臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第43號上 訴 人 陳忠慶訴訟代理人 凌見臣律師複 代理人 黃思雅
蔡佳秀被 上訴 人 洪輝煌
陳洪麗鄉洪碧滿洪淑美共 同訴訟代理人 林雅儒律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年11月28日臺灣士林地方法院101年度重訴字第332號第一審判決提起上訴，本院於102年11月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決命上訴人所為之給付，應於被上訴人給付新臺幣叁佰壹拾貳萬伍仟肆佰捌拾貳元之同時給付之。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：緣伊等與訴外人林洪麗嬌、洪素娥、張洪麗櫻等7人之母洪何束於民國56年9月24日與上訴人及原審被告陳高進2人之父陳芳標簽訂不動產買賣契約書（ 下稱系爭契約），由洪何束以新臺幣（下同）49,500元向陳芳標承○○○鎮○○○段嘎嘮別小段 551地號土地如系爭契約附圖所示位置之45坪建地（即重測後分割出之臺北市○○區○○段0○段000000地號土地，下稱系爭土地），並於契約第7條約定：「本件買賣不動產將來甲方（陳芳標）辦理分割時，無條件提出過戶登記，一切證件（社員證書、戶籍謄本、印鑑證明、土地所有權狀、完稅證明）交乙方（洪何束）自行辦理登記，費用全部由乙方自行負擔。」。系爭土地原登記祭祀公業陳懷名下，該祭祀公業於78年6月25日第9次派下員大會決議（下稱78年決議）將公業名下由各派下員使用之建地贈與各派下員及原使用人，地價稅應由受贈土地之派下員代繳，陳芳標因而受贈系爭土地，斯時系爭土地已交由洪何束使用並由其代繳相關地價稅。惟陳芳標遲未向祭祀公業陳懷請求辦理系爭土地所有權移轉登記，致未過戶予洪何束。陳芳標業於93年11月18日死亡，上訴人為陳芳標之繼承人，繼承被繼承人陳芳標就系爭契約之權利義務，且上訴人因繼承取得祭祀公業陳懷贈與系爭土地並過戶其名下，自應履行被繼承人陳芳標就系爭契約應負之移轉登記義務，不因上訴人曾聲請限定繼承而影響，亦無給付不能之情事。又洪何束持續代繳系爭土地之地價稅，陳芳標亦立據交洪何束收執，縱時效完成，陳芳標於時效完成後有同意洪何束持續代繳地價稅之承認契約行為，陳芳標死亡後，上訴人明知伊等持續繳納地價稅，亦有承認系爭契約之情，則上訴人不得再以時效完成拒絕給付。伊等為洪何束之繼承人且已協議分割遺產，又系爭土地屬祭祀公業土地，僅男丁有繼承權，且系爭土地已過戶登記於上訴人名下，爰依繼承及買賣之法律關係，請求陳芳標之繼承人履行系爭契約等語。並聲明：上訴人及原審被告陳高進應將系爭土地，其中權利範圍7分之4移轉登記予被上訴人洪輝煌，及權利範圍各7分之1移轉登記予被上訴人陳洪麗鄉、洪碧滿、洪淑美。
（原審判決上訴人應將系爭土地，其中權利範圍7分之4移轉登
記予被上訴人洪輝煌，及權利範圍各7分之1移轉登記予被上訴人陳洪麗鄉、洪碧滿、洪淑美，並駁回被上訴人其餘之訴【關於對原審被告陳高進部分】。上訴人不服，就原判決不利其部分提起上訴。至被上訴人敗訴部分，未據提起上訴，已告確定，非本院審理範圍。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：祭祀公業陳懷設立之初於民國前3年8月26日書立合約鬮書，劃定祀產範圍，明定「其田永遠合耕，各房不得私議分析」，故不得擅自處分公業土地，則陳芳標與洪何束簽訂系爭契約，出售系爭土地，自屬標的不能而無效。況系爭契約於56年 9月24日訂約時即可請求，洪何束竟怠於行使權利，請求權於71年 9月24日已罹於時效而消滅。又祭祀公業陳懷78年 6月25日決議贈與系爭土地予陳芳標，洪何束自78年 6月25日起即可請求陳芳標受贈土地並履行契約義務而未為，其請求權亦於93年 6月25日罹於時效而消滅。又伊不知系爭契約之存在，被上訴人因無權占用使用系爭土地而負擔地價稅之繳納，乃土地使用之補償，無涉伊承認債務與否，亦不生拋棄時效利益之結果。