臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第577號上 訴 人 洪火文訴訟代理人 紀冠伶律師被上訴人 財政部北區國稅局法定代理人 李慶華訴訟代理人 李佩璇上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年6月28日臺灣新北地方法院102年度重訴字第217號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查上訴人起訴時雖誤載被上訴人為「財政部台灣省北區國稅局
三重稽徵所」（原判決亦因此而誤載被上訴人為「財政部台灣省北區國稅局三重稽徵所」，應另由原審裁定更正之），惟於本院已更正為「財政部北區國稅局」（見本院卷第50、82頁），且兩造對此均不爭執（見本院卷第50頁背面），則被上訴人於原審既已應訴及答辯（見原審卷第16至25、53至55頁），兩造並就全部訴訟資料為辯論，原審據以判決，經核並無不合。按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但
請求之基礎同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 款定有明文。而此所謂請求之基礎事實，非僅指同法第244 條第1 項第2 款之原因事實，亦包括為判決基礎之相關事實（最高法院98年度台抗字第534 號裁定意旨參照）。查上訴人於原審主張：坐落臺北市○○區○○段0○段000 地號土地（權利範圍：3,080 分之189 ）及其上同段2188建號建物（權利範圍：所有權全部，含附屬建物）（即門牌號碼：臺北市○○街○○巷○ ○○ 號房屋）（以下合稱系爭房地）為伊所有，借名登記於伊配偶董淑清名下，而伊業與董淑清終止該借名登記契約，詎被上訴人仍以陳彩霞之繼承人董淑清等人積欠遺產稅及罰鍰為由，囑託台北市建成地政事務所將系爭房地辦理禁止處分登記，並移送法務部行政執行署新北分署執行，爰依行政執行法施行細則第18條、強制執行法第15條之規定，起訴請求：被上訴人以民國97年8 月25日北區國稅三重四字第0000000000E 號函就系爭房地所為禁止處分之登記應予撤銷。嗣於本院審理中，另追加請求確認系爭房地為上訴人所有。經核其請求之基礎事實並無不同，與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：上訴人主張：
㈠伊於72年間出資購買系爭房地，並於同年7 月9 日依當時有效
之民法第1017條規定，將系爭房地借名登記在伊配偶董淑清名下，詎被上訴人竟以董淑清等人因繼承其母陳彩霞之遺產而積欠遺產稅及罰鍰合計新臺幣（下同）6,000 餘萬元為由，於97年8 月25日囑託台北市建成地政事務所將系爭房地辦理禁止處分登記，並移送行政執行署新北分署為執行，惟借名登記僅將物之所有權登記在出名者名下，並非使出名者取得物之所有權，物之所有、使用、管理及處分權，仍應由借名者自己行使，故系爭房地始終為伊所有。又伊已終止系爭借名登記契約，並與董淑清於101 年7 月25日成立訴訟上調解，董淑清同意將系爭房地之所有權移轉登記予伊，依民事訴訟法第416 條第1 項、第380 條第1 項及強制執行法第130 條之規定，自該日起即應視為董淑清已為移轉系爭房地所有權予伊之意思表示，足見伊就系爭房地自有足以排除強制執行之權利。
㈡又依行政執行法第4條規定，行政執行原則上由原處分機關為
之，逾期不履行者，始移送法務部行政執行署執行之，而系爭房地既經被上訴人辦理禁止處分之登記，縱尚未經行政執行署新北分署辦理查封、拍賣，惟依行政執行法第16條規定，執行人員於查封前，發見義務人之財產業經其他機關查封者，既不得再行查封，自難以系爭房地未經查封、拍賣，即謂伊無強制執行法第15條之異議權。爰依行政執行法施行細則第18條、強制執行法第15條之規定，提起本件訴訟等語（上訴人於原審請求被上訴人以97年8 月25日北區國稅三重四字第0000000000E號函就系爭房地所為禁止處分之登記應予撤銷。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴之追加如上述）。並上訴及追加之訴聲明：⒈原判決廢棄；⒉被上訴人以97年8月25日北區國稅三重四字第0000000000E 號函就系爭房地所為禁止處分之登記應予撤銷；⒊確認系爭房地為上訴人所有。
被上訴人則以：上訴人之配偶董淑清就其所積欠之遺產稅款，
