臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第553號上 訴 人 卓秀芳訴訟代理人 郭瑋萍律師
趙培宏律師複 代理人 邱任晟律師被 上訴人 蔡福建訴訟代理人 舒正本律師複 代理人 王俊權律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年6月21日臺灣士林地方法院100年度訴字第532號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年6 月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。本件上訴人於原審主張：伊受被上訴人委任處理土地分割出售事宜，詎被上訴人拒不配合辦理分割暨履約、簽約義務，爰依兩造於民國99年1月5日簽訂委任書（下稱系爭委任書）第2條、第3條約定及民法第231條、第216條規定請求被上訴人給付委任報酬及賠償所受損害及所失利益，合計新臺幣（下同）7,192,495 元等語。嗣於本院審理時另主張：如認被上訴人已終止系爭委任書，然伊已覓得買主，被上訴人於此不利於伊之時期終止契約，伊亦得依民法第549條第2項請求損害賠償等語（見本院卷第88-89 頁），固屬訴訟標的之追加，惟核其主張均依系爭委任書所生之法律關係為據，證據得相互援用，且請求之基礎事實同一，依前開說明，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：緣被上訴人所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，面積合計約1210 坪，因望高樓段11-2地號土地面積甚大，不易出售，被上訴人與伊於99年1月5日簽訂委任書（下稱系爭委任書），委由伊以分割方式處理上揭土地出售事宜。伊已依約將望高樓段36-2、266-3地號及自望高樓段11-2 地號分割之望高樓段11-3、11-4地號等4 筆土地，出售予訴外人劉文秋及劉文進並完成分割、過戶。嗣伊就分割後望高樓段11-2地號土地（面積約972.69坪，下稱系爭土地），分別於99年3月12日、31日、同年4月30日、5月14 日覓得買主即訴外人劉文和、陳承霖、陳鄭金稊、林玉櫻、李侒錞等人，約定以每坪58,000元價格分割出售，且收受各買主所交預付價金；另伊自行購買100坪（劃分如起訴狀附表一位置圖所示9 個區塊），伊已函知被上訴人土地出售並催請配合辦理分割暨簽約、履約事宜，被上訴人尚且於99年6 月7日至伊處閱覽買主名單，然伊於99年6月9 日函催被上訴人收取買賣定金及告知簽約時間，被上訴人竟拒絕配合辦理，致伊將定金退還各買主。被上訴人故不辦理土地分割出售，應類推適用民法第101條第1項規定，視為給付委任報酬條件已成就且已屆清償期，依系爭委任書第2條及第3 條約定，被上訴人應給付伊報酬4,799,795元〔計算式：售價每坪50,000 元部分（50,000元×3﹪×（972.69坪-100坪）+售價超過每坪50,000元部分（58,000元-50,000元）×（972.69坪-100坪）÷2=1,309,035+3,490,760=4,799,795 元〕。另被上訴人拒未配合辦理系爭土地簽約、分割過戶手續，應屬給付遲延，又系爭土地嗣經法院拍定總價68,990,000元，合計每坪價格70,927元，而伊依約得以每坪47,000元購入100 坪土地，則被上訴人債務不履行致伊受有轉賣之差價利益損害達2,392,700元〔計算式：（70,927元-47,000元）×100坪=2,392,700元〕。爰依系爭委任書第2條、第3條約定及民法第231條第1項、第216條規定等法律關係，請求被上訴人給付報酬及賠償上訴人所受損害與所失利益合計7,192,495元（計算式:4,799,795元+2,392,700元=7,192,495元）等語，並聲明：被上訴人應給付上訴人7,192,495元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人