祭祀公業陳懷於 71年1月12日經臺北市政府民政局依祭祀公業土地清理要點規定，發給加蓋民政局印信之「祭祀公業陳懷派下員名冊」暨加蓋騎縫章之「祭祀公業陳懷派下協定規約書」（下稱系爭規約），依系爭規約第6條規定「本祭祀公業對財產之處分或設定必經派下員過半數之同意即土地法第34條之1規定辦理」，祭祀公業陳懷處分其祀產，須依規約辦理。而祭祀公業陳懷78年 6月25日贈與之決議僅「鼓掌通過」，未經派下員過半數之同意，有違規約第 6條規定而不生效力，此亦經臺北高等行政法院99年度訴字第2529號行政判決認定在案，故祭祀公業陳懷與陳芳標間無從成立贈與契約關係。況祭祀公業陳懷78年 6月25日決議贈與對象為「各派下員原使用人及分耕權人」，97年 4月12日決議贈與對象為「具派下員身分之地價稅代繳人」，99年1月 12日調解同意贈與對象為「具派下員身分之地價稅代繳人或土地使用關係人」，均非相同，顯見祭祀公業陳懷 99年1月12日調解同意贈與之表示，非為履行78年或97年之派下員大會之決議。伊係本於祭祀公業陳懷派下員身分，基於祭祀公業陳懷97年4月12日決議及99年1月12日成立調解而受贈系爭土地，並依規約所定取得祭祀公業陳懷派下員過半數之同意，再依土地法第 34條之1辦妥移轉登記，實與被繼承人陳芳標無涉，系爭土地亦非陳芳標之遺產範疇。縱被上訴人得向伊請求系爭土地移轉登記，惟因系爭契約第 7條明定系爭土地過戶之相關費用均由洪何束負擔，伊受讓祭祀公業陳懷系爭土地之移轉登記時，已繳納土地增值稅3,125,482元， 此費用自應由被上訴人負擔，爰依民法第 264條規定為同時履行抗辯等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人洪輝煌、陳洪麗鄉、洪碧滿、洪淑美及訴外人林洪
麗嬌、洪素娥、張洪麗櫻之母洪何束（101年4月12日歿）於56年 9月24日與上訴人、原審被告陳高進之父陳芳標簽訂系爭契約，約定洪何束以4萬9,500元向陳芳標購買系爭土地。
系爭土地於洪何束、陳芳標訂約當時，登記於祭祀公業陳懷名下。依系爭契約第 7條約定，於陳芳標辦理分割時辦理過戶登記，所稱「辦理分割時」，即係指陳芳標自祭祀公業陳懷受讓系爭土地時。
㈡祭祀公業陳懷於78年第9次派下員大會決議（即78年6月25日
決議）將公業名下由各派下員使用之建地無償贈與各派下員原使用人及分耕權人。
㈢陳芳標於93年11月18日死亡，繼承人有林月鳳、陳忠慶、陳
玉明、陳高進、陳玉娟、林陳玉枝及陳玉麗等人，並已依法辦理限定繼承，經原法院 93年度繼字第767號受理。又陳芳標之繼承人中僅有上訴人、原審被告陳高進有祭祀公業陳懷派下員之資格。
㈣林洪麗嬌、洪素娥、張洪麗櫻將其等對上訴人、原審被告陳高進之移轉登記請求權讓與被上訴人洪輝煌。
㈤上訴人與祭祀公業陳懷於 99年1月12日成立調解，由祭祀公
業陳懷以贈與為原因移轉系爭土地所有權予上訴人，並於101年7月25日辦理所有權移轉登記。
㈥系爭土地之 82、87、92、97、98、99及100年度地價稅，均由被上訴人繳納。
㈦洪何束之繼承人於101年6月15日就系爭土地對上訴人、原審
被告陳高進之移轉登記請求權為協議分割，由洪輝煌取得權利範圍7分之4之應有部分，陳洪麗鄉、洪碧滿、洪淑美各取得權利範圍7分之1之應有部分。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張：上訴人之被繼承人陳芳標與被上訴人之被繼承人洪何束間訂有系爭契約，負有移轉系爭土地所有權予洪何束之義務，而祭祀公業陳懷已將系爭土地贈與予陳芳標，並已移轉登記於上訴人名下，爰依繼承與買賣之法律關係，請求上訴人履行系爭契約等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭土地是否屬於上訴人繼承陳芳標之遺產？上訴人是否應負系爭契約移轉系爭土地所有權之義務？㈡被上訴人就系爭土地之移轉登記請求權是否已罹於消滅時效？㈢上訴人為同時履行抗辯，有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於系爭土地是否屬於上訴人繼承陳芳標之遺產？上訴人是否應負系爭契約移轉系爭土地所有權之義務之爭點：
