臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第583號上 訴 人 葉坑山訴訟代理人 黃帝穎律師被 上訴人 葉青芳訴訟代理人 趙興偉律師複 代理人 李方琪律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國102年7月19日臺灣士林地方法院102年度重訴字第1號第一審判決提起上訴，並為上訴聲明之減縮，本院於103年11月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰萬元，及自民國一百零一年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰叁拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人起訴請求被上訴人返還新臺幣（下同）800萬元本息，經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，嗣改為請求被上訴人給付400萬元本息（見本院卷第67頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：伊為被上訴人之父，曾與伊配偶葉林玉霞（冠夫性，下稱林玉霞）於民國（下同）83年間共同贈與被上訴人800萬元（下稱系爭800萬元，原主張於86年2月7日單獨贈與被上訴人800萬元，於本院改稱83年間共同贈與被上訴人800萬元），且經被上訴人於86年2月7日出具證明書（下稱系爭證明書）予伊收執，詎被上訴人於101年7月4日下午4時許，在屬於住商混合之臺北市○○街○段○○○○○號住處（下稱迪化街住處），與伊爭執分產問題，公然對伊辱罵「去死一死」等語，伊已依民法第416條第1項第1款規定，於101年9月4日以存證信函為撤銷贈與之意思表示，依民法第271條、第1017條第1項、第1030條之1第1項、第1039條第1項規定，伊撤銷權之行使自屬合法，被上訴人應返還伊所贈與金錢，爰依民法第419條第2項、第179條規定為請求等語。並聲明：㈠被上訴人應給付伊800萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。〔已減縮為請求400萬元本息，減縮部分於茲不再贅述，聲明則如四、所述〕
三、被上訴人則以：伊並無上訴人所稱侮辱行為，縱然有之，伊所取得系爭800萬元，乃伊母親林玉霞於83年初自其設於臺北市第二信用合作社帳戶之存款以匯轉方式贈與，供伊購買臺北市○○○路○○○巷○號8樓房屋（下稱敦化北路房屋），並非上訴人之款項，亦非分家而為之給付。至系爭證明書，係因敦化北路房屋出售後，伊將出售款項匯由伊岳父母保管，林玉霞基於愛護伊之想法，擔心將來如婚姻生變，恐無法收回該筆金錢，要求伊書立金錢保管之證明，礙於上訴人當時亦在場，伊始於系爭證明書上加載「由父母（上訴人、林玉霞）支助約八百多萬元」，實非上訴人贈與伊金錢之證明。又該筆金錢業贈與予伊，已非贈與人之財產，無適用民法夫妻剩餘財產分配相關規定之餘地。另撤銷權為形成權，亦無民法第271條規定之適用，縱為上訴人與林玉霞共同贈與，撤銷權應僅單一，林玉霞已死亡，依民法第420條規定，其撤銷權亦隨之消滅，上訴人無從單獨行使撤銷權等語，資為抗辯。
四、原審就上訴人之請求，為其全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，嗣減縮上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第77頁背面-第78頁）：㈠上訴人與林玉霞（101年6月15日死亡）為夫妻，育有長子被上訴人、次子葉信義、三子葉信春（見本院卷第63頁）。
㈡被上訴人於85年12月12日出具兩份聲明書，分別記載：
⒈本人（葉青芳）同意弟弟（葉信義）繼承父母親（葉坑山
、葉林玉霞）位於台北市○○街○段○○○號一樓、二樓、四樓之房地產。立約人：葉青芳。