不服，聲明上訴，並為訴之追加業如前述。）並於本院上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人7,192,495 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人一再遊說居間仲介買賣伊所有新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地，並預擬系爭委任書供伊簽認，上訴人據此報告訴外人劉文秋、劉文進以每坪58,000 元購買望高樓段11-2、36-2、266-3地號土地約
200 坪，經伊同意並簽訂買賣契約，所餘系爭土地尚屬方正，易於整體出售，倘再逐次分割出售，將致地形破碎而生不利，且辦理分割及塗銷抵押權設定程序亦甚繁複，況且伊與臺北縣淡水鎮農會（現為新北市淡水區農會，下同）協議於99年12月31日前應將系爭土地全數出售以償貸款，具還款期限壓力，故伊於99年3 月底前向上訴人表示不願再以分割方式出售土地，向上訴人終止系爭委任書關係，並於99年4月2
1 日與上訴人結清其先前仲介出售土地之報酬，且伊已取回系爭土地所有權狀，於99年3 月31日自行出售系爭土地予訴外人呂俊昌。至上訴人並未覓得買主，且未與伊簽立買賣契約，無得依系爭委任書請求報酬。況且伊已於99年3 月底前合法終止委任書法律關係，伊自無辦理分割、過戶相關手續之義務，無涉債務不履行或不利於上訴人之時期終止契約之問題，上訴人不得依民法第231條第1項、第216 條規定及民法第549條第2項規定向伊請求損害賠償等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落新北市○○區○○○段○○○○○號、面積3876.68 平方公
尺即1172.6957坪，同段36-2地號、面積123.44 平方公尺即
37.34坪，以及同段266-3地號、面積0.71 平方公尺即0.214坪等3筆土地，原為被上訴人所有，於87年4 月3日設定本金最高限額4,800 萬元之抵押權予淡水鎮農會，共同擔保被上訴人所負之借貸等債務。
㈡被上訴人於99年1月5日與上訴人簽立系爭委任書，約定上訴人介紹出售第(一)項土地等權利義務事項，主要約款如下：
⒈第2 條：「本人（即指被上訴人）委任卓秀芳介紹本人所有
如上土地出售（分割出售），出售底價為每坪新臺幣5 萬元正，若以底價出售，本人同意支付報酬3%…；若有超過底價之售價，則超額部分之買賣價金，本人同意另支付一半予受委任人…。」⒉第3 條：「假設卓秀芳擬購買100 坪，本人為感謝其整合土
地出售之用心，特以每坪4萬7,000元正賣予卓秀芳，付款方式另議…。」⒊第4 條：「所有出售之土地，本人同意負擔過戶代書費一半
，分割費用由本人負擔。」⒋第5 條：「本委任書簽立之同時，本人不再書面授權他人，
若有因整合出售土地之過程衍生其他仲介或他人意欲涉入本案出售，本人同意全交由卓秀芳處理，不再為其他授權…。」⒌第8 條：「特別約定：若所有權本人出售則排除以上條款，
即所有權人有權於受託人出售完罄之前自行出售予受託人不相關之人，以上條款係指第5條。」㈢被上訴人經由上訴人仲介，將坐落新北市○○區○○○段○○
○○○號土地所分割出同段11-3及11-4地號、面積合計661.16平方公尺即200坪之土地，以及同段36-2、266-3地號土地，以每坪5萬8,000元之價格出售予訴外人劉文秋及劉文進，被上訴人於99年1月7日收受劉文秋交付之40萬元定金支票，雙方於99年1 月19日簽定不動產買賣契約書，嗣已完成所有權移轉登記。
㈣被上訴人於99年3月25日與淡水區農會簽訂協議書，依第2條
約定，被上訴人應於99年12月31日以前將分割後新北市○○區○○○段○○○○○號（面積3,215.52平方公尺即972.6948坪）土地出售，以買賣價金之85折償還貸款，否則淡水區農會即依原積欠金額進行追訴。
㈤被上訴人於99年4 月21日給付上訴人介紹出售第(三)項土地之報酬130萬6,525元。
㈥上訴人先後致函被上訴人，請被上訴人辦理簽約事宜，時序要旨如下：
