臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第575號上 訴 人 原創能源股份有限公司兼 法 定代 理 人 黃偉哲上 訴 人 胡欣傑共 同訴訟代理人 胥博懷律師
陳潼彬律師複 代理 人 劉懿嫻律師被 上訴 人 陳芊華
吳君右共 同訴訟代理人 吳啟玄律師
彭若鈞律師上列當事人間請求返還股款事件，上訴人對於中華民國102年5月16日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第727號第一審判決提起上訴，本院於103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人陳芊華負擔三分之二；被上訴人吳君右負擔三分之一。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人原創能源股份有限公司（下稱原創公司）於民國（下
同）100年8月16日召開董事會，決議發行新股166萬股，依經濟部函示見解，原創公司全體員工得認購之總股數僅16.6萬股。伊等均係原創公司之員工，陳芊華於100年8月19日認購40.5萬股，吳君右亦於同年8月19日及26日合計認購24萬股，均已超出公司法第267條第1項所規定公司發行新股時員工得以認購之成數；原創公司又未備置認股書，違反公司法第274條第1項之規定，依民法第71條規定，均為無效，爰先位依民法第113條及第179條之法律關係，請求原創公司返還伊等所繳納之股款本息。
㈡縱該認股行為非屬無效，原創公司由上訴人黃偉哲、胡欣傑
共同負責向伊等員工宣導發行新股事宜，允諾該等新股將印製股票先存放於公司，一經伊等請求，公司即將股票交付伊等自由買賣，不設持有時間之限制，原創公司自負有交付股票予伊等之義務。惟該公司始終未交付股票予伊等，嗣經催告未獲置理，伊等以起訴狀繕本之送達，為解除伊等與原創公司間認股契約之意思表示，爰備位依民法第259條第2款之規定，請求原創公司返還伊等所交付之股款及利息。
㈢黃偉哲、胡欣傑明知其他員工已認足原創公司發行新股中員
工得認購之16.6萬股，仍故意隱匿，共同違法詐欺伊等認購新股，顯係以背於善良風俗之方法，造成伊等受有股款之損害，爰依民法第184條第1項後段、第185條侵權行為之法律關係，請求黃偉傑、胡欣傑連帶賠償伊等所受之損害。
㈣聲明：
⒈原創公司應給付陳芊華4,050,000元，及自100年8月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉原創公司應給付吳君右2,400,000元，及自100年8月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒊黃偉哲、胡欣傑應連帶給付陳芊華4,050,000元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起（即101年6月8日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋黃偉哲、胡欣傑應連帶給付吳君右2,400,000元，及自起
訴狀繕本送達之翌日起（即101年6月8日起）至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒌原創公司、黃偉哲、胡欣傑一方依前開第1項、第3項聲明
，向陳芊華給付者，其他上訴人於給付範圍內免給付責任。
⒍原創公司、黃偉哲、胡欣傑一方依前開第2項、第4項聲明
，向吳君右給付者，其他上訴人於給付範圍內免給付責任。
⒎願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠公司法第267條所謂保留發行新股總數百分之十至十五之股
份由公司員工承購，係指公司於發行新股時，提供員工於此範圍內最優先認購，其餘部分再由原股東分認，如保留成數超過15％，則不論原股東是否放棄優先認購權，員工於此範圍內均不得主張優先認購，否則無異侵害原股東之優先認購權，反之，原股東放棄認購權，給予員工分認，即無不可，本件被上訴人係於原股東放棄認購權後，原創公司協議認購之特定人認股，其認股程序未違反公司法第267條之規定 ；公司法第273條、第274條第1項等備置認股書之規定， 僅適用於公開發行公司，原創能源公司非公開發行公司，應無適用之餘地。