曾於101年4、5月間提供系爭房地為擔保申請分期繳納，惟竟於同年7月間與上訴人成立調解，同意將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，似有脫免稅捐之嫌。又系爭房地既登記為董淑清所有，縱為上訴人所出資購買，惟上訴人既未依85年9月25日增訂之民法親屬編施行法第6條之1規定辦理更名登記，依修正後民法第1017條規定，系爭房地即屬董淑清之原有財產。再縱認上訴人與董淑清間就系爭房地成立借名登記契約，惟上訴人依系爭調解筆錄所載，僅取得向董淑清請求移轉登記系爭房地所有權之債權，在辦妥所有權移轉登記前，仍未取得系爭房地之所有權，自無強制執行法第15條所定足以排除強制執行之權利等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例參照）。查上訴人主張：系爭房地為伊出資購買，借名登記於董淑清名下，惟伊已終止該借名登記契約，且與董淑清成立訴訟上調解，董淑清同意將系爭房地之所有權移轉登記予伊，伊為系爭房地之所有權人等語，為被上訴人所否認，則系爭房地之所有權之權利歸屬並不明確，致上訴人在法律上之地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，
非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。又我國民法就不動產物權採登記要件主義，除法律另有規定外，不動產物權之有無，全依土地或建物登記簿登載之狀態為準（最高法院102 年度台上字第2071號判決參照）。再稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990 號、99年度台上字第1662號、100 年度台上字第1972號判決意旨參照）。是借名者有將該財產所有權移轉予出名者之意思表示，出名者亦有同意該財產所有權移轉於己之意思表示，並依法完成所有權移轉登記手續，則出名者即因而取得該財產之所有權，僅出名者基於其與借名者間之內部關係（即借名登記契約），對於該財產之所有權權能受到限制，而實際由借名者管理、使用、收益及決定處分該財產，且負有於借名登記契約終止時，應將借名登記物返還予借名者之給付義務。上訴人主張：系爭房地為伊出資購買，借名登記於董淑清名下，惟伊已終止該借名登記契約，董淑清同意將系爭房地之所有權移轉登記予伊，伊為系爭房地之所有權人等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查：
㈠系爭房地係於72年7 月9 日以買賣為原因，登記為董淑清所有
，嗣董淑清等人因繼承其母陳彩霞之遺產而欠繳遺產稅、罰鍰、利息、滯納金，經被上訴人依稅捐稽徵法第24條規定，於97年8 月25日以北區國稅三重四字第0000000000E 號函囑託台北市建成地政事務所就系爭房地辦理禁止處分之登記等情，為兩造所不爭執，並有欠稅查詢情形表、系爭房地登記謄本、被上訴人三重稽徵所函等件附卷可稽（見原審卷第26、27、33、42、51頁；本院卷第109 頁），自堪信為真正。
㈡依上所述，系爭房地既已登記為董淑清所有，上訴人即非系爭
房地登記之所有權人，則上訴人主張系爭房地為其所出資購買，而借名登記於董淑清名下一節，即令非虛，惟依前開說明，董淑清仍取得系爭房地之所有權，僅對於上訴人負有於借名登記契約終止時，將系爭房地返還予上訴人之給付義務，在董淑清履行此一給付義務，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人前，系爭房地仍為董淑清所有，上訴人僅享有請求董淑清返還系爭房地所有權之債權，難認其已取回系爭房地之所有權，自無主張其為系爭房地所有權人之餘地。是上訴人主張：伊將系爭房地借名登記於董淑清名下，惟伊已終止該借名登記契約，董淑清同意將系爭房地之所有權移轉登記予伊，系爭房地為伊所有云云，並非可採。
又和解成立者，與確定判決有同一之效力；除別有規定外，確
定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力；調解經當事人合意而成立，調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，民事訴訟法第380 條第1 項、第400 條第1 項、第416 條第1 項分別定有明文。再因繼承、強制執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處分其物權，民法第759 條固定有明文，惟該條所謂因法院之判決，於登記前已取得不動產物權者，係指以該判決之宣告足生物權法上取得某不動產效果之力，恆有拘束第三人之必要，而對於當事人以外之一切第三人亦有效力者而言，惟形成判決（例如分割共有物之判決）始足當之，不包含其他判決在內（最高法院43年台上字第1016號、65年台上字第1797號判例意旨參照）。另調解成立者，依民事訴訟法第416 條第1 項，第380 條第1 項規定，與確定判決有同一之效力，惟判決為法院對於訴訟事件所為之公法的意思表示，調解或和解，為當事人就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，其本質並非相同，故形成判決所生之形成力，無由當事人以調解或和解之方式代之，從而在調解或訴訟上和解分割共有不動產者，僅生協議分割之效力，非經辦妥分割登記，不生喪失共有權，及取得單獨所有權之效力（最高法院58年台上字第1502號判例參照）。上訴人另主張：伊已與董淑清成立訴訟上調解，董淑清同意將系爭房地所有權移轉登記於伊，依民事訴訟法第416 條第1 項、第380 條第1 項及強制執行法第130 條之規定，自該日起即應視為董淑清已為移轉系爭房地所有權予伊之意思表示等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查：
