臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第45號上 訴 人即反訴原告 羅進福訴訟代理人 胡志彬律師上 訴 人即反訴原告 黃樹竹訴訟代理人 陳浩華律師複代理人 黃福裕律師被上訴人即反訴被告 台北磚廠股份有限公司法定代理人 林錦和訴訟代理人 彭玉華律師
王宇晁律師高姿瑢律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年10月31日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1116號第一審判決提起上訴及反訴，本院於102年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用均由上訴人各自負擔。
事實及理由
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者；或就同一訴訟標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446條第2項但書第1款、第2款分別定有明文。前者係指提起中間確認之訴；後者係指訴訟標的同一，且不延滯訴訟及妨害他造之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟有利之情形而言。最高法院92年度台抗字第649號民事裁判要旨參照。查被上訴人台北磚廠股份有限公司主張其所有臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地（以下各以地號簡稱，合稱系爭土地），遭上訴人羅進福以門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○號建物、上訴人黃樹竹以門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○○○號建物（以下依序簡稱系爭1之3號建物、系爭臨5之5號建物）無權占有居住，爰依民法第767條第1項、第179條規定提起本訴，請求上訴人應將各該建物分別占用系爭土地部分拆除、騰空返還被上訴人（下稱拆屋還地），並應各給付被上訴人相當於租金之不當得利等語。迨原審判決後，上訴人就其敗訴部分提起上訴，另主張其等係以行使地上權之意思，和平、公然、繼續占有系爭土地20年以上，而取得對系爭土地之地上權，並依民法第769條、第772條規定提起反訴，請求確認其等所有建物占用系爭土地部分之地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍其等就前開占用系爭土地之部分辦理地上權登記。核其等反訴標的為前開建物占有系爭土地有無時效取得地上權，並關係其等在本訴抗辯有使用系爭土地之正當權源，而被上訴人在本訴能否請求上訴人拆屋還地及給付不當得利，均以上訴人有無占有使用系爭土地之正當權源為據，且被上訴人已就上訴人之反訴為實體抗辯，顯見上訴人之反訴並無延滯訴訟及妨害被上訴人之防禦，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟自屬有利，揆諸首揭說明，上訴人於第二審提起本件反訴，並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：系爭土地為伊所有，原係供作磚廠使用，因緊鄰松山機場及基隆河，於民國45年5月4日經臺北市政府依都市計畫法公告為機場用地，並限制、禁止建築使用，伊於70餘年間停止系爭土地上磚廠營運後，即荒廢而未使用迄今。詎羅進福所有系爭1之3號建物占有系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示B1、B2、B3、B4部分（面積依序為32、90、56、63平分公尺，其中B1、B2部分位於系爭397-3地號內，其餘B3、B4部分位於系爭399地號內），黃樹竹所有系爭臨5之5號建物則占有系爭土地如附圖所示D1、D2部分（面積依序為247、16平分公尺，各位於系爭397-3、399地號內），雖上訴人抗辯已時效取得地上權云云，惟其等迄未向地政機關申請地上權登記，且前開建物因違反土地使用管制法令，依「時效取得地上權登記審查要點」第3點第2款規定，亦不得申請時效取得地上權登記，故其等仍不得據此占有該地。而上訴人既無權占用系爭土地如前所述部分，伊自得請求其等拆屋還地，且其等之占有係無法律上原因，致伊受有相當於租金之損害，伊並請求其等給付自100年5月31日本件起訴日回溯5年即自95年6月1日起算相當於租金之不當得利。
