臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第547號上 訴 人 楊承浩訴訟代理人 洪巧玲律師被上訴人 江美智上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年6月18日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2764號第一審判決提起上訴，本院於104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條定有明文。又依同法第447條之規定，除當事人釋明有：㈠因第一審法院違背法令致未能提出者。㈡事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。㈢對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。㈣事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。㈤其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。㈥如不許其提出顯失公平者之外，當事人不得提出新攻擊或防禦方法，如有違反，第二審法院應駁回之。查本件被上訴人於原審起訴時即以先位主張兩造間就原判決所列附表一編號1至編號9及附表二編號1至編號3所示不動產（下稱系爭房地）其當初移轉法律上之原因，係基於兩造間借名契約之法律關係，其後該借名契約業經被上訴人終止，故而被上訴人得依據不當得利之法律關係請求上訴人移轉登記系爭房地，另備位主張兩造間就系爭房地之原因關係與移轉行為係屬通謀虛偽之意思表示，依據所有物排除侵害請求權為備位聲明請求塗銷移轉登記等語。嗣後，經原審判決被上訴人先位之訴勝訴，於上訴人上訴後，以及本院於民國103年4月2日與兩造整理爭點時（見本院卷一第164、165頁），乃迄本院言詞辯論終結前一日，該等被上訴人之攻擊防禦內容以及引用相關事證說明，均以前開主張為前提而無更動，然而於本院言詞辯論期日時，被上訴人則當庭提出解除原委任律師之書狀，且未附具任何理由，逕行更改其向來之前開之先、備位主張，改稱系爭房地之所以移轉至上訴人之名下，係因系爭房地之所有權狀及相關資料遭上訴人盜取云云。衡諸前開說明，其於本件之第一審、第二審程序均有委任律師為訴訟代理人，並未釋明有何符合民事訴訟法第447條但書所列之各款情事，且就兩造間之相關爭議，被上訴人亦均曾利用刑事程序提出侵占、背信等告訴，就其當庭所更改變異之前開所有權狀及相關資料遭上訴人盜取之事證，亦應早已了解並得以主張提出，迺被上訴人迄至本院言詞辯論期日當時，始更改其歷來之先、備位主張而為上開主張，並提出多疊資料，要求本院再開準備程序一一調查，核其行為，已屬因重大過失逾時始行提出攻擊或防禦方法，且明顯有礙訴訟之終結，本院就此自得駁回之，合先敘明。又該等變更之主張，既經本院駁回，本院自應依兩造先前之攻擊防禦方法予以論斷。又上訴人於本院所提出之相關補充證據資料，雖亦為被上訴人於本院第一次準備程序期日中反對，惟核其所提出之資料，仍屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法（即本件系爭房地之移轉係屬信託的讓與擔保法律關係）為補充之證據方法，自宜予以准許，併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊前於98年4、5月間因積欠銀行債務，銀行就伊名下所有坐落臺北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及其上建物，以及伊母親江郭雪名下財產為強制執行（案列臺灣臺北地方法院98年度司執字第18189號），為恐伊所有之系爭房地亦遭債權人聲請查封強制執行，伊乃委請上訴人以借名登記方式將系爭房地移轉登記予上訴人，兩造嗣於98年5月間以買賣為原因辦妥所有權移轉登記。伊已於98年9月25日委請律師發函終止借名登記關係，並請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記返還予伊所有，詎上訴人仍拒不返還，為此先位依民法第179條規定主張不當得利返還請求權，備位依民法第87條第1項、第767條等規定請求上訴人塗銷系爭房地所有權移轉登記等語。
二、上訴人則以：㈠被上訴人因經營停車場事業不善，個人財務發生危機，因此
乃於98年3月起陸續向伊借款新臺幣（下同）610萬元，被上訴人並書立借據及本票予伊，並於98年4月至5月間將系爭房地所有權移轉予伊，作為擔保上開借款之清償，兩造間移轉系爭房地所有權行為之真意應為「信託讓與擔保」，並非被上訴人所稱之借名登記關係。且被上訴人不僅未能舉證證明借名契約存在，亦未證明其已清償借款，復虛偽陳稱其係突遭巨變始與伊成立借名登記關係，並隱藏其與伊之債權債務關係，更拒絕履行返還借款債務，倘若被上訴人陳稱為規避強制執行而為借名登記屬實，何以98年4、5月間遭債權人聲請強制執行時不將系爭房地再次借名登記或信託登記予其母親及家人，卻移轉登記予相熟非深之伊？再者，被上訴人將系爭房地所有權移轉登記予伊時，甚且將其上原有設定予其父江金添及兄弟江良德、江良成之2,000萬元最高限額抵押權予以塗銷，果如被上訴人所述為規避強制執行，其又何需將最高限額抵押權塗銷？顯見被上訴人所言已與常理不符。㈡又被上訴人於92、94、95年間因未清償借款而分別遭債權人
