臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第594號上 訴 人 林宗樺即林景豊訴訟代理人 張金盛律師被 上 訴人 林曾水枝兼 法 定代 理 人 林美蘭共 同訴訟代理人 郭啓榮律師複 代 理人 郭雅文被 上 訴人 林景裕
林景新共 同訴訟代理人 方正彬律師被 上 訴人 林景泰訴訟代理人 曹淑富被 上 訴人 林鈴蘭
林容蘭上列當事人間請求分割共有物等事件，上訴人對於中華民國102年5月17日臺灣士林地方法院101年度重訴字第442號第一審判決提起上訴及追加，本院於103年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加部分)訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人林鈴蘭、林容蘭經合法通知無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。上訴人上訴聲明原為：㈠被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）7,112萬0,491元本息。㈡准上訴人在被上訴人所有台北市○○區○○○路○○○巷2、3、4樓各設定2,261萬元之抵押權。嗣數度更正（見本院卷1第42頁）、減縮、擴張及追加林曾水枝部分（見本院卷2第74頁）請求㈠附表二之被上訴人應給付上訴人附表二所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈡准上訴人在被上訴人林景泰及林曾水枝所有附表一、三所示之地各設定如附表三所示金額之抵押權，擴張聲明（追加）、減縮聲明部分，揆諸前揭說明，應予准許，而追加林曾水枝部分係基於下述系爭契約、系爭協議之爭執，請求之基礎事實同一，且無礙其防禦及訴訟之終結，亦應准許；至於請求被上訴人林景裕、林景新設定抵押權，及減縮金額請求部分不在本院審究範圍，合先敘明。
三、上訴人陳明對被上訴人林美蘭、林鈴蘭部分未聲明請求（見本院卷2第49、74頁），附此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：㈠上訴人與被上訴人林景新、林景裕、林景泰（下稱林景新等
3人）、林鈴蘭、林美蘭、林容蘭（下稱林景新等7人，如稱一人逕載其名）為兄弟姊妹，被上訴人林曾水枝（下稱林曾水枝）為上訴人及林景新等6人之母親。兩造就公同共有的家族財產之分割先於78年12月2日訂立分割契約書（下稱系爭契約），復於79年12月3日訂立協議書（下稱系爭協議），並於81年2月29日另簽訂協議（下稱訟爭協議）。依系爭契約，上訴人可分得臺北市○○區○○○路○○○巷○○號1樓房地（下稱系爭1樓房地），林景新、林景裕、林景泰（下稱林景新等3人）則分別分得2、3、4樓房地（下稱系爭2、3、4樓房地，各樓層逕稱之），惟林景新等3人趁上訴人旅美期間，將系爭1樓房地拍賣、標購，致上訴人喪失所有權，依民法第825條、第824條之1第4項，對林景新等3人所有系爭
2、3、4樓有886萬元抵押權；又依訟爭協議，就原為林曾水枝名下所有坐落臺北市○○區○○段0○段0000000000000地號土地及其上同段103建號建物（下稱系爭迪化街房地）為約定，依約上訴人應分配1,375萬元，然系爭迪化街房地業已售予他人，故依民法第825條、第824條之1第4項規定，上訴人對林景新等3人其餘分得之系爭2、3、4樓房地，有共同抵押權1,375萬元，合計得請求設定2,261萬元抵押權，另依約上訴人可分得如原審判決附表所示之7,112萬0,491元（上訴後減縮、擴張、追加請求金額如附表二所示，並減縮、追加林曾水枝所有附表一所示之土地各設定如附表三所示金額之抵押權。），惟被上訴人並未履行，且因系爭契約與系爭協議業完成時效，被上訴人拒絕履行，爰依民法第824條第2項，訴請法院裁判分配之。