⒈被上訴人等與訴外人林洪麗嬌、洪素娥、張洪麗櫻等 7人之
母洪何束於56年9月24日與上訴人及原審被告陳高進2人之父陳芳標簽訂系爭契約，由洪何束向陳芳標承○○○鎮○○○段嘎嘮別小段 551地號土地如系爭契約附圖所示位置之45坪建地即重測後分割出之系爭土地，而系爭土地於系爭契約簽訂時原登記祭祀公業陳懷名下，祭祀公業於78年間決議將公業名下由各派下員使用之建地贈與各派下員及原使用人，地價稅應由受贈土地之派下員代繳，陳芳標因而受贈系爭土地，又系爭契約明定第 7條：「本件買賣不動產將來甲方（按即陳芳標）辦理分割時，無條件提出過戶登記，一切證件（杜賣證書、戶籍謄本、印鑑證明、土地所有權狀、完稅證明）交乙方（按即洪何束）自行辦理登記，費用全部由乙方自行負擔。」（見原審卷第14-15頁、第157頁），所謂「辦理分割時」，係指陳芳標自祭祀公業陳懷受讓系爭土地時而言，故陳芳標依系爭契約第 7條所定，於祭祀公業陳懷讓與系爭土地所有權時，自負有辦理移轉所有權登記予洪何束之義務。
⒉又祭祀公業陳懷於78年 6月25日經大會決議將公業名下由各
派下員使用之建地無償贈與各派下員原使用人及分耕權人，各自由申請辦理過戶應繳各項稅款由承受人負擔，申辦期限再度寬限至78年12月底完成，否則各自必須繳納政府所開徵之地價稅及工程受益費等，…設法協助處理重荷稅金之負擔…，此有會議記錄在眷可稽（見原審卷第97-106頁反面），雖該決議關於贈與土地之項下記載「申辦期限再度寬限至78年12月底完成」等語，惟參酌其後文記載「否則各自必須繳納政府所開徵之地價稅及工程受益費等」（見原審卷第 101頁反面）等旨觀之，可見祭祀公業陳懷於 78年6月25日決議時已有贈與系爭土地予陳芳標之意思表示，並限定受贈之派下員應於78年12月底完成過戶手續，否則仍應由受贈人負責繳納政府所開徵之地價稅、工程受益費等費用，借以減輕祭祀公業陳懷所負重荷稅金之負擔。再參酌祭祀公業陳懷97年4月12日決議追認事項第(七)項記載：「因78年第9次大會決議同意公業建地之移轉，因部分建地至今尚未移轉，依97年
3 月15日第11次幹部聯席會議決議應再提大會追認」等旨（見原審卷第107頁反面），足認78年6月25日決議關於贈與土地項下所稱「申辦期限」，應係指派下員辦理所有權移轉登記之期限，而非祭祀公業派下員承諾贈與之期限，上訴人據此辯稱陳芳標與祭祀公業陳懷就系爭土地贈與契約尚未成立云云，尚非可採。
⒊又按依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時
期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，為民法第161條第1項所明定。經查：陳芳標既於56年間與洪何束簽立系爭契約並出售系爭土地，依契約所定，於祭祀公業陳懷將系爭土地讓與陳芳標並辦理分割時，陳芳標即應辦理過戶予洪何束，顯見陳芳標就系爭土地須負出賣人移轉登記義務，衡諸常理，其為履行系爭契約之給付義務，豈有不承諾受贈系爭土地之理。況且陳芳標於78年 6月25日決議時乃擔任會議主席（見原審卷第97頁），可見祭祀公業陳懷於該次會議決議贈與土地予派下員，乃屬其主動召開會議決議事項，又豈會悖於常情不為承諾之表示。再參酌祭祀公業陳懷78年決議後，陳芳標即依決議結論要求洪何束繳納系爭土地之地價稅金，有陳芳標所出具之繳款收據在卷可稽（見原審卷第21頁），由此益證陳芳標已為承諾受贈系爭土地，否則豈有為祭祀公業陳懷名下之系爭土地繳納地價稅等相關費用之必要，由此足認祭祀公業陳懷與陳芳標間已成立就系爭土地之贈與契約關係。
⒋又按繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債
務。為限定之繼承者，其對於被繼承人之權利、義務，不因繼承而消滅。修正前民法第1154條第1項、第3項定有明文。