爰依民法第767條第1項、第179條規定，求為判命羅進福應將系爭土地上如附圖所示B1、B2、B3、B4部分之建物拆除，返還所占土地；黃樹竹應將系爭土地上如附圖所示D1、D2部分之建物拆除，返還所占土地；羅進福、黃樹竹應各給付伊如原判決附表五（下稱附表五）C欄所示金額，及其中如附表五C-1欄所示金額自101年5月26日即伊追加起訴狀暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日起，與如附表五C-2欄所示金額自101年6月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨羅進福、黃樹竹均自101年6月1日起至返還所占土地之日止，按月各給付伊如附表五D欄所示金額等語（未繫屬本院部分，不予另贅）。並就上訴人在本院所提反訴，辯以：
時效取得地上權登記請求權乃公法上權利，不能為民事確認之訴之訴訟標的，且時效取得地上權登記，屬地政機關執掌業務，無從以判決取代，僅能依土地法規定程序，向地政機關為申請，法院毋庸為實體裁判，故上訴人訴請確認其等就系爭土地所占部分有地上權登記請求權存在，於法未合，另羅進福所稱其應受民法第943條之推定保障云云，亦乏所據。況上訴人迄未向地政機關申請為地上權登記，其等主張時效取得地上權云云，即與民法第772條規定之登記要件不合，伊自無義務容忍其等就系爭土地所占部分為地上權登記等語。
三、上訴人辯以：羅進福於75年間向前手即訴外人潘富美、李土龍夫妻（下稱李土龍等2人）購得系爭1之3號建物，李土龍等2人之前手為訴外人潘綢即潘富美之母，李土龍等2人、潘綢均為被上訴人員工，被上訴人當時有同意李土龍等2人、潘綢占用系爭土地興建系爭1之3號建物，羅進福自李土龍等2人處買受系爭1之3號建物時，該建物即為目前之現況，並無增修改建。至黃樹竹係於70餘年間向另名當時亦為被上訴人員工（已歿）購得系爭臨5之5號建物，迨於78年間將該建物翻修為現貌，被上訴人當時亦有同意黃樹竹占有使用該建物所占用之系爭土地。而前開建物占有系爭土地部分，已逾20年，伊等依民法第769條、第770條規定，因時效取得地上權，被上訴人自不得訴請伊等拆屋還地。況被上訴人於48年間取得系爭土地所有權以前，系爭土地早於45年間即遭主管機關編定為機場用地、禁止建築並管制使用迄今，縱令被上訴人取回該地被占有部分，仍無法建築使用，其所得之利益甚微，惟前開建物均已建築多年，依現狀並未列入應拆除之違章建築範圍，且具有供伊等居住或作為倉庫等使用之價值及利益，被上訴人請求拆屋還地，顯係權利濫用，有違民法第148條規定。又被上訴人就系爭土地遭占有部分，既無法建築使用，且其坐落該地其他部分之原磚廠，已20餘年未予使用或拆除而為其他使用，可見其亦無意使用該地，應無受有損害可言，自不得請求伊等給付不當得利等語為辯。並於本院提起反訴，求為確認羅進福就系爭土地如附圖所示B1、B2、B3、B4部分有地上權登記請求權存在，黃樹竹就系爭土地如附圖所示D1、D2部分有地上權登記請求權存在，台北磚廠公司應容忍伊等為前開地上權登記之判決。
四、原審為被上訴人部分勝訴之判決，即命①羅進福應將系爭土地上如附圖所示B1、B2、B3、B4部分之建物拆除，返還所占土地；②黃樹竹應將系爭土地上如附圖所示D1、D2部分之建物拆除，返還所占土地；③羅進福應給付被上訴人新臺幣（下同）1,388,738元，及其中1,369,128元自101年5月26日起，其餘19,610元自101年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨自101年6月1日起至返還前揭①所示土地之日止，按月給付被上訴人19,610元；④告黃樹竹應給付被上訴人1,515,512元，及其中1,494,112元自101年5月26日起、其餘21,400元自民國101年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨自101年6月1日起至返還前揭②所示土地之日止，按月給付被上訴人21,400元；並駁回被上訴人其餘有關上訴人部分之訴。被上訴人就其敗訴部分，未據提起上訴，已告確定。上訴人就其敗訴部分，均提起上訴，並提起反訴，其聲明為：
㈠上訴部分（均）：
⒈原判決不利於上訴人部分廢棄。
⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡反訴部分：
⒈羅進福部分：
⑴確認羅進福就系爭土地如附圖所示B1、B2、B3、B4部分有地上權登記請求權存在。
⑵被上訴人應容忍羅進福為前開地上權之登記。
⒉黃樹竹部分：
⑴確認黃樹竹就系爭土地如附圖所示D1、D2部分有地上權登記請求權存在。
⑵被上訴人應容忍黃樹竹為前開地上權之登記。
被上訴人則答辯聲明：上訴及反訴均駁回。
