即被上訴人李盛裕（下稱李盛裕）名義辦理系爭土地之所有權登記。其後伊於原法院對李盛裕提起確認土地所有權存在訴訟（原法院100 年度審重訴字第36號），並於100年8 月5日成立和解，確認系爭土地所有權為伊所有。惟被上訴人陳鍾永妹（下稱陳鍾永妹）於84年間，邀李盛裕賭博，致李盛裕積欠賭債，陳鍾永妹要求李盛裕依其指示出具積欠新臺幣（下同）1,253 萬元之借條，然陳鍾永妹無業，其於84年至88年間並無財產及收入所得，其夫為粗工，亦無任何財力，不可能有1,253 萬元可借予李盛裕，陳鍾永妹亦未提出資金來源及款項可證明已交付借款，況依陳鍾永妹提出之借款明細表，於84年5月5日借款列有160萬元、80萬元、80萬元、70萬元、20 萬元等五筆借款，分五次簽訂借據，有違常情，且參酌陳鍾永妹在臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）96年度偵字第181 號對李盛裕提起詐欺案件之告訴，於96年4月4日偵訊時稱其與李盛裕僅為朋友，僅認識約1至2個月，陳鍾永妹借予李盛裕之1,253萬元中，約7、800 萬元為本金，其餘部分為利息等語，惟陳鍾永妹家境非豐，李盛裕亦未提供擔保，何來鉅額資金借予認識不足2 個月之李盛裕？可見陳鍾永妹所提借據不實在，李盛裕未曾向陳鍾永妹借款1,253 萬元。茲因李盛裕怠於行使權利，爰依民法242 條之規定，代位李盛裕請求確認被上訴人間之原法院97年度司促字第5816號支付命令（下稱5816號支付命令）所載1,253 萬元及利息債權不存在。
又陳鍾永妹以李盛裕向其借款1,253 萬元，向原法院聲請核發5816號支付命令，並以此向原法院聲請強制執行（99年度司執字第25854 號，下稱系爭執行程序），將伊借用李盛裕名義登記之系爭土地聲請拍賣後，於101年7月12日核發分配表，陳鍾永妹分配之金額為1,172萬6,207元，致使真正土地所有權人之伊受到損害，另依侵權行為及不當得利法律關係請求陳鍾永妹應給付伊1,172萬6,207元，併加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5％計算之利息等語。（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴。）
並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡陳鍾永妹應給付上訴人1,172萬6,207元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢確認5816 號支付命令所載陳鍾永妹對於李盛裕之1,253萬元及利息債權不存在。
二、被上訴人則以：㈠陳鍾永妹部分：系爭土地前所有權人魏南山為上訴人之父，
而李盛裕乃上訴人之子，系爭土地於48年12 月5日由魏南山贈與李盛裕，並辦理所有權之移轉登記，並非上訴人向魏南山購買後，借用李盛裕名義所為借名登記。又上訴人與李盛裕間為脫免伊之求償，於原法院98年度重訴字第138 號確認抵押債權不存在事件判決確定前，在99年9 月16日持內容不實之原法院99年度司促字第3908號支付命令（下稱3908號支付命令）及確定證明書向原法院聲請以系爭執行程序拍賣李盛裕所有之系爭土地，惟因上訴人依3908號支付命令之債權已經原法院以98年度重訴字第138 號判決確認不存在，上訴人及李盛裕雖經上訴亦經法院駁回確定，故伊經原法院通知後即聲請參與分配，並提出原法院98年度重訴字第138 號判決暨確定證明書向原法院聲明異議，原法院以99年度司執字第25854 號民事裁定駁回上訴人系爭執行之聲請，經上訴人提出抗告，為原法院以100 年度執事聲字第12號裁定，認前揭3908號支付命令與確定之判決有同一之效力，如伊未提起再審之訴或第三人撤銷訴訟並獲勝訴確定，尚難排除其執行力為由，將原裁定予以廢棄，嗣李盛裕所有之系爭土地於101年3月6日拍賣。