查上訴人於陳芳標死亡後，已依法辦理限定繼承，經原法院93年度繼字第 767號受理，業經原審依職權調閱93年度繼字第 767號限定繼承卷宗查閱無訛，是上訴人自應以所得遺產為限，清償陳芳標之債務。本件祭祀公業陳懷於78年 6月25日決議後與陳芳標就系爭土地已成立贈與契約，業如前述，惟上訴人仍辯稱：其係基於本身派下員之身分，自祭祀公業陳懷受贈系爭土地，與陳芳標無涉，非屬繼承陳芳標之遺產云云。經查：
①祭祀公業陳懷管理委員會於97年 3月15日召開幹部聯席會議
，對於公業於即 78年第9次大會決議就建地所為之移轉因時效已過，認應再提大會追認，經作成無異議提報大會追認之決議；嗣祭祀公業陳懷97年 4月12日決議對於第15項追認事項第(七)記載「因 78年第9次大會決議同意公業建地之移轉，因部分建地至今尚未移轉，依97年 3月15日第11次幹部聯席會議決議應再提大會追認」之決議事項，作成「無異議。同意公業建地尚未移轉者，依民國78年決議讓現住戶移轉」之決議，有祭祀公業陳懷管理委員會第 4屆第11次幹部聯席會議紀錄（見本院卷第146-148頁）、97年4月12日決議（見原審卷第107-110頁）可稽。由此可見祭祀公業陳懷97年4月12日所決議贈與公業土地者，乃就公業 78年第9次大會決議贈與土地但迄未辦理移轉登記者所為之追認決議，並非另為贈與公業土地之決議，是上訴人若屬祭祀公業陳懷 97年4月12日決議贈與系爭土地之對象，其權利之來源係基於祭祀公業陳懷於 78年第9次大會決議贈與系爭土地予陳芳標之贈與契約關係。
②又祭祀公業陳懷於98年12月間向臺北市北投區調解委員會聲
請調解，於該聲請書狀中記載略以 ：78年6月25日決議因當時若干受贈派下員無力負擔土地過戶相關稅捐而拖延未辦理，其於97年 4月12日決議再度決議移轉土地，現因其未來將成立祭祀公業法人，為免受贈建地之派下員權利受影響，乃同意以調解方式，約定以贈與方式過戶移轉予各該建地之代繳人或關係人，此等受贈對象須各自負擔相關稅捐及規費等語，並於 99年1月12日成立調解，祭祀公業陳懷同意將附表所示土地及持分，以贈與方式將所有權移轉登記予附表所示之對造人，但土地辦理所有權移轉登記所生之相關稅費、規費及代書費等，均由各對造人自行分別負擔等情，有聲請調解書（見本院卷第96 -98頁）、臺北市○○區000000000000000號調解書（見原審卷第93-96頁反面）可稽，由此顯見上訴人與祭祀公業陳懷於98年12月間所成立之調解，係為履行公業78年6月25日決議贈與派下員、97年4月12日追認決議贈與移轉土地之事，難認祭祀公業陳懷另與上訴人於98年間另成立贈與契約關係。
③再參酌祭祀公業陳懷之常年法律顧問即證人何佩娟於本院證
稱：97年 4月12日決議第15點追認事項（七）的記載原因是因為有祭祀公業有些幹部認為78年的決議時效已經過了，所以要繼續贈與給派下員，要再做一次決議…；99年1 月12日調解是為了要履行78年及97年派下員大會決議贈與建地，因只有做過這二次決議，祭祀公業就是要履行贈與建地等語（見本院卷第 133頁），及祭祀公業陳懷之派下員即證人陳新欉證稱：78年有稱派下員住那麼久了，人家耕種都可以取得三分之二的土地，自己的派下員應該要照顧，土地應分給派下員，稅金給他們自己去繳；97年4月12 日決議的表若是自己的派下員，又有蓋房子在那裡的人，就有權利可以領到土地。權利就是 78年時討論要贈與的事等語（見本院卷第180頁反面），在在均足認無論是97年4月12日決議或99年1月12日之調解，均係為履行 78年6月25日決議贈與祭祀公業建地予派下員而尚未完成過戶部分所進行之後續程序，故上訴人本於 99年1月12日與祭祀公業陳懷所成立之調解而受贈系爭土地並為所有權移轉登記，仍係履行祭祀公業陳懷於 78年6月25日決議贈與陳芳標系爭土地之贈與契約關係，尚難謂認祭祀公業陳懷與上訴人基於其本身派下員之身分所另成立之贈與契約關係，上訴人所述，尚非可採。
④上訴人雖辯稱：78年6月25日決議、97年4月12日決議與99年