㈡兩造公同共有關係於系爭契約與系爭協議訂立後即消滅，上
訴人自斯時起取得分得部分即應有部分之所有權，依民法第825條，被上訴人應擔保上訴人取得分得之物。被上訴人不為履行，依同法第824條第2項規定，法院得為分配，故被上訴人應給付如下金額（上訴後減縮、擴張金額）：
⒈增值稅997萬0,727元部分：
系爭協議第8條「...土地增值稅由原已預留之新台幣三千萬元支付，不足之數再依比例（持股16.25％）者，除林景豐外，由取得土地之股東各自負擔之」，則男性之被上訴人（即林景新等3人）及林曾水枝負同一給付責任，然增值稅由與上訴人合建之啟昇建設公司（下稱啟昇公司）代付，未動用預留之三千萬元，依系爭契約附表㈣金鳥公司企業股份有限公司（下稱金鳥公司）桃園廠4000坪減去1,746坪，尚餘2,254坪，係充公司內債250坪、公司外債1,516坪、估增外債188坪、土地增值稅300坪處分款項支應（見本院卷2第78頁），上訴人以外之人均多分土地，亦即獲得增值稅之補貼，僅上訴人未受分配增值稅。
⒉請求1,880萬元部分：
系爭協議書第三條第四項載「...其餘股東(持股16.25%)者應付林景豐新台幣1880萬元...」，持股16.25%指林景新等3人及林曾水枝，此為公同共有物分割互相補貼，非公司資產結算。
⒊請求28萬元部分：
系爭協議書第十條記載「...速必利機器股份有限公司經由林景新以新台幣貳百萬元作為承購速必利公司全部股權之依據」，所有共有人退出速必利機器股份有限公司（下稱速必利公司），林景新應提出200萬元供其他人七人分配，上訴人未分配，故林景新應給付上訴人28萬元。
⒋請求155萬元部分：
系爭契約第三條第二項明載：「桃園廠及迪化街房地產之分配方法依附表㈣分配表分配之」，上訴人因林景新等3人、林曾水枝就金鳥公司負債灌水，致上訴人依附表㈣只分配桃園廠土地396坪，少分得155萬元（15160萬─13920萬÷8），此部分應由有16.25%股權之林景新等3人及林曾水枝負同一給付責任。
⒌請求1,546萬9,764元部分：
系爭契約第十條約定「公司現有貸款在三重廠未處理前之利息，自79年元月份起由經營者負責先行支付，待三重廠開始處理後，優先歸還經營者」。系爭契約附表二第三頁上訴人代墊款為1,546萬9,764元，此項金額由有16.25%股權之林景新等3人及林曾水枝負同一給付責任。
⒍林曾水枝名下迪化街土地款1,375萬元部分：
訟爭協議第一條規定「林曾水枝同意將...土地轉讓給林景豐、林景泰、林景裕、林景新四人各持分四分之一」。第二條規定：「...⒈林景豐承受林曾水枝之舊債即該筆土地之原抵押借款（世華商銀）計新台幣900萬元。⒉林景泰、林景裕、林景新三人各支付900萬元給林曾水枝」，惟林景新等3人未支付給付林曾水枝，而上訴人所有上開土地所有權應有部分四分之一，卻被世華銀行拍賣，林景新等3人既不給付林曾水枝900萬元，上訴人原亦不必給付900萬元予林曾水枝，其等自應補償上訴人因而所受之損失即房屋出售之四分之一。
⒎關渡土地部分：
上訴人主張座落台北市○○區○○段○○段401地號、829地號、170地號、171地號土地，應由七人平分(依102年之土地公告現值計算)。惟⑴401地號，林景泰於96年4月9日予以出售，應給付157萬6,846元予上訴人（1103萬7925元÷7），⑵829地號，林景泰於91年4月19日予以出售，應給付583萬1900元予上訴人（4082萬3300元÷7），⑶170地號，林景裕於96年10月30日予以出售，應給付84萬9,933元予上訴人（594萬9534元÷7），⑷171地號，林景裕於96年10月30日予以出售，應給付87萬3,978元予上訴人云云（611萬7848元÷7）。惟母親林曾水枝現受監護，無法處分或為意思表示，上訴人請求分配上開金額。