⒉本人（葉青芳）同意弟弟（葉信春）繼承父母親（葉坑山
、葉林玉霞）位於台北市○○街○段○○○○○號一樓、二樓之房地產。立約人：葉青芳。（見原審卷第46-47頁）㈢被上訴人於86年2月7日簽立系爭證明書，記載：「本人（葉
青芳）與妻子購屋時（敦北155巷8號8樓），由父母（葉坑山、林玉霞）支助約800多萬元。售屋（成交價壹仟多萬）後，出國前由中國商銀（編號00000000000000）（民生東路三段133號）匯回南部壹仟萬元至新營賴丁力帳號，由岳父母保管。證明人：葉青芳」（見原審卷第48頁）。
㈣上訴人委請律師於101年9月4日致函被上訴人，略稱：被上
訴人長期未履行扶養義務，更於101年7月4日下午4時許對其有侮辱情事，依民法第416條規定撤銷於86年2月間贈與被上訴人之800萬元，並請求被上訴人返還之；是項存證信函於101年9月12日送達被上訴人（見原審調解卷第11-13頁，本院卷第67頁背面）。
六、上訴人主張被上訴人於101年7月4日下午4時許，在公眾得見聞之迪化街住處對其公然辱罵「去死一死」等語，其既已撤銷於83年間對被上訴人之金錢贈與，被上訴人應返還其所贈與之400萬元等語，為被上訴人所否認，並辯以前揭情詞。
是本件所應審酌者為：㈠上訴人有無贈與被上訴人金錢？如有，數額為何？㈡被上訴人有無妨害上訴人名譽之故意侵害行為？㈢上訴人依民法第416條第1項第1款撤銷贈與，並依民法第419條第2項、民法第179條規定請求被上訴人返還400萬元，是否有據？茲論述如下：
㈠上訴人有無贈與被上訴人金錢？如有，數額為何？⒈按稱贈與，謂當事人一方以自己之財產，為無償給與他方之
意思表示，經他方允受而生效之契約（民法第406條規定參照），是贈與之成立，為諾成契約，非要物契約，當事人意思表示合致即可成立。又數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之。民法第271條定有明文。而所謂可分，係指一個給付分為數個給付時，無損於其性質或價值者（孫森焱教授著民法債編總論下冊，89年11月修訂版第861頁參照）。
⒉上訴人主張其與林玉霞共同贈與被上訴人系爭800萬元，業
據其提出系爭證明書為證（見原審卷第48頁），被上訴人雖抗辯系爭800萬元係自林玉霞帳戶匯出，乃林玉霞所贈與，系爭證明書僅金錢保管之證明，非上訴人贈與其金錢之證明云云。經查：
⑴依系爭證明書所載：「本人（葉青芳）與妻子購屋時（敦北
155巷8號8樓），由父母（葉坑山、林玉霞）支助約800多萬元」（見不爭執事項㈢），系爭800萬元雖係基於贈與被上訴人金錢以供購屋而生之同一發生原因，但系爭證明書已載稱「由父母支助約800萬元」，給付該800萬元之主體即屬複數，且系爭800萬元為金錢債務，未因分別給付而損及性質或價值，核屬可分之債。而系爭證明書並無關於上訴人與林玉霞分擔贈與數額之約定，復為被上訴人所未否認。則揆之首揭說明，上訴人主張其與林玉霞共同贈與800萬元，其個人贈與之金錢數額為400萬元，於法即無不合。
⑵雖被上訴人抗辯系爭800萬元係自林玉霞帳戶匯給被上訴人
，應為林玉霞所贈與云云。惟依證人即林玉霞胞妹陳林玉銀所證：上訴人與葉林玉霞為同村之同鄉，在嘉義結婚後北上，當時並無資力，由上訴人隨同上訴人胞兄學習並經營販賣肉粽油粿生意，林玉霞在家操持家務照顧小孩，上訴人營業情況較佳後，則在家中做好成品批發，葉信春、葉信義（即被上訴人胞弟、上訴人之子）在國中、高中畢業之後亦在家中工作等語（見本院卷第74頁背面-第75頁、第76頁），可知上訴人所經營批發生意乃家族事業，則衡之我國傳統家庭多係男主外女主內，家庭成員相互扶持共同奮鬥之民情，證人即上訴人二子葉信義證述母親有幫忙上訴人經營肉粽及粿的批發生意等語（見原審卷第39頁背面），即堪信實。從而，匯給被上訴人之系爭800萬元係上訴人與林玉霞共同胼手胝足之所得，至為明確，殊難逕憑系爭800萬元係自林玉霞帳戶匯出，即謂該筆金錢全屬林玉霞所有。況上訴人與林玉霞於婚姻關係期間所取得財產是否存於林玉霞帳戶，乃其等夫妻內部之關係，與共同贈與無涉。被上訴人此項抗辯，為不足取。至被上訴人雖另抗辯其將出售敦化北路房屋之款項匯由其岳父母保管，林玉霞基於愛護其之想法，擔心將來如婚姻生變，恐無法收回該筆金錢，要求書立金錢保管之證明，其礙於上訴人當時亦在場，始於系爭證明書上加載「由父母（上訴人、林玉霞）支助約八百多萬元」云云。惟被上訴人就其所辯未為任何舉證，自乏所據，亦無足取。