1月12日調解，祭祀公業陳懷贈送土地之對象均有不同，是99年1月12日調解所為同意贈與之對象，非為履行78年或97年之決議云云。查78年6月25日決議之贈與對象為「 各派下員原使用人及分耕權人」（見原審卷第101頁反面），97年4月12日決議之贈與對象為具派下員身分之地價稅代繳人（見原審卷第108-109頁反面），99年1月12日調解之同意贈與對象為具派下員身分之地價稅代繳人或土地使用關係人（見原審卷第95-96頁反面），雖用語有所不同，惟審酌78年6月25日決議贈與公業土地緣由，即為處理祭祀公業陳懷所有建地之高額地價稅負荷沉重一事，乃同意贈與各派下員原使用人及分耕權人，並要求受贈者雖未辦理所有權移轉登記，仍應負擔繳納地價稅之責，以減輕祭祀公業陳懷高額稅負重擔，可見78年 6月25日決議受贈土地之派下員雖因無法負擔高額過戶稅金而未辦理所有權移轉登記，但均應依決議內容各自繳納受贈土地之地價稅，故97年4月12日決議、99年1月12日調解同意贈與對象改稱為具派下員身分之地價稅代繳人或土地使用關係人，核與祭祀公業陳懷78年 6月25日決議欲贈與建地之對象並無不同。況且上訴人於祭祀公業陳懷聲請調解前，於98年 9月29日曾出具切結書予祭祀公業陳懷，載明「立書人茲就祭祀公業陳懷依民國 78年第9次及97年第20次派下員大會決議事項，而以贈與方式過戶予立書人○○○區○○段○○段相關建地，…」等語，顯見上訴人亦明知祭祀公業陳懷贈與建地係依78年6月25日決議、97年4月12日決議而為履行。至97年 4月12日決議所附建地尚未移轉附表，雖與99年1月 12日調解書所附過戶明細表中所載過戶對象些許不同，然此係因受贈派下員自行協調登記名義人之故，此由99年1月12日調解書載明 「土地登記名義人由各使用部分之代繳人及關係人自行協調」等語可證，然此尚無礙 99年1月12日之調解，係為履行97年4月12日決議、78年6月25日決議之認定，上訴人於此所辯，亦非可取。
⑤末按祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之
男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫，向無派下權（最高法院88年度台上字第42號判決意旨參照）。經查，依祭祀公業陳懷派下員繼承慣例，父亡時男子皆得為派下員，女子不得為派下員，有祭祀公業陳懷派下權繼承慣例（ 見原審卷第185頁反面）及祭祀公業法人台北市陳懷派下員組織章程（ 見原審卷第158頁）可稽。復依證人陳新欉證稱：（若78年是派下員，到97年前死亡時，那要送給誰？）因為長輩在時是派下員，但長輩過世後，就由孩子來繼承派下權，所以就要送給孩子，因為那是父親留下來的權利。78年要贈與土地的派下員，後來死亡了，贈與土地的權利，就由他的孩子來繼承，這是基於派下權的關係等語（ 見本院卷第180頁反面），是祭祀公業陳懷贈與系爭土地予陳芳標之贈與契約關係，於陳芳標死亡後，即由具有派下員身分之繼承人即上訴人、陳高進二人繼承，由此堪認受贈系爭土地之權利，乃屬繼承陳芳標之權利，應屬繼承所得之遺產。又渠等已自行協議由上訴人為系爭土地登記名義人，應認具有遺產分割之效力，則上訴人依祭祀公業陳懷97年4月12日決議、99年1月12日調解成立取得系爭土地所有權人，並申辦為系爭土地所有權人登記，自屬繼承陳芳標遺產所得之財產，雖上訴人為限定繼承，無礙其就繼承所得之遺產，償還被繼承人債務之履行。
⑥又依系爭契約第 7條約定，陳芳標負有自祭祀公業陳懷受領
系爭土地並為所有權移轉登記，再移轉過戶予洪何束之義務，該契約義務（權利）分別於陳芳標、洪何束死亡後，由渠等各自之繼承人繼承。洪何束之繼承人被上訴人外，尚有林洪麗嬌、洪素娥、張洪麗櫻，惟依民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，被上訴人與林洪麗嬌、洪素娥、張洪麗櫻間業經簽署「遺產分割協議書」，約定被上訴人洪輝煌取得系爭土地權利範圍七分之四、被上訴人陳洪麗鄉、洪碧滿、洪淑美各取得系爭土地權利範圍七分之一，有遺產分割協議書附卷可參（ 見原審卷第148頁）。而上開契約義務固應由陳芳標之全體繼承人即上訴人、原審被告陳高進、林月鳳、陳玉明、陳玉娟、林陳玉枝及陳玉麗等人繼承（蓋此基於陳芳標與洪何束間買賣之系爭契約所生權利義務，並非僅由祭祀公業陳懷派下員繼承之情形），惟系爭土地現已移轉登記為上訴人單獨所有，僅上訴人對系爭土地有處分權，原審被告陳高進及其他陳芳標之繼承人均為給付不能，自應由上訴人履行系爭契約就系爭土地之移轉登記義務。