遠東國際商業銀行股份有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司、台新國際商業銀行股份有限公司、聯銀財務管理有限公司、劉量海、陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）起訴或聲請拍賣抵押物取償，其受執行之標的為民生、新店停車場及環河南路住家，上開三筆不動產拍賣底價已高達1億7,935萬元，以被上訴人當時所積欠陽信銀行及國泰世華銀行債務合計僅有7,300餘萬元，並無不足清償之虞，被上訴人卻將價值甚低且未遭執行之系爭房地「借名」移轉登記予伊，於邏輯、經驗上均難謂有理。
㈢再者，被上訴人於98年9月25日所寄發予伊之律師函中，已
自承兩造間關係為「信託登記」，且自98年移轉登記以來，系爭房地所有權狀均為伊所持有，亦由伊繳納相關稅賦，被上訴人迄未能證明兩造間有借名契約存在，其請求返還系爭房地所有權，並無理由，又兩造間之法律關係係屬信託之讓與擔保，並非通謀虛偽而為意思表示，被上訴人之備位請求亦無理由等語置辯。
三、本件經原法院判決上訴人應將原判決附表一編號1至編號9及附表二編號1至編號3所示之不動產辦理所有權移轉登記予被上訴人。上訴人不服提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第164頁反面）㈠被上訴人於98年4月20日將如原判決附表一、二所示之系爭
房地，以「買賣」為登記原因移轉登記予上訴人，並分別於98年5月12、13日登記（見原審卷一第22至45頁），惟雙方間並無買賣系爭房地之意。
㈡被上訴人前於100年間以借據及本票上簽名遭偽造為由，對
上訴人提起確認本票債權不存在訴訟，經原法院以100年度北簡字第7004號審理後，於101年7月26日判決被上訴人敗訴（見原審卷一第121至124頁），被上訴人不服提起上訴（案列原法院101年度簡上字第368號）。
㈢上訴人前於100年間以其對被上訴人之610萬元借款債權對被
上訴人之70萬元租金債務主張抵銷為由提起債務人異議之訴，經臺灣基隆地方法院以100年度訴字第31號判決上訴人勝訴確定，並將臺灣基隆地方法院99年度司執字第23298號給付租金強制執行事件之執行程序予以撤銷（見原審卷一第223至228頁）。
五、兩造爭執事項：（見本院卷一第164頁反面）㈠先位之訴部分：被上訴人以借名契約終止為由，依民法第
179條規定請求上訴人將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，有無理由？㈡備位之訴部分：被上訴人依民法第87條第1項、第767條等規
定請求上訴人塗銷兩造間以買賣為原因就系爭房地所有權所為之移轉登記，有無理由？
六、按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因其給付而得利時，所謂無法律上之原因，即指其給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明其欠缺給付之目的，始符舉證責任分配之原則。又當事人就其提出之事實，應為真實及完全之陳述。且當事人對於其請求及抗辯所依據之原因事實，應為具體之陳述，以保護當事人之真正權利，此觀民事訴訟法第195條第1項之規定及其修正理由自明。惟當事人違反應為真實陳述義務者，並非因此而生舉證責任倒置或舉證責任轉換效果（最高法院99年度台上字第2019號裁判意旨參照）。本件被上訴人既係依據不當得利之法律關係主張被上訴人業已終止借名契約為其「欠缺給付之目的」，依前開說明，自應先由被上訴人就兩造間借名契約之法律關係存在以及被上訴人業已終止借名契約等構成「無法律上原因」之相關事實，負舉證之責。至於上訴人依前揭說明，就此則僅負具體化、以及真實完全之陳述義務。經查：
㈠被上訴人主張兩造間存在借名契約之法律關係，本件系爭房
地所移轉之時點，與被上訴人所述時空背景若合符節，以及系爭房地之使用情形，除因機械故障、空地而未予使用之外，主要係由被上訴人進行使用收益，與一般不動產借名登記係由實際權利人進行實際使用收益之情形相符，足見兩造間確屬借名登記關係，並由被上訴人於98年9月25日發函終止等情，為其論述之依據。然查：
⒈被上訴人主張兩造間存在借名契約之法律關係，係以其等移
轉登記之時點與被上訴人所述遭其他債權人查封之時空背景相合為其立論依據。惟查，依據一般實務借名登記之常情，兩造間之真意如僅係上訴人單純提供名義為系爭房地之登記，則該所有權狀正本應係由借名人即被上訴人所保管，房屋之稅單、管理費等亦應由被上訴人自行負擔繳納，並保管相關稅費之收據正本，然依據上訴人所提出之反證證物顯示，系爭房地之所有權狀現均為上訴人執有，且稅費單據亦係由上訴人繳納持有（見原審卷一第267至286頁），此顯與一般借名契約之情相悖，被上訴人復無法提出證據證明或說明為何如此，自不能單以時點之巧合性即遽認兩造間確有借名契約存在。
⒉被上訴人另以：由系爭房地目前之使用狀況，即⑴有關原判