五、查被上訴人為系爭土地所有權人，羅進福所有系爭1之3號建物占有系爭土地如附圖所示B1、B2、B3、B4部分，黃樹竹所有系爭臨5之5號建物占有系爭土地上如附圖所示D1、D2部分，均為未辦理保存登記之建物等情，有系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、照片彩印等件可稽（見原審卷第1宗第24至27、134至135、137、139頁），復經原審會同臺北市松山地政事務所地政人員至現場履勘，並囑託該所測量，有勘驗筆錄、土地複丈成果圖（即附圖）足憑（見原審卷第1宗第125、
126、149、150頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第3宗第132頁），應堪信實。
六、被上訴人主張上訴人所有前開建物無權占有系爭土地前開部分，應負拆屋還地之責等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按占有人於土地所有人起訴拆屋還地前，主張其已因時效
取得地上權登記請求權，而向該管地政機關申請為地上權登記並經受理，或經占有人於該訴訟繫屬中依法提起反訴，請求確認其地上權登記請求權存在及命所有人容忍為地上權登記者，受訴法院既均應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年度第2次民事庭會議決議、96年度台上字第2303號、88年度台上字第404號裁判要旨參照）。查本件羅進福就其所有系爭1之3號建物占有系爭土地如附圖所示B1、B2、B3、B4部分，黃樹竹就其所有系爭臨5之5號建物占有系爭土地如附圖所示D1、D2部分，在原審僅援引時效取得地上權為正當使用權源之抗辯，而於系爭土地所有權人即被上訴人提起本件拆屋還地訴訟以前，均未以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關申請為地上權登記而經受理等情，固有臺北市松山地政事務所101年4月16日北市松地資字第00000000000號函（見原審卷第1宗第204頁），惟羅進福、黃樹竹已於上訴時，一併提起反訴，請求確認其等地上權登記請求權存在及命被上訴人容忍其等為地上權登記，依上說明，本院即應就其等是否具備時效取得地上權之要件，為實體上審究。被上訴人雖辯稱時效取得地上權登記請求權乃公法上權利，應係向地政機關為之，不能為民事確認之訴之訴訟標的，法院毋庸為實體裁判云云，顯未慮及本件當事人均為私人，上訴人並非向被上訴人申請登記或訴請命被上訴人協同其等辦理該項權利登記，亦非以地政機關為對造而提起公法訴訟，民事法院自有權審判，且兩造就上訴人是否具備時效取得地上權之要件既有爭執，上訴人反訴請求確認其等地上權登記請求權存在，即有受確認判決之法律上利益，依民事訴訟法第247條第1項前段規定，自應准許其等提起。是被上訴人前開抗辯，均不足採，其所援引之實務見解與本。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號裁判要旨參照）。
⒈承前所述，上訴人對於被上訴人有系爭土地所有權存在之
事實並無爭執，僅抗辯其等係基於時效取得地上權、被上訴人同意其使用占有土地，其等均非無權占有等語，既為被上訴人所否認，依前開說明，上訴人自應就此利己事實負舉證責任。
⒉羅進福雖辯稱其依99年2月3日修正前民法第943條規定，
其只要證明其與其前手係已在被上訴人之系爭土地上有建物為目的而使用土地，即足推定其適法有地上權上，除非被上訴人有反證證明其及其前手依所由發生事實之性質無行使地上權之意思，其始須就有行使地上權之意思或變更為行使地上權之意思負舉證之責云云，非惟為被上訴人所否認，且按占有人於占有物上，行使之權利，推定其適法有此權利。占有人，推定其為以所有之意思、善意、和平及公然占有者。修正前民法第943條、第944條第1項分別定有明文。是物之占有人，縱令為無合法法律關係之無權占有，然其占有對於物之真正所有人以外之「第三人」而言，依同法第962條及上開法條之規定，仍應受占有之保護，此與該物之所有人是否對其「無權占有」有所主張，應屬二事（最高法院85年度台上字第1400號裁判要旨參照）。又依修正前民法第944條第1項規定，僅占有人係以所有之意思占有者，始受法律之推定，至於以取得他項財產權之意思行使其權利，既為財產權取得時效要件之一，並不在該法條所定推定之列。另修正前民法第943條規定，乃基於占有之本權表彰機能而生，並非具有使占有人取得權利之作用，該規定之旨趣在於免除占有人關於本權或占有取得原因之舉證責任，並非使占有人因而取得本權或其他權利，且係指占有人就其所行使之權利，推定為適法，惟究係行使何項權利而占有，則非法律所推定。而主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人已登記之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。再者，占有人無法律上之權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，遽認占有人係基於行使地上權之意思而占有（同院86年度台上字第619號、第734號、87年度台上字第1284號裁判要旨參照）。本件羅進福究係以取得何項財產權之意思及行使何項權利而占有系爭土地，依上說明，並不在修正前民法第943條、第944條第1項所定推定之列，故羅進福所稱其因時效完成而取得地上權等語，自須就其係以行使地上權之意思占有系爭土地之要件，負舉證責任，尚難僅以其在被上訴人所有系爭土地上有系爭1之3號建物之客觀事實，即遽認其係基於行使地上權之意思而占有。是羅進福前開舉證責任之抗辯，不足以採。