⒌又上訴人辦稱：其待至持調解書欲辦理系爭土地移轉登記時
，始發現前開二次決議因違反祭祀公業陳懷規約 （71年1月12日備查在案，下稱系爭規約）過半數之約定，而有程序及實質上之違法未生效力，伊嗣依系爭規約第 6條約定取得祭祀公業派下員過半數之贈與同意書，始與祭祀公業陳懷就系爭土地成立贈與契約云云，並據其提出系爭規約（見原審卷第184-185頁反面）、同意書（見本院卷第79-82頁）為證。
惟查：
①系爭規約第6條約定 ：「本祭祀公業對財產之處分或設定必經派下員過半數之同意為之即土地法第34條之1規定辦理。
」是祭祀公業陳懷如欲就祀產為處分或設定負擔，自應依上開約定及土地法第34條之1規定為之。查祭祀公業陳懷78年6月25日決議乃載明「大會過半數以上舉手同意通過照辦」，可見係經出席派下員過半數同意決之，並非經全體派下員過半數同意，至祭祀公業陳懷97年 4月12日所召開之第20次派下員大會會議，於「十五、追認事項」一欄中之(七)記載，就該祭祀公業前於78年 6月25日第九次全員大會會議決議同意公業所有建地移轉迄未移轉部分，提請依其 97年3月15日第十一次幹部聯席會議決議再提大會追認，然該過程亦未經過半數派下員同意或決議行之，顯與系爭規約第 6條規定不符，可見上開二決議確有違反系爭規約第6條所定之情事。②又按民法第118條第1項規定，無權利人就權利標的物所為之
處分，經有權利人之承認始生效力。是無權利人得權利人之同意後，就權利標的物所為之處分，應認有效，自不待言（最高法院30年上字第344號著有判例足參 ）。本件祭祀公業陳懷規約第 6條既明定祭祀公業對財產之處分必經派下員過半數之同意為之，然祭祀公業陳懷78年6月25日第9次決議、97年 4月12日決議均未載明或提出證據足資證明有派下員過半數之同意，自與系爭規約第 6條規定不符，然其所為之決議尚非自始無效，倘經權利人之同意後，該等決議應認有效。又本件祭祀公業陳懷78年6月25日決議、97年4月12日決議雖未依系爭規約第6條及土地法第34條之1規定為之，然祭祀公業陳懷管理人未經全體過半數派下員同意即贈與移轉登記系爭土地予陳芳標之繼承人即上訴人，並於 99年1月12日成立調解，該調解書尚經原法院 99年1月29日核定在案（見原審卷第93頁反面），與民事確定判決生同一之效力，可見祭祀公業陳懷管理人上開之處分行為應屬無權處分。惟上訴人既稱嗣已取得派下員過半數贈與同意及同意之派下員所出具之同意書，復執調解書辦理系爭土地移轉登記完畢（見原審卷第66頁土地登記謄本），堪認祭祀公業陳懷過半數之派下員均已出具同意書而為承認祭祀公業陳懷所為之無權處分贈與行為，依民法第118條第1項規定，則祭祀公業陳懷贈與陳芳標系爭土地之行為，難謂不發生效力。
③至祭祀公業陳懷派下員陳炳立持經原法院 99年1月29日核定
之 99年1月12月調解書及系爭規約等文件申請辦理土地移轉登記時，遭臺北市士林地政事務所駁回，陳炳立於提起訴願遭駁回後提起行政訴訟，經臺北高等行政法院99年度訴字第2529號駁回其訴，並於理由中敘明：「惟查祭祀公業陳懷於97年 4月12日所召開之第二十次派下員大會會議，因於「十
五、追認事項」一欄中之(七)部分，就該祭祀公業前於78年6月 25日第九次全員大會會議決議同意公業所有建地移轉迄（至97年4月12日會議時止）未移轉部分，提請依其97年3月15日第十一次幹部聯席會議（注意：此非過半數派下員同意處分書或會議）決議再提大會追認，與前述法條規定及祭祀公業陳懷派下協定規約書第六條規定不符，所為追認於法及派下協定規約書規定相悖，自始即不生任何法律效力…」等語（見原審卷186 -192頁），惟該判決經上訴後，經最高行政法院100年度判字第1953號判決於理由中指摘：「 …又無權處分行為，並非自始無效( 民法第118條參照)。