臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第457號上 訴 人 汪次郎
洪榮輝胡月雲張盈榖蔡堅城上 一 人訴訟代理人 康錦雲共 同訴訟代理人 邱創舜律師被 上訴人 黃文裕
黃文慶共 同訴訟代理人 吳玲華律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於102年5月1日臺灣新北地方法院第一審判決（101年度重訴字第593號）提起上訴，本院於102年9月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠第七項前段命洪榮輝、汪次郎應各給付被上訴人自清償日起至拆除原判決第一、六項建物之日止之利息；㈡第八項前段命胡月雲應各給付被上訴人新臺幣貳元本息，及命胡月雲應各給付被上訴人新臺幣壹萬陸仟柒佰柒拾伍元自清償日起至拆除原判決第二、六項建物之日止之利息；㈢第九項前段命張盈穀應各給付被上訴人新臺幣壹元本息，及命張盈穀應各給付被上訴人新臺幣伍萬零貳佰零玖元自清償日起至拆除原判決第三、六項建物之日止之利息；㈣第十項前段命蔡堅城應各給付被上訴人自清償日起至拆除原判決第四、五、六項建物之日止之利息等部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由洪榮輝、汪次郎負擔五分之一，胡月雲、張盈榖各負擔五分之一，餘由蔡堅城負擔。
原審判決主文第七項第五列、第八項第五列、第九項第四列至第五列、第十項第五列關於「按月給付」之記載，應更正為「按年給付」。
事實及理由
壹、程序方面被上訴人黃文裕、黃文慶（下合稱被上訴人，單指其中一人逕稱其姓名）雖以：上訴人洪榮輝、汪次郎、胡月雲、張盈榖、蔡堅城（下合稱上訴人，單指其中一人逕稱其姓名）未於原審提出時效取得地上權、法定地上權之抗辯，遲至本院始提出，係屬新攻防方法，不應准許云云。惟按，當事人不得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法，但有如不許其提出顯失公平之情形，不在此限，此觀諸民事訴訟法第447條第1項第6款規定即明。查上訴人於原審即抗辯被上訴人之訴為無理由，爭執甚烈。倘不許上訴人於本院提出時效取得地上權、法定地上權之抗辯，上訴人難有救濟機會，顯有失公平（參本院卷第163頁背面之上訴人陳述意見）。以故，被上訴人之上開主張，應不足採，先此指明。
貳、實體方面
一、被上訴人主張：新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為伊等所共有，應有部分各2分之1。坐落系爭土地上門牌號碼新北市○○區○○街○○巷○弄○號（含增建部分）、6號2樓、6號3樓、6號4樓、6號5樓、6號地下室之建物（下分別稱系爭1樓建物、系爭2樓建物、系爭3樓建物、系爭4樓建物、系爭5樓建物、系爭地下建物，合則通稱系爭建物），為上訴人各自所有或共有（門牌號碼、面積、所有人情形詳如附表所示）。伊等之被繼承人黃勤前於民國68年11月25日與訴外人保利投資股份有限公司（下稱保利公司）訂立合作規劃及委託興建房屋協議書（下稱系爭合建契約），約定由保利公司提供資金在系爭土地上興建集合式住宅。詎保利公司僅完成房屋之基礎工程即告停工，迭經催告亦未繼續施工，致建造執照作廢，黃勤乃依系爭合建契約第八條之約定解除契約，訴請保利公司拆屋還地回復原狀，訟爭多年，經本院82年度上更㈢字第297號民事判決暨最高法院85年度上字第162號民事裁定（下分別稱系爭二審判決、系爭三審裁定，該事件下稱系爭拆屋還地事件）命保利公司拆屋還地確定。系爭拆屋還地事件進行中，保利公司因積欠債務，遭債權人拍賣未完工之系爭建物，由第三人林國和拍定取得權利移轉證書，再由上訴人輾轉取得。惟上訴人及其前手未繼受系爭合建契約為契約當事人，且系爭合建契約業經伊於系爭拆屋還地事件解除，則系爭建物所有權縱移轉為上訴人所有，上訴人仍無使用系爭土地之權源，屬無權占有系爭土地，爰民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭建物拆除，並將占有系爭土地部分返還伊等。又上訴人無法律上原因占有系爭土地，致伊等使用收益系爭土地權益受損，上訴人則受有使用系爭土地之利益，爰依民法第179條規定，請求上訴人返還所受相當於租金之不當得利等情（未繫屬本院部分，不予贅載）。