㈢按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作
物，或竹木為目的而使用其土地之權，為99年2月3日修正前民法第832條所明定。雖修正後民法第832條因增訂包含以種植竹木為目的之農育權，將地上權限縮為以有建築物或其他工作物為目的者（民法第832條修正理由參照），惟此修正規定於民法物權編施行法別無溯及既往之特別規定，應回歸該施行法第1條後段規定，是本件上訴人是否因時效取得地上權，仍應適用修正前民法第832條之規定。次按以所有之意思，20年間和平、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有權人，亦為98年1月23日修正前民法第769條所明定。至修正後民法第769條僅增列學者通說之「公然占有」要件（立法理由參照），其餘要件仍同一；且依民法第772條規定，民法第769條規定為地上權所準用。又地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。是占有人占有土地之始，非基於行使地上權之意思，嗣後亦非有民法第945條所定變為以地上權之意思而占有者，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。準此，當事人主張時效完成而取得地上權或地上登記請求權者，必須以行使地上權之意思，20年間和平繼續公然在他人土地上有建築物、其他工作物、或竹木為目的，而占有使用他人之土地為其要件。經查：
⒈上訴人於100年11月22日在原審陳稱：被上訴人同意其等
無償使用系爭土地20年而時效取得地上權，兩造應是口頭約定無償使用系爭土地，前手說因被上訴人停止營業，有同意員工即其前手使用等語（見原審卷第1宗第110頁正面），非惟為被上訴人所否認，且按「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」、「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。借貸未定期限，亦不能依借貸之目的而定其期限者，貸與人得隨時請求返還借用物。」，分別為民法第464條、第470條所明定。可知使用借貸，雖非有對價關係，然究以借用人須負返還義務為必要，自與因時效完成而取得地上權有間。又因時效完成而取得地上權，並非地上權人與土地所有權人合意設定之地上權，而係依法律規定取得之地上權，地上權人與土地所有權人間，殊無就地上權之有償或無償為合意表示之機會。是上訴人前開主張，不足以採。
⒉上訴人所稱被上訴人有同意羅進福之前手李土龍等2人、
潘綢占用系爭土地以興建系爭1之3號建物，黃樹竹之前手即所謂被上訴人不知名員工占有系爭土地以興建系爭臨5之5號建物等節（見原審卷第1宗第101頁），既為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，其等前揭主張，已難採信。至潘綢、潘富美固於35年10月1日分別以潘紅之養女、孫之名義，設籍當時門牌撫臺北市○○街○○○巷○○○號（即系爭1之3號建物之舊門牌），有臺北市松山區戶政事務所102年8月27日北市0000000000000000號函附最初設籍資料可稽（見本院卷第3宗第198至201頁），惟潘綢當時既非系爭1之3號建物所有人，殊無可能本於行使地上權之意思而占有系爭土地興建系爭1之3號建物之可言，前開設籍資料尚難為有利於羅進福之認定。又揆諸前揭㈡⒉說明，上訴人在無法證明其等占有系爭土地有何法律上權源之情況下，因占有使用之原因多端，尚難僅以其等在被上訴人所有系爭土地上有前開建物之客觀事實，或前開建物曾申裝用水、用電及電信設備（見原審卷第1宗第201至203、235、236、281、282、285頁），即遽認上訴人及其等前手係基於行使地上權之意思而占有。況依上訴人所述，系爭1之3號建物非羅進福自行興建，而係羅進福於75年間購自李土龍等2人，系爭臨5之5號建物乃黃樹竹於74年間向前手取得，其等為分別住在前開建物而占有系爭土地等語（見原審卷第1宗第110、173頁、174頁反面），並經證人邱萬來、侯家珍、陳清奇於102年9月9日在本院結稱：其等分別於75、79年認識羅進福時，他就已經住在系爭1之3號建物，羅進福說該屋是他買的，不是他自己蓋的，是別人蓋的，他說他跟被上訴人的一個員工買的，該屋狀況都沒有改變，是磚造外牆、鐵架組合、石綿瓦屋頂，颱風來襲過後，屋頂有漏水，羅進福有自己修繕該屋，羅進福未拆過該屋重蓋等語（見本院卷第3宗第262至264頁），顯見上訴人初始非以行使地上權之意思而在被上訴人之系爭土地上有建築物為目的，而係本於買受前開建物，因前開建物坐落系爭土地而占有該地。