⒈99年4月12日發函催告被上訴人就劉文和認購系爭土地100坪
面積，配合辦理簽約事宜，被上訴人於同年月14日收受。⒉99年5月11日發函催告被上訴人就4名買主及上訴人認購系爭
土地，配合辦理分割暨履行約定事宜，被上訴人於翌日收受之。
⒊99年5 月26日發函通知被上訴人系爭土地已全部出售，催告
被上訴人配合辦理分割暨履行約定事宜，被上訴人於翌日收受之。
⒋99年5 月28日及同年6月9日先後發函催告被上訴人前往收取
上訴人代收之定金並告知簽約時間，被上訴人分別於同年5月31日、6月10日收受之。
㈦系爭土地經淡水區農會聲請為強制執行，由原法院100 年度
司執字第1731號強制執行事件受理，並於100年6月21日以總價6,899萬元拍定在案。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：兩造簽立系爭委任書成立委任關係，惟被上訴人故未配合辦理系爭土地分割出售事宜，伊依系爭委任書第2條、第3條約定及民法第231條、第216條規定，請求被上訴人給付報酬及所受損害、所失利益合計7,192,495 元；縱被上訴人業已終止系爭委任關係，伊亦得依民法第549條第2項規定請求損害賠償云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠兩造簽訂系爭委任書係成立委任關係或居間關係？㈡系爭委任書之法律關係是否業經被上訴人於99年3 月間合法終止？㈢上訴人依系爭委任書第2條、第3條約定及債務不履行法律關係，請求被上訴人給付報酬及所受損害、所失利益共計7,192,495 元，有無理由？㈣上訴人依民法第549條第2項規定請求損害賠償，有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於兩造簽訂系爭委任書係成立委任關係或居間關係之爭點：
⒈按稱居間者，謂當事人約定，一方為他人報告訂約之機會或
為訂約媒介，他人給付報酬之契約；居間人，以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬。民法第565條、第568條第1項分別有明文規定。又民法第565條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時，應許其請求。至於居間行為就令自始限於媒介居間，而僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付（最高法院52年台上字第2675號判例意旨參照）。次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第528 條亦有明文規定。再按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意（最高法院86年度台上字2969號判決意旨參照）。末按於契約自由之原則下，當事人所訂立之契約，並不以法定之典型契約為限，其因契約內含有多種契約之實質而構成混合契約或多種契約相互結合成為聯結契約之情形亦所多有。又混合契約係以二個以上有名契約應有之內容合併為其內容之單一契約，兩者有不可分割之關係，而契約之聯立，係為數個契約便宜上互相結合，兩者並無不可分割之關係，自有顯著區別。（最高法院80年度台上字第2276號判決、77年度台上字第1286號判決意旨參照）。準此，混合契約係由典型契約構成分子與其他構成分子混合而成單一之債權契約，若契約係複數，而於數契約間具有結合關係者，則為契約之聯立關係。
⒉查坐落新北市○○區○○○段○○○○○號、面積3876.68 平方
公尺即1172.6957坪，同段36-2地號、面積123.44 平方公尺即37.34坪，以及同段266-3地號、面積0.71平方公尺即0.214坪等3筆土地，原為被上訴人所有，其於99年1月5日與上訴人簽立系爭委任書，約定上訴人介紹出售上開土地等相關權義事項，此有土地登記謄本（見原審卷第12-15 頁）、系爭委任書（見原審卷第11頁）可稽，且為兩造所不爭。
⒊上訴人主張：伊受被上訴人委任處理土地整合銷售事宜，且