二、上訴人則以：系爭建物經執行法院以不動產拍賣，發給權利移轉證書，戶政事務所編列門牌號碼，且經縣政府工務局核發使用執照（下稱系爭使用執照）及建物所有權狀，自屬不動產。伊等係以系爭建物和平、公然、繼續占有已登記之系爭土地，且占有之始為善意且無過失，依民法第772條準用第770條規定，伊等對系爭土地因時效而取得地上權。況依民法第838條之1、強制執行法第75條第3項、辦理強制執行應行注意事項第40點第7項等規定意旨，伊等對系爭土地亦有法定地上權存在等語置辯。
三、經原審判決：㈠洪榮輝、汪次郎應將系爭1樓建物拆除，將坐落之系爭土地返還被上訴人。㈡胡月雲應將坐落系爭2樓建物拆除，將坐落之系爭土地返還被上訴人。㈢張盈榖應將系爭3樓建物拆除，將坐落之系爭土地返還被上訴人。㈣蔡堅城應將系爭4樓建物、系爭5樓建物拆除，將坐落之系爭土地返還被上訴人。㈤上訴人應將系爭地下建物拆除，將坐落之系爭土地返還被上訴人。㈥洪榮輝、汪次郎應給付黃文裕、黃文慶各6萬0693元，及均自101年11月1日起至拆除系爭1樓建物、系爭地下建物之日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自101年11月1日起至拆除系爭1樓建物、系爭地下建物之日止，按年給付黃文裕、黃文慶各1萬2504元。㈦胡月雲應給付黃文裕、黃文慶各1萬6777元，及均自101年11月1日起至拆除系爭2樓建物、系爭地下建物之日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自101年11月1日起至拆除系爭2樓建物、系爭地下建物之日止，按年給付黃文裕、黃文慶各1萬0344元。㈧張盈榖應給付黃文裕、黃文慶各5萬0210元，及均自101年11月1日起至拆除系爭3樓建物、系爭地下建物之日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自101年11月1日起至拆除系爭3樓建物、系爭地下建物之日止，按年給付黃文裕、黃文慶各1萬0344元。㈨蔡堅城應給付黃文裕、黃文慶各9萬2333元，及均自101年11月1日起至拆除系爭4樓建物、系爭5樓建物、系爭地下建物之日止，按週年利率百分五計算之利息；並應自101年11月1日起至拆除系爭4樓建物、系爭5樓建物、系爭地下建物之日起，按週年利率百分五計算之利息；並應至拆除系爭4樓建物、系爭5樓建物及系爭地下建物之日止，按年給付黃文裕、黃文慶各1萬9023元。㈩被上訴人其餘之訴駁回；並為准、免假執行之諭知（原審判決主文第7項第5列、第8項第5列、第9項第4列至第5列、第10項第5列關於「按月給付」之記載，均應更正為「按年給付」，詳見下七所述）。上訴人不服原審判決，提起上訴，聲明為：㈠原判決關於不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第71頁背面至第72頁、第278頁背面，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）系爭土地為黃文裕、黃文慶分別共有，應有部分各2分之1（見原審卷第13頁之系爭土地登記謄本）。
（二）如附表所示之系爭建物，分別為汪次郎、黃榮輝、胡月雲、張盈榖、蔡堅城所有，均坐落於系爭土地上。系爭1樓建物（含增建部分）占用系爭土地之面積為109.76平方公尺（即90.8平方公尺＋18.96平方公尺）；系爭2樓建物占用系爭土地面積90.8平方公尺；系爭3樓建物占用系爭土地面積90.8平方公尺；系爭4樓建物、系爭5樓建物各占用系爭土地90.8平方公尺、76.18平方公尺；上訴人分別共有且共同使用之系爭地下建物占有系爭土地36.71平方公尺（見原審卷第204頁至第205頁之新北市中和地政事務所102年3月4日新北中地測字第0000000000號函附土地複丈成果圖）。
（三）黃勤於68年11月25日與保利公司簽訂系爭合建契約，約定由保利公司提供資金於被上訴人所有系爭土地上興建集合式住宅。嗣保利公司僅完成基礎工程即停工，黃勤乃解除系爭合建契約，並提起系爭拆屋還地事件，請求保利公司回復原狀，經系爭二審判決認黃勤已合法解除與保利公司間之系爭合建契約，命保利公司應將未完工之系爭建物拆除，返還土地予黃勤，並經系爭三審裁定駁回保利公司參加人黃秋如之上訴確定在案（見原審卷第14頁至第19頁之系爭合建契約、系爭二審判決、系爭三審裁定、確定證明書，均影本）。