㈡非公開發行公司資本未達主管機關一定數額者（實收資本額
5億元），欲發行股票必須於章程中載明，原創公司當時實收資本額僅5,210萬元，未達主管機關所規定之數額，無發行股票之義務；被上訴人繳納股款，原創公司將新股過戶，其股份轉讓即已生效，被上訴人不得以未取得股票為由，主張解除契約；又，參與公司之認股係評估自身經濟能力、風險承受能力與被投資公司之前景後所為之投資行為，不因投資人係員工或特定人身分而影響其投資意願，且員工或特定人身分認股在法律上之權利義務並無差異，被上訴人基於其自由意願認購本次公司發行之新股，亦無因其係特定身份認股受有任何不利益，被上訴人不得以其不知認股身分為由，解除本件認股契約。
㈢黃偉哲與胡欣傑向被上訴人宣導公司發行新股時，未承諾公
司將印製股票，且認股（投資）契約之目的在於取得公司股份，以享有股東權利，並非以持有股票為目的，股票之性質僅為證權證券，有無發行均不影響股東權之行使與轉讓，被上訴人主張黃偉哲與胡欣傑向其宣導公司將印製股票，一經被上訴人請求即應交付股票，卻未交付，顯有侵權行為之情形，並無理由。
三、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠原創公司應給付陳芊華405萬元，及自100年8月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈡原創公司應給付吳君右240萬元，及自100年8月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈢黃偉哲、胡欣傑應連帶給付陳芊華405萬元，及自101年6月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈣黃偉哲、胡欣傑應連帶給付吳君右240萬元，及自101年6月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
㈤原創公司、黃偉哲、胡欣傑一方依前開第1項、第3項聲明，向陳芊華給付者，其他上訴人於給付範圍內免給付責任。
㈥原創公司、黃偉哲、胡欣傑一方依前開第2項、第4項聲明，向吳君右給付者，其他上訴人於給付範圍內免給付責任。
㈦本判決第1項、第3項於陳芊華各以135萬元為上訴人供擔保
後，得假執行。但上訴人如各以405萬元為陳芊華預供擔保，得免為假執行。
㈧本判決第2項、第4項於吳君右各以80萬元為上訴人供擔保後
，得假執行。但上訴人如各以240萬元為吳君右預供擔保，得免為假執行。
上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第85-86頁反面）：㈠原創公司於100年8月16日召開董事會，決議擬增資發行新股
計16,600,000元整，分166萬股，每股金額l0元，發行之新股除保留百分之十由員工承購外，其餘由原股東按照原持有股份比例認股，繳款期限自100年8月17日至100年9月19日止，逾期未認股者，視為棄權。本公司股東、員工若有認購不足或放棄認購之股份，由董事會授權董事長洽特定人認購，股款限於100年9月19日前繳足，並定100年9月19日為基準日。
㈡原創公司保留百分之10新股16.6萬股由員工承購部分，業於100年8月18日由被上訴人以外之員工全數認足。
㈢原創公司發行新股係由公司創辦人兼執行長黃偉哲，及公司創辦人兼營運長胡欣傑共同負責。
㈣陳芊華於100年8月19日僅係原創公司之員工非股東， 於100
年8月19日繳納405萬元股款，認購原創公司該次發行新股40.5萬股；吳君右於同年8月19日及26日分別繳納150萬元及90萬元，合計240萬元股款，認購該次發行新股之24萬股。㈤原創公司於100年8月19日實收資本額僅5,210萬元，未達主
管機關所規定公告實收資本額達5億元以上應發行股票之數額，故原創公司並無發行股票之義務，事實上亦從未發行股票。
㈥陳芊華於101年2月24日以台北57支郵局第79號存證信函催告