原審認祭祀公業陳懷於97年 4月12日所召開之第20次派下員大會會議，因於「十五、追認事項」一欄中之（七）部分，就該祭祀公業前於78年6月25日第9次全員大會會議決議同意公業所有建地移轉迄（至97年 4月12日會議時止）未移轉部分，提請依其97年 3月15日第11次幹部聯席會議決議再提大會追認，與前述法條規定及祭祀公業陳懷派下協定規約書第 6條規定不符，所為追認於法及派下協定規約書規定相悖，遽認自始即不生任何法律效力，並進而認臺灣士林地方法院判決有實體法上違法認定情形存在一節，而未說明其認不生任何法律效力之理由，固有未洽…」（原審卷第198 -202頁），亦明白揭示無權處分之行為尚非自始無效，倘經有權利人之承認後，就權利標的物所為之處分，即屬有效等意旨。
④綜此，78年6月25日決議、97年 4月12日決議及99年1月12日
調解成立書均非因違反系爭規約第 6條而當然無效，嗣經祭祀公業陳懷派下員承認，祭祀公業陳懷與陳芳標之贈與契約及移轉所有權登記予陳芳標繼承人之上訴人之物權行為，自始發生效力。
⒍另上訴人雖辯稱：祭祀公業陳懷於明治42年間即已訂立合約
鬮書，明定「其田永遠合耕，各房不得私議分析」，從而陳芳標於56年間簽訂系爭契約時顯無預見將來可取得系爭土地，系爭契約買賣標的係屬標的不能，依民法第246條第1項規定為無效云云，並提出合約鬮書為據（見本院卷第28頁）。
惟民法第 246條之給付不能，係指自始客觀不能而言（最高法院84年度台上字第1308號判決意旨足參），上開合約鬮書既為祭祀公業派下員之協議，尚非不得經全體派下員決議變更，況且祭祀公業陳懷將祭祀公業土地移轉予特定之派下員，縱有違反合約鬮書之約定，亦非當然無效，已如前述，則陳芳標依系爭契約第 7條所負契約義務，其契約標的並無自始客觀不能之情事，上訴人據此辯稱系爭契約無效云云，尚非可採。
㈡關於被上訴人就系爭土地之移轉登記請求權是否已罹於消滅時效之爭點：
⒈按請求權，因十五年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算。民法第125條第1項、第128條第1項分別定有明文。所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（ 最高法院63年台上字第1885號判例、101年度台上字第1030號判決意旨參照）。經查，依系爭契約第7條約定 ：「本件買賣不動產將來甲方（按即陳芳標）辦理分割時，無條件提出過戶登記，一切證件（杜賣證書、戶籍謄本、印鑑證明、土地所有權狀、完稅證明）交乙方（按即洪何束）自行辦理登記，費用全部由乙方自行負擔。」，可見陳芳標依系爭契約第 7條之約定，自祭祀公業陳懷受讓系爭土地時，即負有移轉登記所有權予洪何束之契約義務。又祭祀公業陳懷於78年 6月25日決議已將系爭土地贈與陳芳標，已如前述，惟陳芳標迄未向祭祀公業陳懷請求所有權移轉登記，顯已違反系爭契約第7條約定，而洪何束於78年6月25日決議作成時，即得請求陳芳標履行上開契約義務，依首揭說明，洪何束於系爭契約之請求權時效應至 93年6月25日屆滿。
⒉惟按消滅時效，因承認而中斷，民法第 129條第1項第2款定
有明文。所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認（最高法院51年台上字第1216號判例、101年度台上字第 1307號判決意旨參照）。經查，依系爭契約第3條約定 ：「本買賣不動產附帶各項稅金，與移交不動產以前之份額由甲方（按即陳芳標）負擔繳清，與移交不動產以後之份額由乙方（按即洪何束）負擔。」，可見洪何束依系爭契約所定，於移交系爭土地後應負繳納各項稅金之義務，而系爭土地82、87、92、97、
98 、99及100年度地價稅均由被上訴人繳納一情，有被上訴人提出之繳款收據為證（見原審卷第22、47、48、126 -127頁），且若非經其提供地價稅繳納單或告知應繳數額，洪何束或其繼承人豈得繳納系爭土地之地價稅，可見陳芳標或上訴人尚認洪何束或其繼承人依系爭契約所定之權利仍屬存在，否則豈會依系爭契約關係要求洪何束或其繼承人持續履行繳納系爭土地相關稅賦之義務，依前開說明所示，自堪認定陳芳標或其繼承人就洪何束或其繼承人有得行使系爭契約權利為默示承認，洪何束或其繼承人本於系爭契約就系爭土地之移轉登記請求權消滅時效因而中斷。