（四）於系爭拆屋還地事件進行中，保利公司所興建未完工之系爭建物，經債權人聲請執行法院進行拍賣，由林國和於84年拍定取得，嗣上訴人再分別自林國和及其後手輾轉取得。系爭建物經臺北縣工務局於91年核發系爭使用執照（見原審卷第41頁至第46頁之系爭建物登記謄本、第47頁、第78頁至第91頁之不動產權利移轉證書、房屋分割登記契約書、不動產所有權權利移讓渡契約書、公證書、認證書、臺北市中和市第二戶政事務所門牌證明書、建物所有權狀、系爭使用執照，均影本）。
（五）系爭土地坐落地點鄰近積穗國小、積穗國中、雙和醫院、64號快速道路、國道3 號快速道路，距離捷運景安捷運站約10分鐘路程，附近商店、住家較多，交通便利、生活機能完備、商業堪稱發達。
五、經本院於102年8月22日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第72頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，並將系爭建物坐落之系爭土地返還予被上訴人，有無理由？
１、上訴人是否因時效而取得地上權？
２、上訴人對系爭土地有無法定地上權？
３、系爭建物有無占有系爭土地之合法權源？
４、被上訴人得否請求拆除系爭建物、返還坐落之系爭土地？
（二）被上訴人依不當得利之法律關係，訴請上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由？
１、被上訴人得否請求上訴人給付不當得利？
２、得請求之數額若干？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）被上訴人請求上訴人拆除系爭建物，並將系爭建物坐落之系爭土地返還予被上訴人，為有理由。
１、上訴人未因時效而取得系爭土地之地上權。①當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被上訴人已證明其物之所有權存在之事實，上訴人以非無權占有為抗辯者，被上訴人於上訴人無權占有之事實，無舉證責任，上訴人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。而主張取得時效地上權者，乃以行使地上權之意思而占有土地。若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。又房屋坐落於土地，非皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。
②上訴人辯稱：伊等前手於84年取得系爭建物，係以和平、
公然、繼續占有已登記之系爭土地，且其占有之初為善意並無過失，應適用10年時效取得地上權規定云云，並提出拍定人林國和、王興甲之不動產權利移轉證書、新北市中和區第二戶政事務所門牌證明書及向林國和買受系爭建物之不動產所有權權利移轉讓渡契約書及認證書為證。然而，上訴人提出之上開證物，僅能證明上訴人因買賣關係取得系爭建物之所有權或事實上處分權。以故，上訴人就系爭建物占有系爭土地之意思，係因買賣關係而占有，非以行使地上權之意思而占有，此衡諸上訴人於原審未曾提出時效取得地上權之抗辯，更屬明灼。是以，上訴人空言辯稱：其因時效而取得系爭土地之地上權云云，惟未舉證證明「係以行使地上權之意思而占有系爭土地」之事實，自非可採。
③因地上權取得時效而得主張時效利益，依民法第772條準
用第769條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不得本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判。
④上訴人未曾向地政機關辦理系爭土地之地上權登記；且未
於被上訴人提起本件訴訟前申請地上權登記等節，為上訴人所無異詞（見本院卷第163頁）。職是，本件毋庸就上訴人是否具備時效取得地上權登記之要件為實體上裁判。從而，於上訴人未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向被上訴人抗辯其非無權占有，至為明確。
２、上訴人對系爭土地無法定地上權。①土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將
房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係；土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。此觀諸民法第425條之1第1項、民法第838條之1第1項等規定即明。揆其規範目的，均在於使原屬同一人所有之土地及其上房屋，於嗣後土地及其上房屋各異其所有權人時，推定在房屋得使用期限內有租賃關係或視為有地上權之設定，以利房屋使用。