聲明：㈠被上訴人應給付上訴人7,112萬0491元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡准上訴人在被上訴人所有系爭2、3、4樓房地各設定2,261萬元之抵押權。爰上訴（減縮、擴張、追加）聲明：㈠原判決廢棄。㈡附表二之被上訴人應給付上訴人附表二所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢准上訴人在林景泰及林曾水枝所有附表一、三所示之地各設定如附表三所示金額之抵押權。
二、被上訴人答辯如下：㈠林美蘭、林曾水枝部分：
⒈上訴人主張本件家族財產已分割完畢，剩下履行分割契約之
問題，復主張依民法第824條第2項請求裁判分割，前後主張及請求顯有矛盾之處，且上訴人並未具體指出本件欲分割之共有物為何。
⒉系爭契約及系爭協議簽訂時，林美蘭均不在臺灣，未參與其
中，不知悉其他共有人如何分割財產。從系爭契約及系爭協議觀之，被上訴人所負之義務各不相同，上訴人請求之依據並不明確。
⒊系爭契約第十三條約定，未分配之永和、關渡及其他不動產
，悉由林曾水枝自行處理或分配之，上訴人請求分割顯屬無據；而第二十二條約定，林曾水枝分得之財產及權利，有完全自主處分權，任何立約人均無權干涉，上訴人何以得請求林曾水枝給付金額？又第二十六條約明原金鳥公司之債務，由男舊股東負責；系爭協議第四條並約定，持股百分之16.25以上之股東應給付上訴人1,880萬元，第八條記載增值稅亦同；林曾水枝、林美蘭、林鈴蘭、林容蘭持股均未達百分之16.25，上訴人自不得向其等請求。再者其請求155萬元部分，依系爭契約第二十六條規定在舊公司經營中所發生之債務概由全體男舊股東負責，自與伊等無涉。另上訴人請求林曾水枝給付代墊款1,546萬9,764元部分，業於系爭協議約定結算後，持股百分之16.25股東應給付上訴人，且於訂立系爭協議同時開立支票付清，上訴人係重複請求。
⒋系爭契約及系爭協議，係就金鳥公司及速必利公司經營權讓
渡之相關條件所為之約定，並非共有物分割之協議，兩造並無共有物或權利存在，上訴人依民法第824條第2項、第824條之1第4項規定，請求判決分配，並准予設定抵押權，非有理由，且上訴人請求權業因罹於時效而消滅。並聲明：上訴人之訴駁回。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈡林景裕、林景新部分：
⒈民法第824條第2項內容為裁判分割方法，文字雖使用分配二
字，性質仍為共有物之分割，而共有物之分割以共有物存在，當事人間具有共有關係為必要，上訴人自承兩造間公同共有關係業經分割完畢，而不得再分割，亦未舉證兩造間有何共有關係，其適用民法第824條第2項規定主張分配云云，顯屬無據，且上訴人請求權已罹於時效而消滅等語。
⒉再者，系爭契約、系爭協議所約定之事項早已全部履行完畢
，金鳥公司之股權已全部移轉給上訴人，約定給付之款項亦全部付清，兩造間於81年2月29日另簽訂訟爭協議，並無隻字論及被上訴人等有何未履行系爭契約、系爭協議之情事，上訴人請求非有理由。
⒊上訴人業取得其應分配之財產，包括金鳥公司之經營權及全
部股份、坐落桃園縣蘆竹鄉之土地（上訴人取得土地後即與建商合建房屋出售，並取得價款，林景新等3人亦已依系爭協議履行。）、系爭1樓房地。上訴人經營不善致金鳥公司倒閉，系爭1樓房地則因上訴人欠款未還，遭法院拍賣，與林景裕、林景新無涉。
⒋系爭迪化街房地之4分之1應有部分早於64年8月19日即已登