⒊上訴人雖辯稱：係因被上訴人無權占用系爭土地，乃要求渠
等繳納地價稅以填補損害，其不知系爭契約之存在，當無從知悉時效完成之事實，即無拋棄時效利益可言云云。惟上訴人就此地價稅之繳納為損害賠償之性質一節，未能提出證據以明，且果如其所稱系爭土地遭被上訴人建屋占用而無從使用，其不知系爭契約之存在等情為真，衡諸常情，理應促請祭祀公業陳懷行使權利索回土地，使系爭土地歸於其分管使用，當無任由被上訴人長期占用僅要求其繳納地價稅之理，上訴人所辯，顯與常情不符，自難憑信。準此，被上訴人就系爭土地之移轉登記請求權因上訴人之承認而中斷，上訴人辯稱已罹於時效云云，尚非可採。
㈢關於上訴人為同時履行抗辯有無理由之爭點：
⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒
絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。民法第264條第1項定有明文。又解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義（最高法院96年度台上字第286號判決意旨參照）。
⒉上訴人辯稱：其業已繳納系爭土地過戶之土地增值稅3,125,
482元，依系爭契約第7條約定為同時履行抗辯等語，業據其提出土地增值稅繳款書為證（見本院卷第83頁）。被上訴人不否認上訴人業已繳納上開款項，惟主張：系爭契約第 7條約明陳芳標須提出完稅證明交予洪何束，可見陳芳標應先繳納土地增值稅而取得完稅證明，自屬先為給付之義務，與被上訴人請求系爭土地所有權移轉登記之權利無對待給付關係，不得行使同時履行抗辯云云。經查， 系爭契約第7條約定：「本件買賣不動產將來甲方（按即陳芳標）辦理分割時，無條件提出過戶登記，一切證件（杜賣證書、戶籍謄本、印鑑證明、土地所有權狀、完稅證明）交乙方（按即洪何束）自行辦理登記，費用全部由乙方自行負擔。」，依其文義解釋，陳芳標所負之契約義務係無條件提出過戶登記之一切證件交洪何束自行辦理登記，所生費用全由洪何束負擔，均與陳芳標無涉，故本於上開約定，陳芳標自祭祀公業陳懷受讓系爭土地時，應無條件提出過戶登記一切證件交洪何束自行辦理登記，且依該條約定意旨，陳芳標僅有配合申辦完稅證明文件並為交付之責，所生費用均由洪何束負擔，故被上訴人主張上訴人應自行負擔土地增值稅云云，顯與該條約定由洪何束自行負擔全部費用之意旨明顯有違。
⒊再審酌陳芳標與洪何束簽立系爭契約後，即於辦理所有權移
轉登記前交付土地供其使用，土地權利已歸洪何束享有，義務理應由其負擔，且被上訴人之訴訟代理人於本院亦陳稱：依系爭契約第 7條約定，應係祭祀公業過戶予陳芳標，陳芳標取得後再交給我們，我們再去辦理過戶登記。實務上若陳芳標同意，也可以直接過戶給我們等語（ 見本院卷第221頁反面-222頁），堪認陳芳標自祭祀公業陳懷受讓系爭土地時，應繳納之土地增值稅，本諸系爭契約之精神，亦應由洪何束負擔。則被上訴人依系爭契約第 7條之約定，負有給付應納土地增值稅予上訴人之義務，與上訴人移轉系爭土地所有權予被上訴人之義務間為對待給付關係，上訴人據以為同時履行抗辯，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依繼承及買賣之法律關係，請求上訴人為系爭土地所有權之移轉登記，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。惟上訴人所為同時履行之抗辯既屬有據，被上訴人應給付上訴人所繳納系爭土地過戶之土地增值稅3,125,482元 ，爰併宣告如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 黃國益法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 12 月 4 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。