②系爭拆屋還地事件進行中，保利公司所興建未完工之系爭
建物，經債權人聲請執行法院進行拍賣，由林國和於84年拍定取得，上訴人再分別自林國和或其後手輾轉取得等情，為兩造所不爭執（見上四之（四）所載），自堪認為真實。由是觀之，系爭建物為保利公司原始出資興建而取得所有權，嗣系爭建物經法院拍賣由林國和取得系爭建物所有權。惟系爭土地之所有權始終為被上訴人所有，保利公司、林國和或上訴人之前手未曾取得系爭土地之所有權，是系爭建物與系爭土地非同屬於一人所有，且於系爭建物之所有權移轉過程，未曾同屬於一人所有，此與民法第838條之1第1項所定同屬於一人所有之要件不合。因此，上訴人辯稱：系爭建物就系爭土地有民法第838條之1第1項之法定地上權云云，洵非可採。
③民法第838條之1第1項規定，係於99年2月3日公布，同年8
月3日施行。惟民法物權編施行法第1條明定不溯及既往原則，復未規定民法第838條之1第1項得溯及既往適用。以故，依上訴人主張於85年3月20日向林國和買受系爭建物之時點，要無民法第838條之1之適用，至為明悉。
３、系爭建物無占有系爭土地之合法權源。①強制執行法上之拍賣，核其性質係屬買賣之一種，即拍定
人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年臺抗字第83號判例意旨參照）。查保利公司僅有系爭建物之所有權，無坐落系爭土地之所有權，林國和因法院拍賣而取得系爭建物所有權，未及於系爭土地之所有權。至保利公司固因系爭合建契約而有權占有系爭土地，以興建系爭建物，惟系爭合建契約業經黃勤解除（見上四之（三）所載），是保利公司已無占有系爭土地之權源，則林國和、上訴人自無大於保利公司之權利，不能對被上訴人主張占有系爭土地之權利。要之，系爭合建契約解除後，保利公司因興建系爭建物而占有系爭土地即屬無權占有，縱將系爭建物所有權移轉予林國和或輾轉至上訴人，均無占有使用系爭土地之權源，自屬無疑。
②蔡堅城、張盈榖雖於原審辯稱：伊等係善意第三人，合法
取得系爭建物，且經原審85年重訴字第363號民事判決、臺灣高等法院87年重上字第265號民事判決及最高法院92年台上字第443號民事判決勝訴確定在案（下稱前案訴訟），被上訴人不得再請求拆屋還地云云。惟查，依卷附前案訴訟判決理由所認，乃林國和於拍賣取得系爭建物後，將系爭建物出售轉讓予第三人使用，對系爭建物已無事實上處分權，而無拆除義務。另康錦雲（即蔡堅城之配偶）則因蔡堅城向林國和購入系爭建物，基於夫妻關係占有系爭建物，僅為占有輔助人，非修正前民法第767條請求權之相對人，被上訴人依修正前民法第767條規定訴請康錦雲自系爭建物遷出，自有未洽，而駁回被上訴人對林國和、康錦雲之請求。基此，前案訴訟非肯認林國和或蔡堅城有占有系爭土地之合法權源，蔡堅城、張盈榖援引抗辯，亦非可採，併此指明。
４、被上訴人得請求拆除系爭建物、返還坐落之系爭土地，非屬權利濫用，亦無違反誠信原則。
①上訴人辯稱：系爭建物於被上訴人解除系爭合建契約前存
在20餘年，並領得使用執照及所有權登記，倘許被上訴人拆除，伊等支付之價金及整修費用將付諸流水，而造成極大之損害，可見被上訴人之訴請拆屋還地係權利濫用，有違誠信原則云云。
②行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148
條第2項固有明定。然已登記不動產所有人行使回復請求權並無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第107號解釋參照）。因此，不動產所有人本得隨時請求無權占有者返還其所有物，不適用消滅時效之規定。是則，所有人縱在相當期間內未行使該權利，除有特別情事足以引起他人之正當信任，以為其已不欲行使權利外，尚難僅因其久未行使權利，而指其嗣後行使權利係有違誠信原則。
③系爭土地為被上訴人分別共有之已登記不動產；黃勤與保
利公司簽訂系爭合建契約後，因保利公司僅完成基礎工程即停工，黃勤乃解除系爭合建契約，並提起系爭拆屋還地事件，請求保利公司回復原狀，經系爭二審判決認黃勤已合法解除與保利公司間之系爭合建契約，命保利公司應將未完工之系爭建物拆除，返還土地予黃勤，並經系爭三審裁定駁回而確定等節，為兩造所不爭執（見上四之（一）、（三）所述）。準此，被上訴人就系爭建物占用系爭土地，並無足以引起上訴人正當信任不再行使所有物返還請求權之積極行為，上訴人更非基於該信任而無權占有系爭土地，則被上訴人行使法律賦與之權利，請求上訴人拆除系爭建物返還系爭土地，要無違反誠信原則可言。