惟上訴人於100年4 月29日以李盛裕為被告，向原法院提起前揭確認系爭土地所有權存在訴訟，並於100年8月5日成立訴訟上和解，取得原法院100年度審重訴字第36號和解筆錄（下稱系爭和解筆錄），此後上訴人、李盛裕及訴外人即上訴人之配偶李竹川等人即一再向原法院民事執行處聲明異議，並持和解筆錄主張上訴人為系爭土地所有權人，向地政機關申請土地所有權移轉登記遭駁回，再持向原法院提起第三人異議之訴，復提起本件訴訟，然其主張於法無據。又上訴人於原法院以98年度重訴字第138 號確認抵押債權不存在之訴審理時，曾就李盛裕積欠伊1,253 萬元債務之情節並不爭執，且李盛裕於原法院100年度重訴字第102號第三人撤銷之訴事件審理時，及於新竹地檢署96年度偵字第1812號偵查中，亦自陳因生意需要，確欠伊1,253 萬元及利息，並於原法院刑事庭坦承借款明細表上印章為真實且為其所蓋印，可見上訴人及李盛裕承認李盛裕確實積欠伊上開金錢。乃上訴人既非李盛裕之債權人，李盛裕亦確實積欠伊如5816號支付命令所示借款，故上訴人代位李盛裕提起本件確認訴訟，即無理由。又上訴人既非系爭土地之所有權人，故伊聲請執行系爭土地，對於上訴人即無不當得利或侵權行為等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
㈡李盛裕則以：上訴人主張情節係屬真實，伊積欠上訴人款項
，惟與陳鍾永妹間並無債權債務關係存在。本件係因陳鍾永妹邀同伊與他人賭博，伊賭輸後即經陳鍾永妹要求簽立借據，嗣因伊無力償還賭債，陳鍾永妹遂要求伊簽署多張借據，且金額由其填寫，總計金額為1,000 餘萬元。伊雖於檢察官訊問時稱有向陳鍾永妹借款1,253 萬元，惟係認賭債也是欠錢，故為前揭陳述，伊並未向陳鍾永妹借款。又系爭土地是伊父母所購，僅借用伊之名義登記等語，資為抗辯。
並於本院聲明：同意上訴人之上訴聲明。
三、兩造不爭執事項（原法院101年度審重訴字第63號卷第131至132頁，本院卷第171頁）：
㈠上訴人與李盛裕為母子關係，而系爭土地原為魏南山所有，
於48年12 月5日，以贈與為原因而移轉所有權登記在李盛裕名下。
㈡陳鍾永妹以李盛裕積欠1,253 萬元債務為由，對李盛裕聲請
核發支付命令，經原法院核發5816號支付命令並告確定在案，嗣陳鍾永妹持前開支付命令及確定證明書作為執行名義，聲請對李盛裕之財產為強制執行，經原法院以99年度司執字第25854 號受理強制執行，並經拍賣執行李盛裕名下系爭土地後，依分配表記載陳鍾永妹此部分債權可獲償1,172萬6,207元，惟因上訴人及李盛裕有爭議，另提訴訟，目前提存原法院提存所。
㈢陳鍾永妹對上訴人及李盛裕提起確認抵押債權不存在之訴訟
，經原法院以98年度重訴字第138 號判決確認上訴人就李盛裕所有同段503地號土地上，於91年10 月15日，以新竹縣竹北地政事務所91年收件字第167040 號收件所設定債權額800萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，惟上訴人及李盛裕不服提起上訴，經本院以99年度重上字第295 號判決、最高法院以99年度台上字第2218號裁定駁回其等上訴而告確定在案。嗣上訴人及李盛裕雖對前開確定判決提起再審之訴，惟亦經本院100年度重再字第1 號判決及最高法院100年度台上字第830 號裁定駁回其等再審之訴而告確定。另上訴人及李盛裕雖對前開最高法院99年度台上字第2218號確定裁定聲請再審，然亦經最高法院以100年度台聲字第486號裁定駁回其再審之聲請並告確定。
㈣上訴人以李盛裕積欠債務為由，對李盛裕聲請核發支付命令