至證人黃寶玉雖於同日證稱：我小時未住在系爭臨5之5號建物，不知該屋是爸爸買的或自己蓋的，亦不知如何蓋的，其於78年間搬去與父母同住該屋，因房子不夠住，我爸爸有找人在連著原來舊房子加蓋，但不知道加蓋多少，更不知加蓋部分之材料是否同於原來房子之材料云云（見本院卷第3宗第265頁），惟黃寶玉既為黃樹竹之女，黃樹竹於74年間購入該屋時，黃寶玉已成年（00年00月00日生），縱於78年間始搬入該屋，衡情應知該屋之材質及該屋之來源，又該屋倘有加蓋部分，以黃寶玉之智識、與黃樹竹同住等情，亦應知加蓋部分之材料，乃其竟渾然不覺，顯違常情，已難置信；即使黃寶玉所言屬實，但黃樹竹係因系爭臨5之5號建物不敷居住始為加蓋，亦非黃樹竹以行使地上權之意思而占有系爭土地。顯然上訴人占有系爭土地前該部分，均與時效取得地上權或地上登記請求權之要件不符。⒊由上可知，上訴人係基於買賣關係而取得前開建物，因居
住前開建物始占有系爭土地，依其所由發生之買賣性質，並無行使地上權之意思，其等又迄未證明係以行使地上權之意思而占有系爭土地，亦非嗣後有變為以地上權之意思而占有等事實，甚至證人侯家珍、邱萬來均結稱羅進福有向其等說系爭1之3號建物不能拆，拆了之後，就不能再蓋，因土地是被上訴人的等語（見本院卷第3宗第262、263頁反面），益證羅進福非基於行使地上權之意思而占有系爭土地如附圖所示B1、B2、B3、B4部分。依前揭說明，上訴人取得時效，自不能開始進行，則上訴人占有系爭土地，難認係基於行使地上權之意思，自不能本於民法第772條準用同法第769條之規定，請求登記為地上權人。
㈣按民法第832條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有
建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用（大法官釋字第408號解釋文參照）。又占有人占有土地有使用違反土地使用管制法令之情形者，不得申請時效取得地上權登記，此觀「時效取得地上權登記審查要點」第3點第2款規定自明。查系爭土地於45年5月4日即由臺北市政府依都市計畫法公告為機場用地等情，有臺北市都市發展局核發都市計畫公共設施用地及土地使用分區證明書足憑（見原審卷第1宗第273、274頁），依臺北市政府都市發展局101年6月29日北市000000000000000號函所示：「……查旨揭2筆土地（指系爭土地）係民國45年劃定為『機場用地（公共設施用地）』迄今，……符合內政部87年6月30日臺內營字第0000000號函釋之公共設施保留地。」等語（見原審卷第1宗第369頁，本院卷第3宗第251頁），及該局102年8月7日北市都規字第00000000000號函所示：「……查旨揭地號（指系爭399地號）土地係依本府45年5月4日北市工字第14417號公告『臺北市都市計畫圖』劃定為『機場用地（公共設施用地）』，……符合前開內政部函釋之『公共設施保留地』。另土地所有權人如自行或提供他人申請作臨時建築使用，則受都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法及臺北市都市計畫公共設施保留地臨時建築使用自治條例等法規管制。」等語（見本院卷第3宗第253、254頁），可見系爭土地屬於都市計畫公共設施用地。揆諸前開說明，系爭土地早於45年經劃定編列為都市計畫公共設施之機場用地，不得供其他用途使用，上訴人以前開建物占有系爭土地前開部分，違反土地使用管制法令，自不得申請時效取得地上權登記，地政機關應不會受理其等申請登記，有臺北市政府地政處82年8月12日（82）北市地一字第26849號函、臺北市松山地政事務所102年8月2日北市松地登字第00000000000號函足佐（見本院卷第3宗第247至249頁），此亦為上訴人迄未向地政機關申請登記為地上權人之緣故（見本院卷第3宗第187頁）。又被上訴人否認其並未自行或提供上訴人或上訴人之前手以系爭土地申請作臨時建築使用，且前開建物亦非臨時建築，上訴人復不能為利己之證明，則前開建物自無受都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法及臺北市都市計畫公共設施保留地臨時建築使用自治條例等法規之管制，此觀前揭臺北市政府都市發展局北市都規字第00000000 000號函釋說明第三點自明（見本院卷第3宗第253、254頁），上訴人曲解前開說明，主張其等符合前開臨時建築使用之法規管制，可據此取得永久性地上權云云，要無足取。