於被上訴人授權範圍內，伊得依其專業為被上訴人決定系爭土地銷售方式（分割銷售），並處理銷售相關事宜，如銷售價額、複委任事務等，並有代收款項之權，且系爭委任書既定名「委任」，被上訴人並於立委任書人欄簽名，委任書內之文字均以委任作為清楚之意思表示，足見兩造間係成立委任契約關係等語。被上訴人則辯稱：其受上訴人遊說居間仲介買賣土地，始於上訴人預擬之系爭委任書上簽認，系爭委任書第2 條業已約定伊委任上訴人介紹土地出售，並約定於土地出售時依出售價格計算給付報酬金額，足見系爭委任書應為居間性質等語。查：
①系爭委任書第2 條約定：「本人（即被上訴人）委任卓秀芳
（即上訴人）介紹本人所有如上土地出售（分割出售），出售底價為每坪新臺幣5 萬元正，若以底價出售，本人同意支付報酬3%…；若有超過底價之售價，則超額部分之買賣價金，本人同意另支付一半予受委任人…。」固載明上訴人就被上訴人之土地為介紹出售之旨，核與前揭民法第565 條規定及最高法院52年台上字第2675號判例意旨所示，具有訂約之媒介居間契約內容相符。
②又系爭委任書第4 條另約定：「所有出售之土地，本人（按
即被上訴人）同意負擔過戶代書費一半，分割費用由本人負擔。」、第5 條約定：「本委任書簽立之同時，本人不再書面授權他人，若有因整合出售土地之過程衍生其他仲介或他人意欲涉入本案出售，本人同意全交由卓秀芳處理，不再為其他授權…但受任人之複代理人或其他有意介入本專案出售之介紹者，其報酬全由受任人全權處理。」、第7 條約定：
「本委任書為全權委任，受託人有代收所有款項之權。」顯就土地分割方式、辦理相關過戶、分割手續及款項代收等事務，載明委由上訴人處理之旨，亦符民法第528 條規定之委任契約內容。
③綜此，揆諸前揭說明，系爭委任書乃以二個以上有名契約應
有之內容合併為其內容之單一契約，實兼具居間及委任性質之混合契約，先予敘明。
㈡關於被上訴人是否於99年3 月間合法終止系爭委任書之法律關係之爭點：
⒈按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。民法第549 條
第1 項定有明文。又民法債編第二章第十二節未就居間契約之終止另為規定，再參酌民法第529 條所定：關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定，因系爭委任書之法律關係既兼有居間及委任契約之性質，業如前述，則系爭委任書之終止，得適用民法第549條之規定，得隨時終止。
⒉被上訴人辯稱：其同意出售予劉文秋、劉文進且簽訂買賣契
約後，因與淡水農會協議，必於99年12月31日前將系爭土地出售清償貸款，具清償期限壓力，倘上訴人後續對於系爭土地仍以分割出售，在辦理分割及塗銷抵押權設定程序上甚為繁複不便，不利於清償貸款，故取回系爭土地所有權狀，並於99年3 月底向上訴人表示不願再以分割方式出售土地而為終止系爭委任書之關係，並於99年4 月21日結清給付上訴人先前仲介出售土地之報酬1,306,525 元等語，業據其提出收據（見原審卷第55頁）、協議書（見原審卷第57頁）、不動產買賣契約書（見原審卷第54頁正、反面）及系爭土地所有權狀影本（本院卷第222頁）為證。經查：
①被上訴人原所有坐落新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○
○○○○號土地，於87年4月3日設定本金最高限額4,800萬元之抵押權予淡水鎮農會，共同擔保被上訴人所負之借貸債務，此有土地登記謄本（原審卷第12-15 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，已如前述。又參酌被上訴人與淡水區農會於99年3 月25日簽訂協議書記載略以：「…關於乙方（按即被上訴人）就具所有坐○○○鎮○○○段11-2、36-2、266-3 地號之三筆土地申請撤封暨同意分割及還款乙案…協議約定如下…由於乙方日前已出售該土地計237.55坪，甲方（按即淡水區農會）同意分割，…甲方同意乙方應將剩餘土地於99年12月31日前出售，並以買賣價金之85折（但不得低於每坪肆萬貳仟元整）償還貸款後准予塗銷抵押權，若未於協議期限內償還貸款，本會得恢復原積欠金額，並重新訴追。」等語觀之，可見被上訴人遵期於99年12月31日前將系爭土地全數售出，即得以買賣價金之85折償還貸款並塗銷抵押權，若未履行，優惠盡失，甚屬不利，是被上訴人辯稱：伊出售系爭土地倍感期限壓力等語，尚非無據。