，經原法院核發3908號支付命令並告確定在案，惟陳鍾永妹嗣對上訴人及李盛裕針對上開確定支付命令提起第三人撤銷之訴，經原法院以100年度重訴字第102號判決原法院3908號確定支付命令及98年2 月13日付予之支付命令確定證明書應予撤銷，嗣經上訴人及李盛裕不服提起上訴，經本院以100年度重上字第834號判決撤銷3908 號確定支付命令，經上訴人及李盛裕聲明不服，上訴最高法院後，經最高法院以102年度台上字第1333號判決駁回被上訴人在第一審之訴。㈤上訴人前對李盛裕提起確認系爭土地所有權存在訴訟，經原
法院以100年度審重訴字第36 號受理，嗣雙方於訴訟中達成「兩造確認現以被告李盛裕名義為所有權人辦理登記之竹北市○○段○○○○○○○○號土地（即系爭土地）之所有權為原告（按即上訴人）所有」之系爭和解筆錄內容。
㈥李盛裕前以與陳鍾永妹間1253萬元借款債權不存在為由，以
陳鍾永妹為被告，提起確認債權不存在，以及剔除陳鍾永妹以上開債權參與原法院99年度司執字第25854 號清償債務強制執行事件於101年7月12日所作成之分配表分配之訴，經原法院以101年度重訴字第151號判決駁回李盛裕之請求，李盛裕不服提起上訴，經本院以102年度重上字第131號裁定駁回李盛裕之上訴，李盛裕聲明不服，向最高法院提起抗告，亦經最高法院以102年度台上字第430號裁定駁回上訴。㈦上訴人對陳鍾永妹提起誣告案件之自訴，經原法院以100 年度自字第12號判決自訴不受理。
㈧上訴人對陳鍾永妹提起偽造文書等之告訴，經新竹地檢署檢
察官以101年度偵字第149、150號為不起訴處分。㈨上訴人及李盛裕涉犯偽造文書等案件，分別經原法院以100
年度易字第289 號判處有期徒刑三月、六月，惟上訴人及李盛裕不服提起上訴，其後經本院刑事庭以101年度上易字第2065號判決駁回其等上訴。
四、本件上訴人主張系爭土地為伊借名登記於李盛裕名下，而李盛裕亦積欠其800萬元債務。惟李盛裕並未積欠陳鍾永妹1,253萬元，然陳鍾永妹竟持對於李盛裕取得之5816號支付命令為執行名義聲請參與分配原法院就登記於李盛裕名下之系爭土地強制執行之程序，受償1,172萬6,207元，為不當得利，亦致上訴人受到損害，故代位李盛裕求為確認對於陳鍾永妹之1,253萬元債權不存在，陳鍾永妹並應給付1,253萬元予伊等語，為陳鍾永妹所否認，並以前詞置辯。是本件主要爭點即為：㈠上訴人主張伊對李盛裕有3908號支付命令之債權存在，代位李盛裕提起確認與陳鍾永妹間就5816號支付命令所示債務關係不存在之訴，有無理由？㈡陳鍾永妹持5816號支付命令為執行名義，聲請強制執行系爭土地，是否對於上訴人構成侵權行為或受有不當利益？經查：
㈠上訴人與李盛裕間，並無債權債務關係存在，上訴人不得代位李盛裕提起確認與陳鍾永妹間債務關係不存在之訴。
⒈按代位權係債權人代位行使債務人之權利，代行者與被代行
者間，必須有債權債務關係存在，否則即無行使代位權可言（最高法院49年台上字第1274號判例參照）。
⒉經查，上訴人主張對於李盛裕有800 萬元之債權存在，得提
起本件代位李盛裕確認與陳鍾永妹債務關係不存在之訴（見本院卷第218 頁反面），係以伊與李盛裕間有借據（款項借用證），以及伊經由合作金庫新竹支庫匯款至伊之配偶李竹川從李盛裕於合作金庫竹東支庫帳戶內，李盛裕用以償還積欠合作金庫竹東支庫之債務後，所取回之借款借據，及其以上開借據為依據向原法院聲請取得之3908號支付命令為其依據。惟查，3908號支付命令固經確定而與確定判決有同一效力（民事訴訟法第521條第1項），惟基於既判力相對性及當事人程序權保護之原則，該與確定判決有同一之效力，僅在3908號支付命令之債權人（即上訴人）與債務人（即李盛裕）及與其具一定關係之人間發生，而不及於其他之第三人，此觀民事訴訟法第401條第1項之規定自明，陳鍾永妹既非上開支付命令之當事人，亦非民事訴訟法第401 條第1項、第2項規定既判力所及之人，依法即不受其拘束。次查，上訴人主張李盛裕積欠合作金庫之借款，係李盛裕分別於78年9月19日、79年12月13日、81年2月27日向合作金庫之借款60萬元、350萬元、185萬元，有上訴人於該事件提出之借據及本票在卷（見原法院98年度重訴字第138號事件卷第151至153 頁，下稱第138號事件），惟上開借款金額合計僅為595萬元（計算式：60萬元＋350萬元＋185萬元＝595 萬元），且依上訴人自承李盛裕清償上開銀行借款後所留存之合作金庫放款繳款存根所載，李盛裕係於81年12月22日分別繳納40萬9,597元、341萬7,269元、189萬5,341元（見第138號事件卷第14