④權利之行使不得違反公共利益或以損害他人為主要目的，
固為民法第148條第1項所明定。惟行使權利，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。又權利人得為權利之行使為常態，僅於其權利行使將造成自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大之變態結果時，始受限制。而何謂「利益極少」、「損失甚大」，應就具體事實為客觀之認定，且應由主張變態情事者，負舉證之責。
⑤衡諸系爭建物占用系爭土地達十數年，未支付對價；被上
訴人需按年繳納地價稅，且不能為使用收益；被上訴人基於合法權益，請求返還系爭土地重新規劃、利用等節以察，顯見被上訴人之請求，非以損害上訴人為主要目的。以故，上訴人抗辯：被上訴人行使系爭土地之返還請求權，有違權利濫用原則云云，實非可採，至為明確。
⑥綜此，系爭建物無權占有系爭土地，被上訴人得依民法第
767條第1項前段、中段規定，請求上訴人將系爭建物拆除，返還系爭土地予被上訴人，洵堪認定。
（二）被上訴人得依不當得利之法律關係，請求上訴人給付如下２所示相當於租金之不當得利本息。
１、被上訴人得請求上訴人給付於租金之不當得利。①無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年臺上字第1695號判例參照）。
②承上（一）所述，上訴人並無占有使用系爭土地之權源，
而受有相當於租金之不當得利，致被上訴人受有損害。又上訴人迄無拆除系爭建物、返還占用之系爭土地之意，顯有繼續占有系爭土地之虞，故被上訴人主張上訴人應給付被上訴人至拆除系爭建物、返還占用之系爭土地之日止相當於租金之不當得利，即為可取。
２、被上訴人得請求如下④至⑧所示本息。①城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息百分之十為限，土地法第97條定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言。再依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所定申報之地價為法定地價。另依土地法第105條規定，同法第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。基此，城市地方建築基地之租金，應以土地申報地價年息百分之十為限。至於，相當於租金不當得利之酌定，除以租約約定之租金數額為審酌標準外，並應斟酌該土地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。
②系爭建物分別為汪次郎、洪榮輝、胡月雲、張盈榖、蔡堅
城所有，均坐落於系爭土地上；系爭1樓建物（含增建部分）占用系爭土地之面積為109.76平方公尺；系爭2樓建物占用系爭土地面積90.8平方公尺；系爭3樓建物占用系爭土地面積90.8平方公尺；系爭4樓建物、系爭5樓建物各占用系爭土地90.8平方公尺、76.18平方公尺，上訴人分別共有且共同使用之系爭地下建物占有系爭土地36.71平方公尺等情，為兩造所不爭執（見上四之（二）所載），自堪認為真正。又系爭建物乃5層鋼筋混凝土造房屋，被上訴人僅得請求上訴人占用部分，非以系爭土地全部面積計算，亦堪確定。
③系爭土地自96年1月1日起至98年12月31日止之申報地價為
每平方公尺1萬3280元，99年1月1日起之申報地價為每平方公尺1萬4240元，有地價謄本及土地登記謄本在卷可稽（見原審卷第229頁至第231頁）。審酌系爭土地坐落地點鄰近積穗國小、積穗國中、雙和醫院、64號快速道路、國道3號快速道路，距離捷運景安捷運站約10分鐘路程，附近商店、住家較多，交通便利、生活機能完備、商業堪稱發達等節，為兩造所無異詞（見上四之（五）所載）；系爭建物供居住使用等系爭土地之經濟利用價值位置，工商業繁榮之程度、經濟價值及上訴人所受利益等一切情狀，及現今社會經濟發展狀況，認系爭土地應按申報地價年息8％計算相當於租金之不當得利為適當，堪予認定。
④洪榮輝、汪次郎應給付之相當於租金之不當得利：
⑴96年11月1日起至98年12月31日止共26個月，合計為5萬05
31元（計算式：13280×109.76×1/5×8％×26/12＝50531，元以下四捨五入，下同）；99年1月1日起至101年10月31日止共34個月，合計為7萬0855元（計算式：14240×10