記於上訴人名下，亦因上訴人欠款未還而遭拍賣，現竟要求分配拍賣價款，實屬無理。
⒌上訴人請求土地增值稅部分，未能舉證其與啟昇公司是否因
於81年間簽訂合建契約所生，且與本件無關？⒍系爭協議第十條（原審判決附表編號3）所示之費用，係因
林景新以200萬元承購速必利公司之全部股權，惟上訴人自始即非該公司股東，自與其無關。系爭協議第三條第四項（原審判決附表編號2）所示之1,880萬元，係就金鳥公司之資產負債結算後，扣除上訴人部分所得，被上訴人早已開票付清，而系爭協議第三條、第四條（原審判決附表編號4）所示之155萬元，亦已包含在內，上訴人再為請求，顯故意扭曲事實。系爭契約（原審判決附表編號5）所示之遷廠費，上訴人並無支出，系爭契約第十條（原審判決附表編號6）所示之代墊款1,546餘萬元僅為預估，且分配時早已從金鳥公司資產扣除，上訴人請求林曾水枝名下系爭迪化街土地款1,375萬元部分，上訴人雖主張被上訴人等未給付900萬元予林曾水枝，被上訴人勾串世華銀行拍賣上訴人由林曾水枝轉讓取得土地持分四分之一云云，未舉證以實其說，另請求關渡土地部分，其中401、829地號土地，被上訴人係於69年、57年取得應有部分，顯非兩造共有之物，上訴人請求分配云云，自無足採。並聲明：上訴人之訴駁回。答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
㈢林景泰部分如下：
上訴人主張系爭契約及系爭協議未履行云云，均非事實；縱有未履行部分，簽訂迄今已逾15年，上訴人請求權業因罹於時效而消滅。上訴人固援引民法第824條規定據以主張，惟依該規定請求裁判分割時，應由法院斟酌各相關因素，以謀公平適當之分割方法，上訴人之聲明及主張，無非係要求被上訴人依系爭契約、系爭協議之約定履行，顯與該規定不合。餘與林景裕、林景新答辯相同資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。答辯聲明：上訴駁回。
㈣林鈴蘭、林容蘭未於言詞辯論期日到場，林容蘭未提出書狀
作何聲明或陳述，林鈴蘭答辯聲明為⒈請求分配1867萬5000元。⒉請求判決林景新等3人、林曾水枝對第一項應負同一給付責任。（見本院卷1第210頁）
三、上訴人起訴主張兩造就公同共有的家族財產之分割先後簽訂系爭契約及系爭協議，上訴人可分得如原審附表所示7,112萬491元，惟被上訴人並未履行，因系爭契約與系爭協議業完成時效且被上訴人拒絕履行，爰依民法第824條第2項（見本院卷1第42頁背面、第148頁），訴請法院裁判分配之；兩造公同共有關係於系爭契約與系爭協議訂立後即消滅，上訴人自斯時起取得分得部分即應有部分之所有權，依民法第825條，被上訴人應擔保上訴人取得分得之物。依系爭契約，上訴人可分得系爭1樓房地，林景新等3人則分別分得系爭
2、3、4樓房地，惟林景新等3人趁上訴人旅美期間，將系爭1樓房地拍賣、標購，致上訴人喪失所有權，上訴人對林景新等3人所有之系爭2、3、4樓房地有886萬元抵押權；又上訴人與林景新等3人另81年訟爭協議，就原為林曾水枝名下所有系爭迪化街房地為約定，依約上訴人應分配1,375萬元，然系爭迪化街房地業已售予他人，上訴人對林景新等3人其餘分得之系爭2、3、4樓房地，有共同抵押權1,375萬元，合計有2261萬，應設定抵押權予上訴人（上訴則減縮、追加被上訴人在林景泰及林曾水枝所有附表一所示之地各設定如附表三所示金額之抵押權）云云。被上訴人（林鈴蘭、林容蘭除外）則以前詞置辯，經查：
㈠按各共有人，除法令另有規定外，得隨時請求分割共有物，