原創公司於文到15日依約交付股票，原創公司於數日後收受；於101年4月17日以台北57支郵局第164號存證信函催告原創公司應於101年4月23日依約交付股票，並告知逾期將解除契約，原創公司於數日後收受。
㈦吳君右於101年4月17日以台北57支郵局第163號存證信函催
告原創公司應於101年4月23日依約交付股票，原創公司於數日後收受；於101年5月4日以台北57支郵局第201號存證信函，催告原創公司應於101年5月10日依約交付股票，並告知逾期將解除契約，原創公司於數日後收受。
五、被上訴人主張其等認股行為因原創公司違反公司法第267條、第274條規定而無效，原創公司應返其等所交付之股款；原創公司未交付股票，其等解除契約後，原創公司應依民法第259條規定返還股款本息；黃偉哲、胡欣傑明知原創公司發行新股所保留之員工股已認足，竟仍故意隱匿，繼續共同違法詐騙其等認購新股，顯係以背於善良風俗之方法加損害於其等，應依民法第184條第1項後段，負損害賠償責任云云；上訴人則執前詞置辯。分述如下：
㈠被上訴人本件認股行為是否因原創公司違反公司法第267條
規定而無效？⒈按公司發行新股時，除經目的事業中央主管機關專案核定
者外，應保留發行新股總數百分之十至十五之股份由公司員工承購。公司發行新股時，除依前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由特定人認購，公司法第267條第1項、第3項分別定有明文。是：
⑴公司員工依公司法第267條第1項規定，對公司為通常發
行新股總數百分之10至15之股份，有新股認購權；公司原有股東依公司法第267條第3項規定，就依法保留發行新股總數百分之10至15以外之股份，有新股認購權。
⑵此規定分別係公司員工、原有股東依法享有之「權利」
，是否行使新股認購權認購新股，員工、原有股東自有抉擇，公司不得強制員工或股東認購新股。員工、原有股東聲明拋棄新股認購權者，自非法所不許。公司如欲早日獲知股東是否行使新股認購權，則「應」公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利。原股東喪失其新股認購權後，公司得將該原有股東未認購者，公開發行或洽由特定人認購。
⑶公司員工、原有股東之新股認購權，互為消長，公司保
留員工之新股認股成數，只需在新股總數百分之10至15，即符合公司法之規定，公司員工不得以員工之新股保留成數僅百分之10至15，原有股東之新股認購權數高達新股總數百分之90至85為由，主張其新股認購權受有損害。公司保留員工之新股認購股數「不足」法定成數時，固屬侵害員工之新股認購權，惟公司保留之員工新股認購股數「高」於法定成數時，其受侵害者係原有股東之新股認股權，且該新股認購權係「權利」，是否行使新股認購權認購新股，員工自有抉擇，員工殊無單以公司保留之員工認購股數高於法定成數為由，再主張其新股認購權受侵害之餘地。
⑷公司未踐行「應」公告及通知原有股東認購新股之程序
，逕將除依法保留由員工承購部分以外之新股，公開發行或洽由特定人認購，其受侵害者仍係原有股東之新股認股權，而該認購權受損之損害，責由違反規定之人負損害賠償之責，即為已足，且為保護交易安全，尚無任令該已認購完成之認股行為為當然無效之必要。如公司就原股東其餘未認購之新股，逕洽員工為特定人協議認購時，該員工（特定人）認購之新股，源自原股東新股認購權之成數範圍，要與員工行使新股認購權所認購之新股，源自員工新股認購權之成數部分有別，不可僅憑認購新股之人均具員工身分，即認該次所有員工認購之新股，均應計入公司法第267條第1項公司應保留員工新股認購成數之範圍。
⑸公司法有關員工、原有股東新股認購權之規定，僅係令
員工、原有股東有較他人優先認購新股之「地位」而已，認股人與公司間之法律關係悉依其等所認購新股之性質而定。前述員工為特定人認購原股東其餘未認購之新股，與員工行使新股認購權所認購之新股，其認股程序或有不同，但所認購之新股性質相同時，其權利義務自屬相同，併予敘明。
⒉被上訴人主張：原創公司於100年8月16日召開董事會，決