9.76×1/5×8％×34/12＝70855）。是洪榮輝、汪次郎自96年11月1日起至101年10月31日止，應給付黃文裕、黃文慶相當於租金之不當得利各為6萬0693元（計算式：【50531＋70855】×1/2＝60693）。
⑵洪榮輝、汪次郎自101年11月1日起至拆除系爭1樓建物、
系爭地下建物拆除之日止，應按年給付黃文裕、黃文慶各為1萬2504元（計算式：14240×109.76×1/5×8％×1/2＝12504）。
⑤胡月雲應給付之相當租金之不當得利：
⑴自取得建物所有權（即100年3月18日，見原審卷第42頁）
起至101年10月31日止共19個月又14日，合計為3萬3550元（計算式：【14240×90.8×1/5×8％×19/12】＋【14240×90.8×1/5×8％×14/365】＝33550）。職是，胡月雲自100年3月18日起至101年10月31日止，應給付黃文裕、黃文慶相當於租金之不當得利各為1萬6775元（計算式：
33550×1/2＝16775）。原審判決第8項前段就此部分命胡月雲應給付黃文裕、黃文慶各1萬6777元，其中2元部分尚有錯誤，不能維持。
⑵胡月雲自101年11月1日起至拆除系爭2樓建物、系爭地下
建物之日止，應按年各給付黃文裕、黃文慶1萬0344元（計算式：14240×90.8×1/5×8％×1/2＝10344）。
⑥張盈榖應給付之相當租金之不當得利：
⑴96年11月1日起至98年12月31日止共26個月，合計為4萬18
02元（計算式：13280×90.8×1/5×8％×26/12＝41802）；99年1月1日起至101年10月31日止共34個月，合計為5萬8616元（計算式：14240×90.8×1/5×8％×34/12＝58616）。據此，張盈榖自96年11月1日起至101年10月31日止，應給付黃文裕、黃文慶相當於租金之不當得利各為5萬0209元（計算式：【41802+58616】×1/2＝50209）。
原審判決第9項前段就此部分命張盈榖應給付黃文裕、黃文慶各5萬0210元，其中1元部分尚有錯誤，不能維持。
⑵張盈榖自101年11月1日起至拆除系爭3樓建物、系爭地下
建物之日止，應按年各給付黃文裕、黃文慶為1萬0344元（計算式：14240×90.8×1/5×8％×1/2＝10344）。
⑦蔡堅城應給付之相當租金之不當得利：
⑴系爭4樓建物部分自96年11月1日起至98年12月31日止共26
個月，合計為4萬1802元（計算式：13280×90.8×1/5×8％×26/12＝41802）；99年1月1日起至101年10月31日止共34個月，合計為5萬8616元（計算式：14240×90.8×1/5×8％×34/12＝58616）。故系爭4樓建物自96年11月1日起至101年10月31日止，蔡堅城所受相當於租金之不當得利合計為10萬0418元（計算式：41802+58616＝100418）。
⑵系爭5樓建物自96年11月1日起至98年12月31日止共26個月
，合計為3萬5071元（計算式：13280×76.18×1/5×8％×26/12＝35071）；99年1月1日起至101年10月31日止共34個月，合計為4萬9178元（計算式：14240×76.18×1/5×8％×34/12＝49178）。故系爭5樓建物自96年11月1日起至101年10月31日止，蔡堅城所受相當於租金之不當得利合計為8萬4249元（計算式：35071+49178＝84249）。
是蔡堅城自96年11月1日起至101年10月31日止，應給付黃文裕、黃文慶相當於租金之不當得利，各為9萬2333元（計算式：【100418+84249】×1/2＝92334，然被上訴人未上訴，故維持原審認定之9萬2333元）。
⑶系爭4樓建物部分自101年11月1日起按年計算之相當租金
之不當得利為2萬0688元（計算式：14240×90.8×1/5×8％＝20688），而系爭5樓建物自101年11月1日起按年計算之相當之相當租金之不當得利為1萬7357元（計算式：14240×76.18×1/5×8％＝17357）。故自101年11月1日起至拆除系爭4樓建物、系爭5樓建物及系爭地下建物之日止，蔡堅城應按年各給付黃文裕、黃文慶為1萬9023元（計算式：【20688+17357】×1/2＝19023）。
⑧受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將