㈠上訴人於101 年6 月25日具狀向臺灣臺北地方法院（下稱臺北
地院）聲請與董淑清調解（案列101 年度司北調字第638 號），其聲請狀係請求：董淑清應將系爭房地所有權移轉登記予上訴人，並將系爭房地返還予上訴人等語，嗣上訴人與董淑清於同年7月25日與董淑清成立訴訟上調解，系爭調解筆錄記載：
董淑清願將系爭房地所有權移轉登記予上訴人等情，為兩造所不爭執，並有民事聲請狀、調解筆錄等件附卷可稽（見本院卷第106、107頁），並經本院調取臺北地院101年度司北調字第638號民事卷核閱屬實，自堪信為真正。
㈡依上所述，上訴人係就系爭房地之所有權移轉登記等事件聲請
調解，核屬給付訴訟而非形成訴訟之性質，且上訴人與董淑清成立系爭調解，係就訴訟上之爭執互相讓步而成立之合意，依該調解之效力，董淑清僅負有移轉系爭房地所有權登記予上訴人之義務，在董淑清辦理所有權移轉登記完畢前，不生上訴人取得系爭房地所有權之效力。揆諸說明，上訴人與董淑清就系爭房地成立調解，並無民法第759條規定之適用，自難謂上訴人於成立系爭調解時，即取得系爭房地之所有權。是上訴人前開主張，亦非可採。
末按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第15條定有明文。又行政執行，第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得向普通法院提起第三人異議之訴，此觀行政執行法第26條、行政執行法施行細則第18條、行政訴訟法第307 條規定自明。惟強制執行法第15條所定第三人異議之訴，以排除執行標的物之強制執行為目的，故該條所謂第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，若為執行標的之不動產係登記於執行債務人名下所有，縱令該第三人（原告）與執行債務人間有借名登記或信託登記之情形，亦僅得依借名登記或信託登記關係，享有請求執行債務人返還該不動產所有權之債權而已，系爭為執行標的之不動產所有權人既為執行債務人，原告即無足以排除強制執行之權利（最高法院44年台上字第721 號、65年台上字第2920號、68年台上字第3190號判例意旨；97年度台上字第637 號判決意旨參照）。上訴人雖主張：系爭房地為伊所有，伊自得依行政執行法施行細則第18條、強制執行法第15條之規定，就系爭房地提起第三人異議之訴等語，惟查系爭房地雖經被上訴人依稅捐稽徵法第24條規定，於97年8 月25日以北區國稅三重四字第0000000000E 號函囑託台北市建成地政事務所辦理禁止處分之登記，惟並未經行政執行署新北分署列入強制執行事件之執行標的物，亦未經行政執行署新北分署為查封、拍賣等情，為上訴人所不爭執（見本院卷第50頁背面、第119 頁背面），並經本院調取行政執行署新北分署98年度遺稅執特專字第155878號執行卷，核閱屬實。故系爭房地既未經強制執行，上訴人即無依強制執行法第15條規定對之提起第三人異議之訴之餘地。況系爭房地仍登記為董淑清所有，上訴人並非系爭房地登記之所有權人，業如前述，則依前開說明，上訴人就系爭房地並無足以排除強制執行之權利，亦不得依強制執行法第15條規定提起第三人異議之訴。是上訴人前開主張，尚屬無據。
綜上所述，上訴人請求確認系爭房地為其所有，並本於強制執
行法第15條規定，請求將被上訴人以97年8 月25日北區國稅三重四字第0000000000E號函就系爭房地所為禁止處分之登記予以撤銷，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加請求之部分，亦屬無據，應併予駁回。
末查上訴人主張：伊將系爭房地借名登記於董淑清名下，伊已
終止該借名登記契約，系爭房地為伊所有云云，既非可採，則上訴人聲請訊問證人即陳彩霞之繼承人董淑清、董學賢，以證明董淑清並未分得遺產及董學賢提供之財產已足清償所欠稅款及罰鍰一節（見本院卷第26、27頁），依上所述，核與上訴人之請求是否成立無關，即無調查、審究之必要。又本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 2 月 12 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 鄭佾瑩法 官 李昆曄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 2 月 24 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。