②又參酌系爭土地面積尚有約972.69坪，倘以100 坪為單位分
割出售，將需另覓買主9 位之多，倘未能全數售出，剩下之土地勢必因分割之故而成畸零地，更礙售出之可能，再加計陸續辦理土地分割及塗銷抵押權登記等時程，能否於9 個月內全數辦畢，難謂無所疑慮，則被上訴人辯稱：淡水區農會在99年3 月25日要求於年底一定要還清，故伊要求上訴人要
900 多坪整筆出售，不得再分割出售，以免延誤清償債務，自符常情，堪予採信。
③再觀諸上訴人於99年4月12日致被上訴人之函文述及：「…
本人覓得買主劉文和，並一再請求台端出面配合簽約，詎台端竟以不願出售100 坪為由，置本人信用權益於不顧…」等語（見原審卷第88-89 頁），可見被上訴人確向上訴人表示不願再以100 坪為單位陸續分割出售系爭土地之意旨，否則上訴人豈會於致被上訴人函文為此內容之表示，則被上訴人辯稱：已向上訴人表示不願以100 坪為單位逐次分割出售系爭土地等語，應非子虛烏有。
④另佐以被上訴人早於99年3 月22日即向上訴人索回系爭土地
權狀（見本院卷第222頁），不再令其保管，尚且於99年4月21日即支付上訴人有關先前已完成分割出售土地部分之仲介費1,306,525元（見原審卷第55 頁）等情，衡諸一般經驗法則以觀，倘上訴人尚須依系爭委任書受託繼續分割出售系爭土地，基於上訴人依約負有辦理土地分割、過戶事務之責，被上訴人當無先行取回權狀徒增日後辦理後續相關手續不便之理，則被上訴人辯稱：伊先行取回系爭土地所有權狀之舉，乃不願上訴人再以分割方式出售系爭土地，尚非無據。再者，報酬之結算，一般而言，大多待契約全部履行完畢再為整體結算即可，倘若上訴人尚須履行系爭委任書之出售義務，兩造又豈須先行結清部分完成之報酬，此舉亦與一般常情不符，是被上訴人提前取回土地權狀，且先行結算之行止，益證被上訴人辯稱：其已無意繼續履行系爭委任書，且於99年3 月底前即向上訴人為終止系爭委任書法律關係等語，應堪信採。
⒊雖上訴人主張：被上訴人於99年6月7日仍前往上訴人處所索
取買受人名單，足見被上訴人並未終止系爭委任書契約云云。查上訴人雖陸續於99年5月11日、99年5月28日寄發存證信函予被上訴人，通知已覓得買主，並請被上訴人前來訂約並收取代收價金（見原審卷第91-94 頁）之旨，然依上訴人99年6月9日函覆被上訴人函文（見原審卷第95-96 頁）所載「…又台端於6月7日前來索取承買人名單，本人皆已告知，台端要求取回名單再做打算，欲不願簽收;台端諸多行為反覆再三…」等語觀之，足見被上訴人雖於99年6月7日前至上訴人處了解買主名單一事，但拒絕簽收，尚且要求取回名單再做打算，衡諸常情，兩造既簽訂系爭委任書，上訴人若已覓得買主，被上訴人清償貸款有望，被上訴人理應從速辦分割、過戶事宜，又豈會仍持觀望保留態度，未即配合辦理，而僅要求取得名單再做打算之可能，則被上訴人謂：已向上訴人表示終止委任書之關係，並不願再允其分割出售系爭土地等語，尚非全然無據。況且系爭土地於99年6月7日即因上訴人之聲請，業經原審法院為假扣押登記（見本院卷第85頁），是被上訴人或為了解系爭土地遭假扣押一事而前往上訴人處探詢，亦合情理，則被上訴人辯稱：因系爭土地斯時方經上訴人聲請辦理假扣押登記，伊始前往了解，且順道前往確認有無上訴人所稱覓得買受人之事實等語，應堪可採。是上訴人徒以被上訴人於99年6月7日曾至上訴人處欲觀看買主名單之行止，遽謂兩造間系爭委任書法律關係仍屬存在，難認可採。
⒋至上訴人謂：依淡水區農會99年6 月22日函文（見原審卷第