受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。民法第182條第2項定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第203條復有明定。職是，被上訴人請求上訴人給付上④之⑴、⑤之⑴、⑥之⑴及⑦之⑵所示部分，加計自101年11月1日起至清償日止（如拆除系爭建物之日較早，則以拆除系爭建物之日止），按週年利率5％計算之法定利息，亦屬有據。
⑨原審判決第7項前段、第8項前段、第9項前段、第10項前
段就法定利息部分，各諭知上訴人應給付至拆除系爭建物日止之法定利息，不僅與被上訴人之聲明有間（均載為「至清償日止」，見原審卷第220頁至第221頁），亦悖於法定利息之清償情形。蓋上訴人於清償上開相當於租金之不當得利、而系爭建物尚未拆除時，自不得再命其給付法定利息。是原審判決關於命上訴人給付自清償日起至拆除系爭建物止之法定利息，尚有違誤。然拆除系爭建物之日早於清償日之情形，因被上訴人未就此部分上訴，非本院所得審究，故法定利息僅得計算至拆除系爭建物之日止，併此指明。
七、綜上所述，被上訴人本於民法第767條第1項前段、中段；第179條等規定，請求上訴人應拆除系爭建物、返還占有之系爭土地，並給付如上六之（二）２④至⑧所示之本息，均為有理由，應予准許。上訴人上開所辯各情，均無可取。惟原審判決關於：㈠第7項前段命洪榮輝、汪次郎應各給付被上訴人自清償日起至拆除系爭1樓建物、系爭地下建物之日止之利息；㈡第8項前段命胡月雲應各給付被上訴人2元本息，及命胡月雲應各給付被上訴人1萬6775元自清償日起至拆除系爭2樓建物、系爭地下建物之日止之利息；㈢第9項前段命張盈穀應各給付被上訴人1元本息，及命張盈穀應各給付被上訴人5萬0209元自清償日起至拆除系爭3樓建物、系爭地下建物之日止之利息；㈣第10項前段命蔡堅城應各給付被上訴人自清償日起至拆除系爭4樓建物、系爭5樓建物、系爭地下建物之日止之利息等部分，各有如上六之（二）２⑤⑴末段、⑥⑴末段及⑨所述之不當，不能維持。從而，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由。應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人勝訴之比例甚微，訴訟費用均應由上訴人負擔。至原審判決主文第7項第5列、第8項第5列、第9項第4列至第5列、第10項第5列關於「按月給付」之記載，均應更正為「按年給付」，係屬顯然錯誤，兩造均同意由本院逕予更正（見本院卷第72頁背面），故更正如主文第5項所示，均併此指明。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 10 月 8 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
┌───────────┬─────────┬────────┐│ │占用新北市中和區民│ ││ 建物建號即門牌號碼 │利段467地號土地面 │ 建 物 所 有 人 ││ │積（平方公尺） │ │├───────────┼─────────┼────────┤│新北市○○區○○段3927│ 90.86+18.96＝ │洪榮輝、汪次郎（││建號即新北市○○街○○巷│ 109.82 │各1/2） ││3弄6號及增建部分 │ │ │├───────────┼─────────┼────────┤│新北市○○區○○段1212│ 90.8 │胡月雲 ││建號即新北市○○街○○巷│ │ ││3弄6號2樓 │ │ │├───────────┼─────────┼────────┤│新北市○○區○○段1213│ 90.8 │張盈榖 ││建號即新北市○○街○○巷│ │ ││3弄6號3樓 │ │ │├───────────┼─────────┼────────┤│新北市○○區○○段1209│ 90.8 │蔡堅城 ││建號即新北市○○街○○巷│ │ ││3弄6號4樓 │ │ │├───────────┼─────────┼────────┤│新北市○○區○○段1210│ 76.18 │蔡堅城 ││建號即新北市○○街○○巷│ │ ││3弄6號5樓 │ │ │├───────────┼─────────┼────────┤│新北市○○區○○段1211│ 36.71 │洪榮輝、汪次郎、││建號即新北市○○街○○巷│ │胡月雲、張盈穀、││3弄6號地下室 │ │蔡堅城 │└───────────┴─────────┴────────┘