但因物之使用目的不能分割或契約訂有不分割之期限者不在此限，民法第823條第1項定有明文，次按共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。民法第824條第1項、第2項分別定有明文。而98年1月23日修正之民法第824條第2項，增列共有人於協議分割契約之履行請求權已罹於消滅時效，共有人並有為拒絕給付之抗辯者，得請求裁判分割之規定，其立法意旨係基於該協議分割契約既因罹於消滅時效無從請求履行，協議分割之目的無由達成，若不許裁判分割，則該不動產共有之狀態將永無消滅之可能，自應認為得請求裁判分割。若協議決定後，各共有人已依協議決定之方法分配共有物，因已無共有物之存在，原共有人即無適用該條規定請求裁判分割之餘地。而共有人據此規定提起裁判分割共有物之訴，亦係請求法院為共有物一定之分配，而非在請求其他共有人依協議分割共有物之契約就分得之部分辦理所有權移轉登記或分得價金之給付。
㈡上訴人主張係因對造已為時效抗辯，爰依民法第824條第2項
規定為聲明第一項之請求（見原審卷第20、37、46、96頁，本院卷1第42頁背面、第148頁）。揆諸首揭說明，上訴人請求裁判分割之標的即應為兩造之共有物，且未主張依系爭協議書、系爭契約、訟爭協議請求，先此敘明。
㈢觀諸系爭契約之記載，其名稱為「公司股權移轉暨立約人共
有財產分割契約書」，前言為：「立契約書人林曾水枝、林景豊、林景泰、林景裕、林景新、林鈴蘭、林美蘭、林容蘭等，均為金鳥公司之股東，茲因公司經營之財產管理需要，經全體股東協議，同意將公司經營權讓與股東之一林景豊接管經營，特成立本契約，其條件如次：」（見士家調卷第8頁）。
㈣系爭協議第一條則記載：「本協議書係修正七十八年十二月
二日契約書中矛盾且不足之內容，若有抵觸部分，以本協議書及附件為準，原附件一～三（淨值表㈠㈡及分配表）等，維持原議」（士家調卷第22頁）等語。
㈤參以上訴人陳稱：金鳥公司是家族公司，原先兄弟姊妹都擁
有此間公司股份，個人參與程度不同，父親林盛在世時，是由父母在管理家中的經濟財產。簽訂系爭契約後，其他股東將股份移轉給上訴人，上訴人另外引進其他新股東加入等語（原審卷第29頁反面）。再參諸金鳥公司相關登記案卷，金鳥公司於76年11月16日改選上訴人、林盛及林景新等3人為董事，並推選上訴人為董事長，另聘任林景新為總經理；續於79年12月13日改選上訴人、林敬凱、林伯翰為董事，仍推選上訴人為董事長，另解任林景新總經理之職務，由上訴人自任總經理。而林敬凱、林伯翰均為上訴人之子，有林敬凱、林伯翰之身分證附於金鳥公司登記案卷內可憑。再依金鳥公司股東名簿之記載，金鳥公司之股東原為兩造及林盛共計9人，嗣於79年12月13日向舊臺灣省政府建設廳辦理董監事變更登記時，所附之股東名簿增列林敬凱、林伯翰及甘國雄三人為股東；至81年12月8日之股東名簿上林鈴蘭、林美蘭、林容蘭、林曾水枝均已除名，變更為上訴人、林豐乙、吳明峰、戴桂英、林敬凱、林伯翰及林景新等3人，有原審依職權調閱之公司登記案卷影本附卷可按（外放），兩造訂立系爭契約之目的，係因金鳥公司本由上訴人及林景新等6人之父親擔任負責人，股東則為兩造等8人所組成之家族公司，且兩造均有參與公司之經營。上訴人雖於76年11月16日即擔任金鳥公司之董事長，但林景新猶為金鳥公司之董事兼總經理，上訴人為單獨且完整取得對金鳥公司財產、投資和其他事項所享有的支配、管理權（即經營權），始與被上訴人訂立系爭契約，而為補充、修正系爭契約之內容，再訂定系爭協議。又系爭契約及系爭協議主要內容包含上訴人應支付予林景新之權利金（系爭契約第二條、系爭協議第二條）、金鳥公司之資產分配方法（系爭契約第三、八、九條、附表
四、系爭協議第三條）、金鳥公司遷廠所需土地及遷廠費用之支應（系爭契約第五、六、十一條、系爭協議第五條、第十一條）、讓渡基準日以前金鳥公司負債之負擔方式（系爭契約第十、十六條、系爭協議第三條第四項第⑴小點）以及速必利公司由林景新提出權利金承購全部股權（系爭協議第十條）等事項。