58頁）所載，係就被上訴人申請擔保物分割及還款之事為答覆，可見被上訴人辯稱欲整筆出售系爭土地等語係屬不實云云。惟查，該函文主旨雖記載「覆台端申請擔保物分割及還款事，如說明，請查照。」，然依該函文說明欄所示，未有提及被上訴人申請擔保物分割出售之情，又說明第點記載：「今第三人已經尋得購買本會擔保物之買主，請台端依協議書出售擔保物以償還貸款。」，而該函所稱「第三人」即指上訴人，再參照上訴人於99年6月9日函請被上訴人儘速履約之函文，其副本併送淡水區農會（見原審卷第95頁），可見淡水區農會已知該情，並以此函文催請被上訴人應依上訴人所請分割出售系爭土地，惟被上訴人對該函文未予回覆（見本院卷第220頁），況且被上訴人與淡水區農會間99年3月25日簽訂之協議書第點僅約定：淡水區農會同意被上訴人將剩餘土地（即指系爭土地）於99年12月31日前出售，並以買賣價金之85折償還貸款後准予塗銷抵押權等情，並未載明被上訴人有允諾以分割方式出售意旨，縱淡水區農會以該函文催請被上訴人儘速依99年3 月25日協議書償還貸款，亦無涉被上訴人應以分割方式出售土地之義務，尚難逕謂被上訴人陳稱欲整筆出售系爭土地等語，有何不實之處。
⒌又上訴人主張：倘被上訴人於99年3 月22日即表明終止意旨
，伊豈可能於99年3 月25日擔任被上訴人與淡水區農會間協議書之見證人之理云云。惟查，上開協議書第1 條係約明淡水區農會就被上訴人已分割出售之237.55坪土地，同意就該部分土地價款代償抵押債務並准予塗銷該土地抵押權之旨，而兩造均不爭執上訴人尚應負責尋找代書辦理出售土地分割過戶事宜（見本院卷第220頁反面-221 頁），縱被上訴人於99年3 月22日取回土地所有權狀時即已明表不欲上訴人就系爭土地為分割出售之意，然上訴人就其已完成分割出售之23
7.55坪土地（即出售予劉文秋、劉文進者）部分，仍須土地抵押債權人即淡水區農會同意分割，並於買受人繳付價金代償抵押債務後，准予塗銷該部分土地之抵押權登記，此乃上訴人依系爭委任書約定應履行後續之相關事務，是上訴人為履行該等義務，擔任該協議書之見證人，尚與常情相符，上訴人所述，尚非可採。
⒍綜此，被上訴人既於99年3 月22日取回系爭土地所有權狀，
並表明不再委由上訴人以分割方式出售系爭土地，自有終止系爭委任書之意，況且兩造於99年4 月21日結清上訴人已完成工作之報酬款項，是被上訴人辯稱：兩造間系爭委任書之法律關係業於99年3月底前終止等語，堪予認定。
㈢關於上訴人請求被上訴人給付報酬及所受損害、所失利益有無理由之爭點：
⒈上訴人雖主張：其已覓得系爭土地之買受人劉文和、陳承霖
、陳鄭金梯、林玉櫻、李侒錞等人，渠等同意以每坪58,000元之價格為購買，再加計伊欲購買之100 坪土地，伊已將系爭土地悉數售出云云。惟查：
①依上訴人主張以觀（見本院卷第207-214 頁），劉文和、陳
承霖係分別於99年3月12日、99年3月31日覓得，另陳鄭金梯、林玉櫻、李侒錞係於99年4月30日、99年5月14日覓得，然系爭委任書已於99年3 月底經被上訴人合法終止，已如前述，則除買受人劉文和、陳承霖部分外，其餘之買受人係於系爭委任書終止後始覓得，上訴人自無得依系爭委任書約定請求此部分報酬之餘地。
②又參酌上訴人於99年4 月12日致被上訴人函文中亦僅提及覓
得買主劉文和1 人，未見提及買主陳承霖部分，倘上訴人確於99年3 月31日覓得買主陳承霖，又豈會不於該函文中論及之理。再審酌上訴人於99年5月28日向原法院、99年8月26日向臺灣臺北地方法院，對被上訴人聲請假扣押僅主張：於99年1月間介紹3位承買人，除2位已完成分割移轉登記外，另1位延後簽約，迄仍備好現金尚在等待(見本院卷第185-187、229-231頁)等語觀之，倘若上訴人於99年3月12日至99年5月14日止業已覓得前揭5位買受人，且自99年3月22日起至99年
6 月30日止陸續收受各買受人所交付之預付價金（見原審卷第 80-87頁之支票、收據所載），衡諸常情，上訴人又豈會於99年5月28日、99年8月26日具狀聲請假扣押時竟隻字未提，僅泛稱另1 位延後簽約之可能，由此可見上訴人主張於99年5月14日止已覓得5位買受人云云，均非無疑，難認可採。
③再者，被上訴人經由上訴人仲介，將坐落新北市○○區○○
○段○○○○○號土地所分割出同段11-3及11-4地號、面積合計