6、154頁），上開數額合計不過為572萬2,207元，亦與上訴人所陳與李盛裕間800 萬元借款之金額不符。況依上訴人主張與李盛裕間借款之借據（款項借用證）其上載有「辦濟期93年10 月15日」、「利息額每月伍仟元正」（見第138號事件卷第22頁），而上開「辦濟期」即為清償日期之意，亦有內政部95年11月24日內授中辦地字第0000000000號函可佐（見本院99年度重上字第295 號事件卷第88頁），顯見上訴人係主張李盛裕向其借款之清償日期為93年10月15日，每月利息5,000 元，揆諸此等定有清償期限之債務，清償日期涉及遲延責任以及請求權時效之起算，對於借款人而言之權益影響甚鉅，借款人對此契約重要事項自無不特別注意之理，然李盛裕於原法院第138 號事件審理時，對於承辦法官詢問「辦濟期93年10月15日」之意義時，竟答稱「我忘記了」等語，亦即無法說明上開辦濟期日期約定之意義（見第138 號事件卷第143 頁），顯違事理。此外上訴人又未能提出其他任何因借款而交付李盛裕金錢之利己事證。故綜上，上訴人主張李盛裕向其借款800 萬元，伊為李盛裕之債權人，得代位李盛裕提起本件確認之訴等情，已難採取。
⒊又查，陳鍾永妹曾以李盛裕及上訴人為被告，提起確認李盛
裕與上訴人間之前開借款800 萬元債權不存在之訴，經法院判決確認上訴人對於李盛裕該項借款債權不存在確定，此為兩造所不爭（見前揭三、兩造不爭執之事項㈢），併有原法院98年度重訴字第138號民事判決、本院99年度重上字第295號民事判決及最高法院99年度台上字第2218號民事裁定可稽（見本院卷第66至80頁），並經本院調閱上開卷宗核對無誤；又李盛裕與上訴人間並無真實借款債權存在，即款項借用證所載借款情節及利息、清償日等約定內容均不實在，其二人以之聲請並經原法院核發3908號支付命令及確定證明書，並持之向原法院執行處對於系爭土地為強制執行，係涉使公務員登載不實文書及毀損債權罪，經法院判決有罪確定，亦如前述（見前揭三、兩造不爭執之事項㈨），復有原法院100年度易字第289 號及本院101年度上易字第2065號等刑事判決在卷（見本院卷第90 至103頁），亦據本院調閱上開刑事卷宗核對無訛。由此益徵被上訴人辯稱上訴人與李盛裕間，並無債權債務關係存在，上訴人不得代位李盛裕提起確認與陳鍾永妹間債務關係不存在之訴等情，可以採憑。
⒋至於陳鍾永妹以上訴人及李盛裕為共同被告而提起請求撤銷
上訴人取得3908號支付命令之第三人撤銷訴訟，雖經法院判決駁回確定，有本院100年度重上字第834 號及最高法院102年度台上字第1333號判決在卷（見本院卷第115 至120、167至168 頁），惟核其理由，係以陳鍾永妹並非上開3908號支付命令之當事人，該等支付命令事件之既判力亦不及於陳鍾永妹，且非陳鍾永妹所得聲請參加，以及陳鍾永妹已另行起訴請求確認3908號支付命令所載債權不存在，經法院判決勝訴確定為由，認為陳鍾永妹並非民事訴訟法第507條之1所稱得為提起第三人撤銷訴訟之法律上利害關係之第三人，而駁回陳鍾永妹之訴，並非肯認上訴人對於李盛裕之800 萬元債權存在。因此前開確定判決內容，亦無從作為有利於上訴人主張之依據，附此說明。
㈡陳鍾永妹持5816號支付命令為執行名義，聲請執行系爭土地，並未對於上訴人構成侵權行為或受有不當利益之情形。
查上訴人主張系爭土地為其所有，係其向魏南山購買，僅借用李盛裕名義登記為所有權人乙節，業據提出原法院100 年度審重訴字第36號和解筆錄、土地買賣契約書、證明書為證，惟為陳鍾永妹所否認，而查﹕