㈥綜觀上開約定內容兼及金鳥公司資產之分配及債務之負擔等
事項，以及金鳥公司股東組成結構變化經過以觀，可認系爭契約及系爭協議當為兩造有關金鳥公司及速必利公司經營權讓渡之約定，而無關共有物分割之協議。
㈦系爭契約為公司股權移轉暨立約人共有財產分割契約書，而
系爭協議係修正系爭契約中矛盾且不足之內容（見士林家調卷第8、22頁），故系爭協議並非共有財產之分割，係股權移轉非屬分割財產之部分。不能以兩造定有系爭契約及系爭協議，即認上訴人主張之「金鳥公司之不動產（三重、桃園）、股份、動產、債權債務、速必利公司之財產、債權債務」為兩造所共有，並進而推論系爭契約及系爭協議為兩造分割共有物之協議，惟因被上訴人之不履行，乃有依民法第824條第2項訴請裁判分配之必要。
㈧上訴人復主張系爭契約第三條第二項約定系爭迪化街房地之
分配方法依附表㈣分配之，僅此部分非屬金鳥公司之不動產，惟此部分復於81年2月29日簽立訟爭協議書（見原證六）第一條約定林曾水枝同意將該筆土地轉讓給上訴人及林景新等3人各四分之一，第二條第一項約定上訴人承受林曾水枝之舊債即該筆土地之原抵押借款（世華商銀）計900萬元，第二項約定林景泰等3人各支付900萬元給付林曾水枝。則上訴人主張林景泰等3人各未給付900萬元予林曾水枝，其因積欠900萬元被世華銀行拍賣云云（見本院卷1第147頁背面、卷2第80、81頁），惟依其主張，得向林景泰3人請求900萬元之人為林曾水枝，非上訴人，而上訴人因積欠世華銀行之債務致土地被拍賣，本係自己欠債所致，且與請求分割共有物之分配無涉。
㈨上訴人請求金額（其中遷廠費200萬元部分不請求，見本院
卷1第147頁、卷2第80頁），就⒈林景新、林景泰、林景裕、林曾水枝應給付4,579萬0,491元，並應負同一責任，⒉林景新、林景泰、林景裕應各給付28萬元、740萬8,746元、172萬3,911元，⒊林景新、林景泰、林景裕應給付1,375萬元，並應負同一責任等（見本院卷2第82頁、附表二），均非有理由，分述如下：
⒈請求增值稅997萬0,727元部分：
依系爭協議書第八條「...土地增值稅由原已預留之新台幣三千萬元支付，不足之數再依比例（持股16.25％）者，除林景豐外，由取得土地之股東各自負擔之」，則男性之被上訴人（即林景新等3人）及林曾水枝負同一給付責任，然增值稅由與上訴人合建之啟昇公司代付，未動用預留之三千萬元，依系爭契約附表㈣金鳥公司桃園廠4000坪減去1,746坪，尚餘2,254坪，係充公司內債250坪、公司外債1,516坪、估增外債188坪、土地增值稅300坪處分款項支應（見本院卷2第78頁），上訴人以外之人均多分土地，亦即獲得增值稅之補貼，僅上訴人未受分配增值稅，此為公同共有財產分割互相補貼，非公司資產之結算云云。惟查，依系爭協議書約定既約定金鳥公司桃園廠土地支付增值稅，則此為金鳥公司財產之處分，非上訴人與被上訴人公同共有之財產至明，若林景新等3人及林曾水枝應負擔土地增值稅，由啟昇公司代付之，此為啟昇公司與其等之間之法律關係，非上訴人可得主張有權享有增值稅且為公同共有之財產，其主張實有誤解，況林景新等3人及林曾水枝均抗辯罹於時效，而系爭協議係79年11月28日訂定，上訴人亦不爭執已罹於時效（其主張依民法第824條第2項請求），其請求自非有理。
⒉請求1,880萬元部分：
系爭協議第三條第四項載「...其餘股東（持股16.25%）者應付林景豐新台幣1880萬元...」，持股16.25%指林景新等3人及林曾水枝，此為公同共有物分割互相補貼，非公司資產結算，其等並未給付，並抗辯已以支票給付，並非可採云云，惟查，系爭協議書第三條即係明載上訴人承受金鳥公司全部股份及公司經營權，並取得後列㈠至㈣項目（不動產持分、工廠土地、以及公司所有資產、負債、應收、付款項結算後股東應給付金額等），而第四項即係股東因公司所有資產等結算後應給付金額，故本件係金鳥公司資產等結算，並非公同共有物分割後因罹於時效仍應分配之問題，且請求權亦已罹於時效（此為上訴人所陳明），故上訴人主張尚非有理由，不應准許。