661.16平方公尺即200坪之土地，以及同段36-2、266-3地號土地，以每坪5萬8,000元之價格出售予訴外人劉文秋及劉文進，被上訴人於99年1月7日收受劉文秋交付之40萬元定金支票，雙方於99年1 月19日簽定不動產買賣契約書，嗣完成所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執，已如前述，由此可知，倘上訴人已覓得買主，依循先前之作業模式，自當先交付訂金予被上訴人簽收，雙方再洽訂簽約日期，嗣再完成過戶手續。況且上訴人早於99年4 月12日致被上訴人之函文中即已敘明「詎台端竟以不願出售100 坪為由，置本人信用於不顧，函此通知台端於99年4 月15日前履約…」等語，且被上訴人始終未遵期配合辦理，可見上訴人斯時已知被上訴人拒絕簽收定金及簽訂買賣契約之情，然上訴人未得被上訴人之首肯，竟擅自且迅速於2 個月間陸續收受各買主交付之預付款，其中劉文和為585萬元、陳承霖為100萬元、陳鄭金梯為20萬元、林玉櫻為670 萬元、李侒錞為80萬元，合計金額高達1,455萬元（見原審卷第80-87頁，計算式:585萬元+100萬元+20萬元+670萬元+80萬元=1,455萬元），甚且各買主於未取得出賣人即被上訴人具體承諾或簽約，且未有任何擔保之情形下，竟毫無保留快速支付此高額款項予上訴人收執，實與一般事理常情有違，則前開5 人是否確為系爭土地之買受人，其所交付之款項，是否確為購買系爭土地之價金，難謂無疑。
④況且上訴人所提買主劉文和交付價金共計585萬元之5張支票
，均為彰化銀行開立予訴外人劉水蓮之票據，其中45萬元及18萬元者，發票日為99年3月22日，另44萬元、58萬元及420萬元者，發票日期為99年4月16日（見原審卷第81-82頁），然該5張支票均於99年7月27日存入訴外人展信企業管理顧問有限公司（下稱展信公司）於合作金庫銀行帳戶內，且於99年8 月20日悉數經轉帳支出，此有彰化商業銀行吉成分行函、展信公司存摺影本、合作金庫商業銀行松山分行檢附展信公司之帳戶交易明細表（見本院卷第102、137、144 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，可見上訴人非但未將該等支票交予被上訴人作為買受系爭土地之訂金或價款，尚且擅自於99年7 月27日存入展信公司帳戶逕為使用，衡情，尚難認該等支票確為劉文和用以支付購買系爭土地之訂金或價款。再審酌劉文和於原審證稱：我只知道定金給付45萬元，我還付了18萬元以及1張522萬元的票等語（見原審卷第136頁），核與上訴人主張收取劉文和交付價金522萬元係99年4月16日其母劉水蓮開立之即期支票3紙（票面金額分別為420萬元、44萬元及58萬元，合計522 萬元）不符，尚且劉文和對於上開3 紙支票是否即為其所交付上訴人之款項證稱不知道、不復記憶等語（見原審卷第137 頁），倘若此票款確為劉文和為購買系爭土地所交付，其金額高達數百萬元，非屬小數，劉文和豈會印象如此模糊不清，令人匪夷所思，則劉文和是否確有購買土地，自屬有疑。從而，上訴人主張：已於99年3月12日已覓得買主劉文和，並已收取買賣價金達585萬元云云，尚非可採。
⑤綜上，上訴人主張：其已覓得系爭土地之買受人劉文和、陳
承霖、陳鄭金梯、林玉櫻、李侒錞等人，並將系爭土地以每坪58,000元之價格出售云云，難認真實可採。
⒉又按契約有預約與本約之分，兩者異其性質及效力，預約權
利人僅得請求對方履行訂立本約之義務，不得逕依預定之本約內容請求履行，又買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號判例意旨參照）。經查，依系爭委任書第3 條所載「假設卓秀芳擬購買