㈤綜上所述，上訴人並未具備時效取得地上權之要件，自遑
論有地上權登記請求權存在，被上訴人亦無容忍其等為地上權登記之義務。又上訴人復未舉證證明其等有占有系爭土地之正當權源，則依前揭㈡說明，羅進福所有系爭1之3號建物占有系爭土地如附圖所示B1、B2、B3、B4部分，黃樹竹所有系爭臨5之5號建物占有系爭土地如附圖所示D1、D2部分，均屬無權占有，被上訴人自得請求其等拆屋還地。上訴人所辯其等為有權占有云云，均不可採。
七、上訴人抗辯被上訴人訴請拆屋還地，違反民法第148條規定云云，為被上訴人所否認。經查：
㈠按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。固為民法第148條所明定。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第737號判例參照）。所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（同院86年度台再字第64號裁判要旨參照）。又權利人在相當期間內不行使權利，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，此項原則學理上稱為「權利失效」原則，乃基於誠信原則發展而出之法律倫理原則，旨在就個案中斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，加以判斷，以尋求事件之公平及個案之正義（同院97年度台上字第745號判決參照）。至於已登記不動產所有人行使除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，此觀大法官釋字第107號、第164號解釋文即明，是所有權人在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則（同院86年度台上字第3751號判決參照）。
㈡本件上訴人羅進福於75年間購買系爭1之3號建物、黃樹竹
於74年間購買系爭臨5之5號建物時，即已知前開建物占有之系爭土地為被上訴人所有，而被上訴人就系爭土地遭上訴人以前開建物占有之事實，迄至其提起本件訴訟時止，除單純沈默外，並無其他具體舉動或特別情事，足使上訴人信賴其不行使系爭土地相關權利，上訴人復未舉證證明被上訴人有何不欲行使權利之情事，自不得以被上訴人單純未行使權利，即遽認其有使他人誤認或信賴已拋棄權利之事實，要無權利失效原則之適用。況系爭土地業經登記為被上訴人所有，依前揭說明，被上訴人就系爭土地之所有物返還請求權、除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，被上訴人仍得隨時請求無權占有之上訴人拆屋還地，並無違反公共利益，更非以損害被上訴人為主要目的。尤其，上訴人所有前開建物長期坐落系爭土地上，致被上訴人一方面須負擔相關稅捐，另一方面卻無法就系爭土地為使用、收益，已妨害被上訴人所有權之行使，且被上訴人訴請上訴人拆屋還地，目的僅在回復其所有物，自屬權利之正當行使，縱使影響上訴人現實使用之利益，亦為無權占用他人土地之上訴人所應面對之當然結果，不生權利濫用或違背誠信原則之問題（高法院83年度台上字第237號裁判要旨參見）。又系爭土地雖早於45年間即遭主管機關編定為機場用地、禁止建築並管制使用迄今，惟被上訴人就屬於公共設施保留地之系爭土地，仍得申請為臨時建築使用等情，已如前述，自無上訴人所稱被上訴人無權利建築使用系爭土地之可言，至於被上訴人基於系爭土地之全部使用考量，未就上訴人占有以外之其餘部分為相關使用，亦難謂有何違背禁反言或誠信原則之處。再者，被上訴人於本件行使權利之結果，並不發生自己利得極少，上訴人及國家社會所受之損失甚大，即損人不利己之情形。揆諸前揭說明，被上訴人請求被上訴人拆屋還地，並非濫用權利，亦無違誠信原則，上訴人此部分之抗辯，亦無可採。
八、被上訴人主張上訴人所有前開建物占有系爭土地前開部分，應給付其相當於租金之不當得利等語，為上訴人所否認。經查：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會之通常觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。次按利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付之請求權，因5年間不行使而消滅，民法第126條定有明文。是以無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，該他人之返還利益請求權，仍應適用民法第126條租金短期消滅時效期間5年之規定（最高法院65年度第5次民庭庭推總會議決定㈡、66年9月26日66年度第7次民庭庭推總會議決議㈠、96年度台上字第2660號裁判要旨均同此見解）。承前所述，羅進福所有系爭1之3號建物占有系爭土地如附圖所示B1、B2、B3、B4部分，黃樹竹所有系爭臨5之5號建物占有系爭土地如附圖所示D1、D2部分，均無正當權源，自係無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有不能使用該土地之損害，依前揭說明，被上訴人自得請求羅進福、黃樹竹就各自所有建物占用土地部分，自100年5月31日本件起訴前5年即95年6月1日起至返還前開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利。