議增資發行新股之166萬股，每股金額l0元， 發行之新股除保留百分之十由員工承購外，其餘由原股東按照原持有股份比例認股，繳款期限自100年8月17日至100年9月19日止，逾期未認股者，視為棄權；原創公司為本次增資，曾制定「原創公司員工增資案辦法說明」（下稱系爭增資認購辦法），召開員工會議，由黃偉哲、胡欣傑向員工洽購新股認購等事宜之事實，業據提出董事會議事錄、增資認購辦法為證（見原審卷第14頁、第18頁），上訴人對此不爭執，應可採信。
⒊被上訴人主張：原創公司決議增資發行之新股166萬股，
其中保留百分之10由員工承購部分，業於100年8月18日由被上訴人以外之員工全數認足。伊等均係原創公司之員工，陳芊華於100年8月19日認購405,000股，吳君右於同年8月19日及26日合計認購240,000股之事實，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈡、㈣）；原創公司決議增資發行之新股166萬股，均由原創公司之員工認購部分，上訴人亦供認「系爭認股程序確係由員工全數認股」等語（見本院卷第108頁反面），均可採信。
⒋被上訴人主張：伊等員工非公司股東，並於原創公司董事
會決議所定期間繳款，伊等員工全數認購之新股，均屬公司法第267條第1項所規定之員工認股云云；上訴人則抗辯：原創公司決定增資後，員工認股意願踴躍，百分之10之員工保留成數，不足以滿足，原有股東又同意放棄本次增資新股之認股權，原創公司乃提出員工增資案認購辦法，將此次增資合併以員工及特定人認股方式，由公司員工全額認足，被上訴人部分之認股係特定人認股等語。查：
⑴原創公司發行新股，決議保留新股總數百分之10由員工
認足；該百分之10業由原創公司之員工於100年8月18日認足，均如前述，足認原創公司發行新股，已符合公司法第267條第1項之規定，被上訴人再主張原創公司本件發行新股，違反公司法第267條第1項之規定云云，不可採信。
⑵次查：
①系爭增資認購辦法全文如下（見原審卷第18頁）：
主旨：為使現階段加入公司之同仁，能夠共享未來公司發展之成果，特辦理此次員工增資案。
認購價格與單位：每股10元，每一單位為一千股。
認購條件與金額：
認購人需為本公司之正式員工；經理級以上員工之認購上限為50萬股，經理級以下員工之認購上限為15萬股。
繳款方式：
繳款期限：2011/8/19以前繳款帳戶：原創公司台幣帳戶待財務單位確認認購金額入帳無誤後，將會發放正式認股憑證給認購人。
②證人張添祥（100年7月間起擔任原創公司產品經理）
於原審到院證稱：「（問：公司於100年9月19日發行新股時有無參與認股？）我有參與…（問：認股之數量及金額如何決定？）那時只是口頭講，最初在會議裡面講，我們再看自己要認多少…當時有開一次會，在會議中有說明開放認購金額，開放給員工認購…（問：後來認股時有無任何公司之人與你洽談商議認購之金額及股數？係何人？）我忘記了…我提錢存到公司的帳戶，認購數量我沒有印象，我們存錢進入公司戶頭，再由公司確認認購多少股數…（問：你是否知悉該次原創公司發行新股僅保留百分之10供員工認購？該公司有無何人告知你有關之訊息？）…很久了沒有印象，說明會有說要開放給員工認多少數量，但我忘記了，我只記得1股10元。（提示原證4員工增資辦法說明，問：是否即為該次發行新股時該公司所提供之說明？）這份好像有看過，好像是說明會看到的…（問：當天說明會主持會議的人為何？）是胡欣傑、黃偉哲主持…說明…（問：公司開會公布開放認股之後何時繳錢？）繳錢時間就是繳款日的最後一天…（是否確實有要認購公司股份？）我錢都已經丟進去，因為那時太陽能產業還不錯，所以就投資進去，就想要投資賺錢…公司有發一份憑證，憑證確切我只記得有公司蓋章，還有我的名字…」等語在卷（見原審卷第99-101頁）。
③原創公司員工自100年8月17日至100年9月19日止，陸
續以匯款方式繳納股款，共繳款16,600,000元如下，有被上訴人提出之股東繳納股款明細表可證（見原審卷第17頁）：
Ⅰ100年8月17日 50萬元。
Ⅱ100年8月17日 15萬元。
Ⅲ100年8月18日160萬元。
Ⅳ400年8月18日 10萬元。
Ⅴ100年8月19日 50萬元。
Ⅵ100年8月19日 10萬元。
Ⅶ100年8月19日405萬元。
Ⅷ100年8月19日100萬元。
Ⅸ100年8月19日 20萬元。
Ⅹ100年8月19日150萬元。
ⅩⅠ100年8月19日100萬元。