決附表一編號1、2及附表二編號1之不動產：該處係一停車場，被上訴人所有部分為17個停車位中之3個停車位，該處停車場因機械升降裝置故障，目前無法使用中。⑵有關原判決附表一編號3、4、5及附表二編號2之不動產：該處係一停車場，被上訴人所有部分為1個停車位，目前出租他人使用中。⑶有關原判決附表一編號6、7及附表二編號3之不動產：該處係一停車場，被上訴人所有部分為15個停車位，該處停車場因機械升降裝置故障，目前無法作為停車場使用，而係由被上訴人將其中部分出租一修鞋店使用。⑷有關原判決附表一編號8、9之不動產：該處係空地，目前並無使用等情，與一般借名契約係由真正之所有權人使用收益之情相符，足以推知兩造間確存在借名登記之契約法律關係云云。惟依上訴人所稱兩造間存在之「信託的讓與擔保契約」，其內容係債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉登記與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內取得擔保物所有權，信託的讓與擔保，乃屬權利移轉型之擔保物權，即債務人為擔保其債務之清償，將擔保物所有權移轉登記於債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物之所有權，債務人如不依約清償債務時，債權人得依約定方法取償，無約定時亦得逕將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院84年度台上字第808號、80年度台上字第1813號裁判意旨參照）。其特性亦係如不動產抵押權一般，著重於不動產之價值對債權之擔保性，亦係以債務人得繼續使用不動產為其特性，是自亦難以系爭房地現使用狀況多數均仍為被上訴人使用之事實，即可推論兩造間之法律關係屬於借名登記之法律關係。
㈡又依據上訴人所提出之反證，即被上訴人分別於98年6月2日
、98年8月17日、98年8月20日寫給上訴人之信函，其內容均係提及與上訴人之借貸處理及感激上訴人慨然貸款及幫助（見原審卷一第180至191頁），並提及「…過掉名下多少資產（雖然未變現），但你心知肚明不夠嗎？…」之文句，卻未言及借名之相關事實，此外更有上訴人提出兩造間就相關借款協商之協議書草稿附卷可參（見本院卷一第49至52頁），核與證人金學坪於本院準備程序中結證稱：「（問：在處理該案件過程中，江美智或其委任律師是否曾提出和解協議書？）印象中有。」、「（問：過程為何？）協議書有很多份，我記得都是對方江美智委託的律師擬的，各有委託不同律師擬的，我記不清陸續有幾份協議書了，後來沒有達成協議，對金額內容彼此都有意見，所以沒有達成和解，印象中主要是因為金額部分有爭執，其他基本上算是都有共識，主要是江美智要給楊承浩的金額無法達成共識，所以導致協議書無法簽立。」等語相符（見本院卷二第23頁反面），益徵兩造間就移轉系爭房地之原因顯非屬借名契約無疑。此外，被上訴人復無法舉證兩造間就移轉系爭房地之原因係屬借名契約之法律關係，揆諸上開說明，其以終止兩造間之借名契約為依據，主張依不當得利向上訴人請求移轉系爭房地之登記云云，即無理由。
七、次按預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判。於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力。查本件被上訴人先位之訴，經原審判決勝訴，備位之訴未受裁判，經上訴人合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，而本院認先位之訴部分無理由，已如上述，依上開說明，自應就本件備位之訴加以裁判，先予敘明。
八、又主張通謀虛偽意思表示而無效者，應就通謀虛偽之相關事實負舉證之責（最高法院27年上字第2622號判例意旨參照），本件被上訴人之備位請求，係主張兩造間就移轉系爭房地係屬通謀虛偽之意思表示，上訴人則否認兩造間就移轉系爭房地係屬通謀虛偽意思表示，稱係為擔保兩造間存在之借款債權所為之「信託的讓與擔保」，依前揭說明，自應先由被上訴人針對兩造間就移轉系爭房地之行為係屬通謀虛偽之意思表示之事實負舉證之責。經查：本件被上訴人之備位主張係以兩造間就系爭房地並非買賣關係，且無任何買賣價金之交付，卻以買賣為系爭房地之移轉原因，則依民法第87條第1項前段規定，兩造有關買賣之意思表示係屬無效云云，惟查，民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即遽以推論謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立（最高法院86年度台上字第3865號裁判意旨參照）。故而自難僅以登記之原因與實質不符，即逕以之推論當事人間之意思表示係屬於通謀虛偽而為之意思表示。此外，被上訴人亦無法舉證證明兩造間就系爭房地之移轉行為屬通謀虛偽而為意思表示，其所為之該等主張亦乏依據。
九、綜上所述，被上訴人先位依民法第179條之規定，備位依民法第87條第1項、第767條之規定，請求上訴人移轉系爭房地或塗銷系爭房地所有權之移轉登記，均無理由，不應准許。原審判命上訴人移轉系爭房地之登記自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 10 日
民事第二十三庭
審判長法 官 陳邦豪
法 官 黃雯惠法 官 朱漢寶正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 11 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。