⒊依上所述，被上訴人既不否認出具系爭證明書，復未證明系
爭800萬元全為林玉霞之財產，則上訴人以金錢贈與乃可分之債為由，主張系爭800萬元為上訴人與林玉霞共同贈與，上訴人贈與之數額為400萬元，堪認可取。
㈡被上訴人有無妨害上訴人名譽之故意侵害行為？⒈按刑法第309條第1項之公然侮辱罪，衹須侮辱行為以公然方
式為之，而足使他人在精神上、心理上有感受難堪或不快之虞，足以減損特定人之聲譽、人格及社會評價即行成立。而「侮辱」係以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊之意思，足以對於個人在社會上所保持之人格及地位，達貶損其評價之程度而言。至所謂公然，則指不特定多數人得以共見共聞之狀態，不以實際上果已共見共聞為必要（司法院院解字第1863、2033、2179號解釋意旨可資參照）。
⒉上訴人主張被上訴人於101年7月4日在住商混合之迪化街住
處，以台語公然對其辱罵「去死一死」等語，已該當刑法公然侮辱罪等情，被上訴人雖否認之。經查：
⑴上訴人主張被上訴人於上開時地對其辱罵之事實，不僅證人
葉信義證稱：「我們兄弟及對面的鄰居，還有里長陳豐祥也在215之9號家中，該處是一個開放的工廠，當天被告（即被上訴人，下同）有當著大家的面罵原告（即上訴人，下同）你去死一死，罵了好幾句，後來被告就帶著妻小離開了」「當天我母親（即林玉霞）進塔後我們回家裡，被告就說要分財產，原告就表示之前被告有寫同意書，被告表示其有繼承權，要一切依法律，原告就很生氣說被告是不孝子，被告就開始罵原告你去死一死。」等語（見原審卷第41頁），亦據證人即上訴人之三子葉信春證稱：「被告說他有法律上權利要來繼承房子，原告就說剛辦完喪事，之後大家再來談，被告就突然站起來，指著原告的鼻子說我有權繼承房子，你們住在這裡我可以跟你們收租金。我有勸阻被告，我跑去找我二哥葉信義，原告要去找我的伯父，我跑回來時看到原告跟被告在家門口起爭執，我大嫂要拉走我大哥，結果被告就用台語罵原告你去死一死好了」等語在卷（見原審卷第42頁背面）；而被上訴人係在上訴人所經營批發生意兼住家而消費者得自由進出之迪化街住處為上開行為，不僅有證人葉信義證述：迪化街住處1樓為製作粿、肉圓及肉粽工廠，消費者會進來購買商品，不認識的人亦可進來，且其曾擔任市議員，並有民眾會來拜訪等語為證（見原審卷第41頁），復有被上訴人未爭執真正之照片可稽（見本院卷第90頁）。則上訴人依此主張被上訴人對其為公然侮辱行為，即非難信為真。⑵雖被上訴人指摘葉信春、葉信義同為林玉霞遺產繼承人，其
等證詞難期客觀公正，且上訴人已稱葉信春、葉信義皆不在場，足見其等之證詞並非可採，上訴人所為主張不僅無據，且未合於公然之要件云云。惟被上訴人自陳：「當時被上訴人母親過世，被上訴人五人全家回台奔喪，與上訴人坐在老家位於台北市○○街○段○○○○○號（即前所稱迪化街住處）一樓屋內樓下，並無其他家人以外之外人在場，未有交談，更完全未討論任何關於遺產之事。因被上訴人要請三弟（即葉信春，下同）拿上揭址（即迪化街住處）之房屋稅單，以便被上訴人將戶口遷入上址，但三弟反悔不允，被上訴人詢問三弟，三弟竟說得看老爸是否同意遷戶口，被上訴人答稱房子有繼承權，為何不能遷寄戶口，上訴人突然說…」（見本院卷第33頁），足徵被上訴人在甫辦完林玉霞喪葬事宜之時，對上訴人提及其對迪化街住處有繼承權一事。對喪妻頓失伴侶，內心仍哀傷不已，毫無心思顧及其他之上訴人而言，突遭被上訴人提出繼承之要求，情緒難免激動，進而與被上訴人發生言語衝突，乃人之常情。故不因葉信春外出尋求葉信義支援而未全程在場，及葉信義隨後始趕到迪化街住處，即遽認上訴人所稱被上訴人在迪化街住處對其公然侮辱一事為虛妄。