ⅩⅡ100年8月26日 90萬元。
ⅩⅢ100年9月19日500萬元。
（其中100年8月18日以前之匯款，兩造不爭執屬原創公司決議保留新股總數百分之10由員工認購部分）④綜上，原創公司所製定之系爭增資認購辦法，明定經
理級以上員工之認購上限「50萬股」，證人張添祥復證稱「我們再看自己要認多少」、「會議中有說明開放認購金額，開放給員工認購，我們再看自己要認多少」等語，且從被上訴人陳芊華（員工）一人即得認購「40.5萬股」等事實以觀，該增資認購辦法上所規定認購新股之股數，顯然超過原創公司董事會決議新股166萬股中保留員工認購之百分之10即「16.6萬股」之股數，且認購之總股數取決於原創公司之員工，非由公司依公司法第267條規定所保留發行新股總數百分之10至15，足認該辦法所規定之認股，非屬原創公司依公司法第267條第1項規定，決議新股166萬股中保留員工認購之百分之10即16.6萬股。再依前揭公司員工、原有股東關於新股認購權基於互為消長之觀點而論，系爭增資認購辦法上所規定之新股認購成數，自應係指原有股東之新股認購成數。
⑶原創公司於100年8月16日召開董事會，除決議增資發行
新股166萬股，保留百分之10由員工承購，其餘由原股東按照原持有股份比例認股外，並已決議「本公司股東、員工若有認購不足或放棄認購之股份，由董事會授權董事長洽特定人認購」，此則為兩造不爭執之事項（見不爭執事項㈠）。
⑷據上，原創公司發行新股，保留新股總數百分之10予員
工認購，符合公司法第267條第1項員工新股認購權保留新股成數之規定；原創公司於100年8月16日董事會決議「本公司股東若有認購不足或放棄認購之股份，由董事會授權董事長洽特定人認購」後之100年8月18日起，將原創公司原股東新股認購成數即新股總數百分之90，洽由含被上訴人等之原創公司員工為特定人予以全數認足，為可採信，則被上訴人主張其等之認股係公司法第267條第1項之員工認股，非可採信。
⒌被上訴人主張：原創公司於董事會決議前，即已洽由伊等
認購新股，原創公司發行新股違反規定，伊等之認股行為當然無效云云；上訴人則抗辯：原創公司之原有股東口頭同意放棄本次增資新股之認股權，原創公司於100年8月16日董事會決議後100年8月18日前，始開會洽由含被上訴人之員工認購云云，縱使違反公司法第267條之規定，被上訴人之認股行為亦非當然無效等語。查：
⑴上訴人抗辯：原創公司僅有4名股東（即陳淑宏、蘇一
雯、薩摩亞商樂康投資控股公司、薩摩亞商凱欣有限公司，參照原審被證4），其中陳淑宏為上訴人黃偉哲之母，蘇一雯為上訴人黃偉哲之妻，另薩摩亞商樂康投資控股公司與薩摩亞商凱欣有限公司係為上訴人黃偉哲與胡欣傑所實質控制之公司，斯時，原創公司之股東結構單純，伊等自得即時知悉原有股東已盡悉放棄該次認股，而另洽被上訴人等認足該次增資所發行之新股云云。
惟，上訴人提出原創公司100年度現金增資後股權明細表、股東權益變動表（見原審卷第115-116頁），僅能證明原創公司之原有股東及其持股比例。其餘101年度股東常會議事錄、101年6月12日董事會議事錄、會計師查核報告、認股書、損益表（見原審卷第117-120頁），均不足以證明上開股東聲明放棄本件100年8月16日董事會決議發行新股總數百分之90由原股東認購之新股認股權。
⑵本院認薩摩亞商樂康投資控股公司與薩摩亞商凱欣有限
公司之組織為何？黃偉哲與胡欣傑如何可以實質控制該等公司？黃偉哲與胡欣傑是否有權代表該公司？各股東又係以何種方式放棄認股？上訴人之陳述不足，經行使闡明權，詢以：「（增資發行新股除員工保留股外）其餘由原股東按照原持有股份比例認股？多少人認多少股？餘多少，何時確定認購不足？董事會授權董事長洽特定人認購，其程序如何進行」？上訴人僅答以：「原股東無人認股，原股東都是黃偉哲的親屬。因開會前已經詢問員工，知道員工將認購所有的新股份，所以在上開全體員工會議之前，就已經確定原股東沒有人參與認股」（見本院卷第105頁）， 但仍未提出任何證據以實其說。
⑶參以，上訴人自認原創公司此次發行新股係由公司創辦