⒈按和解成立者，依民事訴訟法第380條第1項規定，固與確定
判決有同一之效力，惟確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力；對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力，同法第401 條第1項、第2項定有明文。查上訴人雖於原法院對李盛裕提起確認系爭土地所有權存在之訴，並經原法院於100年8 月5日製有和解筆錄，確認系爭土地為上訴人所有，有和解筆錄可稽（見原法院101年度審重訴字第63 號卷第11頁），然陳鍾永妹並非上開確認系爭土地所有權存在訴訟事件之當事人，又未於該案訴訟繫屬後成為上訴人及陳盛裕之繼受人，亦未繼受系爭土地，是前揭和解筆錄縱與確定判決同具既判力之效力，惟依前開說明，上開和解內容對於陳鍾永妹並未發生拘束效力。因此上訴人執上開和解筆錄，對於陳鍾永妹主張伊為系爭土地所有權人，尚難採取。
⒉上訴人雖提出土地買賣契約書，主張系爭土地為伊向魏南山
買受，而借名登記於李盛裕名下。惟查，系爭土地原為魏南山所有，於48年12 月5日以贈與為原因而移轉登記予李盛裕所有等情，有上開地政事務所檢送之土地登記謄本在卷（見原法院101年度審重訴字第63號卷第91 至94頁），其所有權移轉登記之原因已與上訴人提出訂約日期為48年5月6日之系爭土地買賣契約書（見同上卷第8至9頁，下稱系爭買賣契約書）所載情節不符。況上訴人於本件雖主張系爭土地為伊自魏南山處購入（見同上卷第3至4頁），惟其於原法院98年度重訴字第138 號事件審理時，主張系爭土地為伊與其配偶李竹川二人向魏南山購入（見上開事件卷第21頁），核與其於本件之陳述內容已不相符；甚至李竹川亦於上開事件中證稱系爭土地為伊購入後欲送給其子李盛裕，而登記李盛裕為所有權人（見上開事件卷第144頁反面至145頁），復與上訴人本件主張不同，可見上訴人主張系爭土地為伊購入云云，即難採信，是系爭土地買賣契約書亦不足為上訴人有利之證明。
⒊上訴人雖主張系爭土地於48年12 月5日之所有權移轉登記事
宜為訴外人林錕戴代書辦理，林錕戴已具名提出系爭土地為上訴人購入後借用李盛裕名義辦理所有權登記之證明書為其依據。惟查，陳鍾永妹已否認上開文書之真正，上訴人亦未證明陳鍾永妹已同意林錕戴得於法院外以書狀為陳述，是上開證明書內容亦無從作為有利於上訴人主張之依據。
⒋綜上，上訴人就其主張系爭土地為伊自魏南山處價購而來，
僅借名登記為李盛裕所有乙節，既無法舉證證明，是以魏南山於48年12 月5日以贈與為原因而移轉系爭土地所有權登記予李盛裕後，李盛裕即為所有權人。從而陳鍾永妹以李盛裕之債權人身分，執其5816號支付命令為執行名義，聲請執行系爭土地，對於上訴人即非侵權行為，亦無不當得利，上訴人據此請求陳鍾永妹給付系爭執行程序受分配之1,172萬5,207元本息，即無理由，難以准許。
五、綜上所述，上訴人本於李盛裕之債權人身分，代位李盛裕請求確認與陳鍾永妹間原法院97年度司促字第5816號支付命令所載1253萬元本息之債權不存在，以及基於不當得利及侵權行為之法律關係，請求陳鍾永妹給付1,172萬6,207元及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均無理由，不應准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決結果不生影響，爰不再一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 李昆霖法 官 蕭胤瑮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 17 日
書記官 李家敏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。