況上訴人所稱「當時里長也有來，但是是在我兒子罵完後才來，沈台園、陳必成（均為鄰居），都是我兒子罵完後才來的」（見同上頁筆錄），為被上訴人所未爭執，足見被上訴人與上訴人之言語衝突已經驚動鄰里，被上訴人對上訴人所為辱罵行為已處於公眾得共見共聞之狀態，至屬明確。隨同葉信春趕回迪化街住處之葉信義，與葉信春一同在迪化街住處門外聽聞被上訴人以台語辱罵上訴人「去死一死」，衡情即不無可能，是縱令葉信義及葉信春與被上訴人同為林玉霞繼承人而有利益衝突，亦難認其等證言為不實。至被上訴人為上訴人所撫育三兄弟最會讀書、成績很好，為鄰居及父母眼中之好兒子，於陳林玉銀婚前與上訴人、林玉霞同住期間，陳林玉銀未曾聽聞被上訴人辱罵父母，也未聽聞上訴人轉述被上訴人有辱罵父親之情，固經陳林玉銀證實（見本院卷第75、76頁），然被上訴人受良好教育且自小對父母均十分有理，於喪母之時悲痛萬分，與被上訴人是否對上訴人公然侮辱，並無相關，自難憑證人陳林玉銀之上開證詞，即為被上訴人無可能公然辱罵上訴人之推論。從而被上訴人上開所辯，為不足取。
⒊依上所述，被上訴人既於公眾得出入之迪化街住處，以台語
對上訴人辱罵「去死一死」，足認其係在公眾得共見共聞之情況下，以攻擊性之言詞，使上訴人之心理感受難堪及不悅，且該辱罵言語具有輕蔑之意，衡情亦已傷及上訴人身為人父之尊嚴而使其社會評價受到貶損。故揆諸前揭說明，上訴人主張被上訴人有妨害其名譽之故意侵害行為等語，亦堪信取。
㈢上訴人依民法第416條第1項第1款撤銷贈與，並依民法第419
條第2項、第179條規定請求被上訴人返還400萬元，是否有據？⒈按受贈人對於贈與人有故意侵害之行為，依刑法有處罰之明
文者，贈與人得撤銷其贈與；贈與之撤銷，應向受贈人以意思表示為之。贈與撤銷後，贈與人得依關於不當得利之規定，請求返還贈與物；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第416條第1項第1款、第419條、第179條分別定有明文。又可分之債係由各個債務人分擔其債務，或由各債權人分受其債權，則債權人對各債務人衹能請求給付其應分擔部分，是如當事人中有無效或撤銷之原因，則於該當事人應分擔或分受部分，因無效或撤銷而歸於消滅（孫森焱教授著民法債編總論下冊，89年11月修訂版第864頁），故可分之債之債務人得就其應分擔部分行使撤銷權。
⒉上訴人主張其委請律師於101年9月4日，以被上訴人對其有
上述公然侮辱情事為由，依民法第416條規定，致函被上訴人，表達撤銷其對被上訴人上開金錢贈與之意，該律師函已於101年9月12日送達被上訴人，業如不爭執事項㈣所述，上訴人撤銷權之行使，應有所據，且發生撤銷之效力。雖被上訴人抗辯若系爭800萬元為上訴人與林玉霞共同贈與，撤銷權之行使應由贈與人共同為之，且林玉霞之撤銷權已因死亡而消滅，無得由上訴人行使云云。惟系爭800萬元之贈與為可分之債，既如前述，則依上開說明，上訴人就其個人贈與部分行使撤銷權，應非法所不許。被上訴人此項抗辯容有誤會，仍無可取。
⒊依上所述，被上訴人對上訴人既有故意侵害之行為，上訴人
自得依民法第416條第1項第1款規定撤銷其對被上訴人之金錢贈與，故上訴人依民法第419條第2項、第179條規定，請求被上訴人返還400萬元，於法有據。
七、從而，上訴人依民法第419條第2項、第179條規定請求被上訴人返還400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年11月15日（見原審調解卷第25頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決（除確定部分外）不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，不再一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 25 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。