人兼執行長黃偉哲，及公司創辦人兼營運長胡欣傑共同負責（見不爭執事項㈢），惟胡欣傑早於100年8月8日即將系爭增資認購辦法以電子郵件之方式，寄送予被上訴人等員工，敘明「附件為此次員工增資的辦法說明，有任何問題再與我討論」，有該電子郵件可憑（見本院卷第181-182頁），益徵原創公司於100年8月16日董事會決議前即已決定將本次增資之新股，除保留員工股外，餘均洽由其餘員工認購。
⑷此外，上訴人又未舉證證明原創公司原股東已踐行「應
」公告及通知原有股東認購新股，或原有股東均已聲明放棄本次增資之新股認購權之事實，難認所辯為可採。
被上訴人主張原創公司發行新股違反規定等語，即可採信。
⑸但，原創公司未踐行「應」公告及通知原有股東認購新
股之程序，逕將除依法保留由員工承購部分以外之新股，洽由含被上訴人等之原創公司員工之特定人認購，其受侵害者係原有股東之新股認股權，被上訴人（員工）原無置喙之餘地，且該等股份既已由含被上訴人等之原創公司員工之特定人認購完畢，為保護交易安全，依前所述，尚無任令該已認購完成之認股行為為當然無效之必要。
⒍據上，被上訴人主張原創公司發行新股違反公司法第267條規定，伊等之認股行為當然無效云云，不足採信。
㈡被上訴人本件認股行為是否因原創公司違反公司法第274條
規定而無效？⒈被上訴人主張：原創公司本次發行新股未備置認股書之事
實，上訴人對此不爭執（見本院卷第130頁），堪可採信。
⒉被上訴人主張：原創公司本次發行新股未備置認股書，伊
等之認股行為當然無效云云；上訴人則抗辯：公司法第274條第1項規定，僅適用於公開發行公司，原創公司非公開發行公司，應無適用之餘地云云。查，公司「公開發行」新股時，董事會應備置認股書；公司發行新股，而依第272條但書「不公開發行」時，仍應依前條第1項之規定，備置認股書，公司法第273條第1項、第274條第1項分別定有明文。是股份有限公司發行新股，無論公開發行或不公開發行，均應備置認股書，記載法定應記載之事項，由認股人填寫所認股數、種類、金額及其住所或居所，簽名、蓋章。惟，認股人以現金當場購買無記名股票者，免填認股書，公司法第273條第4項亦有明文，足認公司發行新股應備置認股書之規定，非認股行為之要式規定，如有違反，除因此受有損害之人得請求賠償外，該認股行為尚不因此當然無效。是被上訴人主張原創公司未備置認股書，其等之認股行為當然無效云云，亦非可採。
㈢被上訴人可否依民法第113條、第179條規定請求上訴人賠償
？按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第113條、第179條固定有明文。惟，被上訴人主張其等認股行為當然無效，不可採信，已如前述，則被上訴人依據民法第113條、第179條規定，請求上訴人賠償，於法即屬無據。
㈣被上訴人可否依民法第259條第2款之規定，請求原創公司返
還其等所交付之股款及利息？⒈經濟部（90）經商字第00000000000號函釋：「公告實收
資本額達新台幣五億元以上之股份有限公司，應於設立登記或發行新股變更登記後三個月內發行股票；其未達該數額者，除章程另有規定外，得不發行股票。」，故公司實收資本未達五億元者，得不發行股票。原創公司實收資本未達五億元依法得不發行股票，被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈤），核合敘明。
⒉被上訴人主張：原創公司委由黃偉哲、胡欣傑共同向伊等
員工宣導發行新股事宜，允諾該等新股將印製股票先存放於公司，一經伊等請求，公司即將股票交付伊等自由買賣，不設持有時間之限制，原創公司負有交付股票予伊等之義務云云，上訴人則予以否認。查：
⑴本院詢問被上訴人：「如何證明原創公司負有交付股票
之義務」？答以：原證4（即系爭增資認購辦法，見本院卷第106頁）。惟，系爭增資認購辦法全文如上所述，並無任何交付股票之記載，該增資認購辦法自無以證明被上訴人此部分之主張。
⑵被上訴人提出原創公司僱傭被上訴人陳芊華之信函（
JOB OFFER），其寄發日期係「100年3月31日」，有該信函為證（見本院卷第126頁），其上內容要與原創公司本次發行新股無關，該信函自亦不足以證明原創公司負有交付股票之義務。
⒊被上訴人係以原創公司未交付股票，主張解除契約，並未
以上訴人未告知係特定人身分認股為由，解除本件契約（見本院卷第130頁），併此敘明。
⒋被上訴人未能證明本次認股，原創公司有交付股票之義務