㈡按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息10%為限。土地法第97條第1項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額，依該管縣市地政機關估定之價額；而法定地價，係土地所有人依該法規定所申報之地價；倘土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。分別為土地法施行法第25條、土地法第148條、平均地權條例第16條所明定。次按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10%最高額（最高法院68年台上字第3071號判例參照）。經查：被上訴人未就系爭土地申報地價，而系爭土地之歷年公告地價如原判決附表四所示，有臺北市地價查詢多功能服務系統資料可佐（見原審卷第1宗第36頁），故應以如附表四所示歷年公告地價之80%為其申報地價。爰審酌系爭土地位於臺北市○○區○○街○○○巷，鄰近塔悠路、松山機場、民權大橋，交通雖為便利，但商業機能普通，且因緊鄰松山機場及基隆河，為主管機關編定為機場用地、禁止建築並管制使用，須符合上開要件始得申請為臨時建築，上訴人均以占有系爭土地之前開建物作為住宅使用等情，有原審勘驗筆錄、現場照片彩印等件足憑（見原審卷第1宗第
125、126、132、135、137至139頁），堪認系爭土地相當於租金之不當得利應以申報總地價年息6%計算較為公允。
準此，被上訴人據以請求羅進福、黃樹竹應給付其自95年6月1日起至101年5月31日止之相當於租金之不當得利，各如附表五C欄所示（即原判決附表二羅進福、黃樹竹部分之應給付金額乘以60%），及其中如附表五C-1欄所示金額自101年5月26日即被上訴人追加起訴狀暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日起，與如附表五C-2欄所示金額自101年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨羅進福、黃樹竹應自101年6月1日起迄返還所占土地之日止，按月各給付被上訴人相當於租金之不當得利金額各如附表五D欄所示（即原判決附表三羅進福、黃樹竹部分之應給付金額乘以60%），洵無不合，應予准許。
九、從而，被上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求羅進福應將系爭土地上如附圖所示B1、B2、B3、B4部分之建物拆除，返還所占土地；黃樹竹應將系爭土地上如附圖所示D1、D2部分之建物拆除，返還所占土地；羅進福、黃樹竹應各給付被上訴人如附表五C欄所示金額，及其中如附表五C-1欄所示金額自101年5月26日起，與如附表五C-2欄所示金額自101年6月1日起，均至清償日止，按年利率5%計算之利息，暨羅進福、黃樹竹均自101年6月1日起至返還所占土地之日止，按月各給付被上訴人如附表五D欄所示金額，均為有理由，應予准許（被上訴人敗訴部分已確定，不另贅述）。
是則原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴人上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其等上訴。而上訴人在本院反訴請求確認羅進福就系爭土地如附圖所示B1、B2、B3、B4部分有地上權登記請求權存在，黃樹竹就系爭土地如附圖所示D1、D2部分有地上權登記請求權存在，被上訴人應容忍羅進福、黃樹竹各為前開地上權之登記，均為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴及反訴均為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 邱璿如法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 25 日
書記官 鐘秀娥附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。