⒊請求28萬元部分：
系爭協議第十條記載「...速必利公司經由林景新以新台幣貳百萬元作為承購速必利公司全部股權之依據」，共有人退出速必利公司，林景新應提出200萬元供其他人七人分配，上訴人未受分配，故林景新應給付上訴人28萬元云云。經查，系爭協議係明載林景新應給付200萬元購買速必利公司股權，非謂提出200萬元作為其他七人分配，上訴人主張其應得200萬元七分之一即28萬元云云，此亦非公同共有物分割後因罹於時效仍應分配之問題，其請求自屬無據，況其依據系爭協議而為之請求權亦已罹於時效（此為上訴人所陳明），故上訴人主張非有理由。
⒋請求155萬元部分：
系爭契約書第三條第二項明載：「桃園廠及迪化街房地產之分配方法依附表㈣分配表分配之」，上訴人因被上訴人林景新等3人、林曾水枝就金鳥公司負債灌水，致上訴人依附表㈣只分配桃園廠土地396坪，少分得155萬元（15160萬─13920萬÷8），此部分應由有16.25%股權之林景新等3人及林曾水枝負同一給付責任云云。然查，上訴人主張其就金鳥公司之桃園廠土地少分得155萬元，則金鳥公司之資產當非公同共有物，且與林景新等3人及林曾水枝以外之被上訴人無涉，其主張公同共有物分割後因罹於時效仍應分配云云，請求自非有理，其復陳明依據系爭協議而為之請求權亦已罹於時效，故上訴人主張非有理由。
⒌請求1,546萬9,764元部分：
系爭契約第十條約定「公司現有貸款在三重廠未處理前之利息，自79年元月份起由經營者負責先行支付，待三重廠開始處理後，優先歸還經營者」。系爭契約書附表二第三頁上訴人代墊款為1,546萬9,764元，此項金額由有16.25%股權之林景新等3人及林曾水枝負同一給付責任云云。惟查，此係就金鳥公司貸款如何處理解決，自係公司債務之協商，且與林景新等3人及林曾水枝以外之被上訴人無涉，亦非屬公同共有物之分割後因罹於時效仍應分配之問題，故上訴人此部分請求非有理由，況其陳明依據系爭協議而為之請求權亦已罹於時效，故上訴人主張非有理由。
⒍林曾水枝名下迪化街土地款1,375萬元部分：
訟爭協議書第一條規定「林曾水枝同意將...土地轉讓給林景豐、林景泰、林景裕、林景新四人各持分四分之一」。第二條規定：「...⒈林景豐承受林曾水枝之舊債即該筆土地之原抵押借款（世華商銀）計新台幣900萬元。⒉林景泰、林景裕、林景新三人各支付900萬元給林曾水枝，惟林景新等3人未支付給付林曾水枝，而上訴人所有上開土地所有權應有部分四分之一，卻被世華銀行拍賣，林景新等3人既不給付林曾水枝900萬元，上訴人原亦不必給付900萬元予林曾水枝，其等自應補償上訴人因而所受之損失即房屋出售之四分之一云云（見本院卷第80、81頁），惟查，依上訴人主張林景新等3人既不給付林曾水枝900萬元等情屬實，亦係林曾水枝可否向其等請求之問題，與上訴人無涉，上訴人主張其原亦不必給付900萬元予林曾水枝云云，惟其所為給付，與林曾水枝可否向林景新等3人請求分屬二事，故此非屬公同共有物之分割後因罹於時效仍應分配之問題，況其陳明依據系爭協議而為之請求權亦已罹於時效如前所述，故上訴人主張非有理由。
⒎關渡土地部分：（見本院卷2第81頁）