100 坪，本人為感謝其整合土地出售之用心，特以每坪費用（即以每坪47,000元正）賣予卓秀芳，付款方式另議…」固約定上訴人得以每坪47,000 元購買系爭土地100坪無訛，惟其用語既使用「假設卓秀芳擬購買100 坪」，可見係假設上訴人有購買意願，僅先就土地面積100 坪及單坪售價47,000元預為擬訂，其餘如付款方式、交付移轉期間等契約必要事項，付之闕如，尚須另行議定，揆諸前揭判例意旨，堪認系爭委任書第3 條所定，自屬預約性質，僅得作為將來簽訂本約之張本，尚難遽認兩造已成立買賣本約，兩造間既未成立系爭土地之買賣契約關係，則被上訴人自無依約辦理分割及過戶登記系爭土地100 坪予上訴人之義務，並則上訴人據此主張：被上訴人拒配合辦理分割、過戶事宜，屬遲延給付之債務不履行，依民法第231條第1 項及第216條規定，被上訴人應賠償伊所受損害及所失利益，即伊依約得以47,000元購買100 坪土地，而系爭土地因法院執行拍定總價68,990,000元計算，每坪價格70,927元，伊受有轉賣之差價利益2,392,700元〔計算式：（70,927元-47,000元）×100坪=2,392,700元〕云云，即非有據。
⒊承上，系爭委任書已於99年3 月底經被上訴人合法終止，況
且上訴人主張其已覓得系爭土地之買受人劉文和、陳承霖、陳鄭金梯、林玉櫻、李侒錞，已將系爭土地以每坪58,000元之價格出售等情，未可採信，尚且被上訴人不負分割移轉系爭土地100 坪予上訴人之義務，均如前述，則上訴人不得依系爭委任書約定請求計算給付報酬，且被上訴人未配合辦理分割、過戶等事宜，亦無涉給付遲延或債務不履行之問題。從而，上訴人依系爭委任書第2條、第3條約定、債務不履行法律關係及民法第231條第1 項及第216條規定，請求被上訴人給付報酬及所受損害、所失利益共計7,192,495 元，自屬無據，難認有理。
㈣關於上訴人依民法第549條第2項規定請求損害賠償，有無理由之爭點：
⒈按當事人之一方，於不利於他方之時期終止契約者，應負損
害賠償責任。但因非可歸責於該當事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限。民法第549條第2項定有明文。又委任契約依民法第549條第1項規定，不論有無報酬，或有無正當理由，均得隨時終止。上訴人等之被繼承人對被上訴人終止委任契約，無論於何時為之，均不能謂被上訴人原可獲得若干之報酬，因終止契約致未能獲得，係受損害。同法條第二項規定：「於不利於他方之時期終止契約者，應負損害賠償責任」其所謂損害，係指不於此時終止，他方即可不受該項損害而言，非指當事人間原先約定之報酬（最高法院62年台上字第1536號判例意旨參照）。上訴人雖主張：縱認系爭委任書經被上訴人終止，被上訴人係於不利於伊之時期終止契約，應依民法第549條第2項規定負賠償之責，此包括所受損害及所失利益，而所受損害即指依契約可請求之報酬云云。惟揆諸前揭說明，民法第549條第2項規定所稱之損害，並非依原契約所得取得之報酬，則上訴人遽主張其所未能取得之報酬即為損害云云，尚非可採。況且被上訴人於99年3 月底即終止系爭委任書之關係，斯時，上訴人尚且未能證明確已覓得買主且已收受價金等情，亦如前述，尚難認被上訴人有於不利於上訴人之時期終止契約，則上訴人據此主張被上訴人應負賠償之責，自屬無據。
⒉上訴人另主張：縱認系爭委任書係居間性質，依誠信原則，
仍應支付報酬云云，固以最高法院84年度台上字第2925號判決意旨揭示：「媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬。但媒介居間人倘已媒介就緒，而委託人故意拒絕訂約，依誠信原則，仍應支付報酬。」為據。惟查，被上訴人不欲採分割方式出售系爭土地而終止系爭委任書關係，況且上訴人主張已覓得系爭土地買受人，是否為真，尚屬存疑，均如前述，自難認被上訴人有於上訴人媒介就緒後故意拒絕訂約之情，是上訴人據以請求支付報酬，亦乏其據。
五、綜上所述，上訴人依系爭委任書第2條、第3條約定及民法第231條第1項、第216 條規定之法律關係，請求被上訴人應給付7,192,495 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人於本院追加依民法第549條第2項規定請求部分，亦屬無理，併予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 黃國益法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。