，則其主張被上訴人於101年3月15日遲延交付股票，被上訴人於101年5月19日以起訴狀繕本送達上訴人時解除本件認股契約云云，非可採信，則其依據民法第259條第2款之規定，請求原創公司返還其等所交付之股款及利息，於法亦難謂為有據。
㈤被上訴人可否依民法第184條第1項後段規定，請求黃偉哲、
胡欣傑連帶賠償損害？⒈因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項後段定有明文。
⒉被上訴人主張：黃偉哲、胡欣傑始終以員工入股等語，向
伊等宣傳，然原創公司之董事會決議僅保留百分之十之股份由員工分認，且員工得認購之股份，在伊等認購前早已由其他員工認購完畢，胡欣傑、黃偉哲明知原創公司發行新股之程序，違反公司法、董事會決議之情形下，繼續收取伊等繳納之股款，任由伊等二人以員工身分認股，並將獲得之款項供作原創公司經營之用，將違反公司法規定法律效果無效之風險，全轉由身為員工之伊等承擔造成伊等之損害，胡欣傑、黃偉哲此種罔顧法律，濫用公司內部資訊，利用與伊等間資訊不對等之行為，顯然不符合一般人民之道德感情，以及對於企業經營者之道德期待，自有構成民法第184條第1項後段故意以違背善良風俗之方法加損害於他人之侵權行為云云，上訴人則予否認。查，本件被上訴人認股係屬特定人認股，原創公司雖未能舉證證明其已依法公告通知原有股東，或原有股東已聲明拋棄認股權，致本件發行新股之程序違反公司法第267條第3項規定，已如前述，應認係侵害原創公司原有股東之新股認購權，而員工以特定人身分認購新股，與員工行使新股認購權認購新股，其程序雖有不同，但認股之性質相同者，其與公司之權利義務均屬相同，此亦據被上訴人自認在卷（見本院卷第106頁），被上訴人自不因此受有損害，且被上訴人繳予原創公司之股款係其認購新股之對價，非員工認股或特定人認股所生之損害，則被上訴人主張黃偉哲、胡欣傑有加損害於其等股款之事實，自無可取。
⒊被上訴人又主張：上訴人等直至原審101年11月29日始以
書狀表明伊等係以特定人身份認購是次發行之新股，惟伊等係因上訴人等提出系爭增資認購辦法，認定自己乃員工認股，非特定人認股，伊等因上訴人等表示本件為員工認股之積極欺罔行為，陷於錯誤，並認購股份，特以書狀撤銷認購股份之意思表示，並依民法第184條第1項後段規定，請求上訴人連帶賠償被上訴人共繳納之645萬元股款云云。但如前述，員工之新股認購權僅係員工有較他人「優先」認購新股之地位而已，員工認股與特定人認股僅作業程序不同，其所為認股意思表示相同，認股性質相同其與公司間之權利義務亦屬相同，不因其係員工認股與特定人認股有所不同，是被上訴人主張其因上訴人等表示本件為員工認股之積極欺罔行為，致其等所為認股之意思表示得予撤銷云云，亦不足採信。
六、綜上所述，被上訴人依民法第113條、第179條、第259條規定，請求原創公司應給付陳芊華405萬元，及自100年8月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；給付吳君右240萬元，及自100年8月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；依第184條第1項後段、第185條侵權行為規定，請求黃偉哲、胡欣傑應連帶給付陳芊華405萬元，及自101年6月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；連帶給付吳君右240萬元，及自101年6月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；原創公司、黃偉哲、胡欣傑一方向陳芊華、吳君右給付者，其他上訴人於給付範圍內免給付責任，均不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人為給付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 17 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 18 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。