上訴人主張座落台北市○○區○○段○○段401地號、829地號、170地號、171地號土地，應由七人平分（依102年之土地公告現值計算）。惟⑴401地號，林景泰於96年4月9日予以出售，應給付157萬6,846元予上訴人（1,103萬7,925元÷7），⑵829地號，林景泰於91年4月19日予以出售，應給付583萬1,900元予上訴人（4,082萬3,300元÷7），⑶170地號，林景裕於96年10月30日予以出售，應給付84萬9,933元予上訴人（594萬9,534元÷7），⑷171地號，林景裕於96年10月30日予以出售，應給付87萬3,978元予上訴人云云（611萬7,848元÷7）。查，系爭契約書第十三條雖規定「...關渡及其他不動產悉由母親自行處理或分配之」，惟母親現受監護，無法處分或為意思表示，上訴人請求分配上開金額云云。惟查系爭契約既約定由林曾水枝自行處理或分配，而林曾水枝既仍在世（見本院卷1第148頁背面、卷2第82頁），不論由何人出售，均非屬公同共有物之分割後因罹於時效仍應分配之問題，況其陳明依據系爭協議而為之請求權亦已罹於時效如前所述，上訴人主張自非有理。
⒏上訴人請求依民法第824條之1第4項，林曾水枝所有如附表
一所載土地應設定抵押權4,579萬元（即金鳥公司分割後持股應給付1880萬＋墊款1546萬9764元＋土地增值稅997萬0727元＋外債灌水155萬元），林景泰所有附表三之土地應設定抵押權6,694萬元（即上開4579萬元＋關渡土地740萬元＋林曾水枝名下迪化街土地應有部分四分之一1375萬元）予上訴人云云（見本院卷2第82頁），惟查，上訴人前開請求金額均非有理由，且本件亦非不動產分割，亦無應受補償之人，故請求依民法第824條之1第4項分別設定抵押權，洵屬無據，不應准許。上訴人就上開請求均陳明依98年修正之民法第824條第2項訴請分配，其性質非重新訴請判決分割云云(見本院卷2第83頁)，惟本件既非屬公同共有物分割，自無分割後之拒絕履行之分配問題，已如前述，上訴人所稱洵屬誤解。
⒐上訴人雖列林鈴蘭、林容蘭為被上訴人，惟陳明對伊等並無
聲明請求（見本院卷2第49、74頁），故此部分上訴亦非有理由。
⒑另林鈴蘭答辯狀之答辯聲明雖為㈠請求分配1,867萬5,000元
。㈡請求判決林景新等3人、林曾水枝對第一項應負同一給付責任。（見本院卷1第210頁），惟伊並未於本院審理時到場，致無從為闡明其真意為何，然伊既非對上訴人請求，自非反訴，伊對被上訴人林景新等3人、林曾水枝請求分配1,867萬5,000元，並應負同一給付責任云云，惟伊屬被上訴人應對上訴人請求為答辯，就上訴人請求既未能給付，仍應認為係駁回上訴人請求之答辯，併此敘明。
綜上，系爭契約、系爭協議之各項約定，係因上訴人為取得金鳥公司之經營權之目的所為，並非在為不動產之分割，另關渡等土地詳如上述應由林曾水枝自行處理或分配，而林曾水枝既仍在世（見本院卷1第148頁背面、卷2第82頁），則非屬公同共有物之分割後因罹於時效仍應分配之問題，上訴人既不得依民法第824條第2項、第824條之1規定請求法院以裁判為共有物之分配，自不能適用民法第824條之1第3項規定。上訴人依民法第824條之1第3項，請准上訴人在林景泰、林曾水枝所有附表一、三所示不動產各設定4,579萬、6,694萬元之抵押權，顯不足取。
四、據上論結，上訴人依民法第824條第2項規定，上訴及追加請求如附表二、三所示金額及設定抵押權，均非有理由，不應准許。原審就上開部分（追加含擴張部分除外）為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴、追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 鍾任賜法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 初玲玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。