臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第502號上 訴 人 林隆彥
林志義共 同訴訟代理人 李威廷律師
林慶苗律師複 代理人 洪聖濠律師被 上訴人 林周絳華
林惠璧林敬堯林惠玲林敬傑林敬和共 同訴訟代理人 談虎律師
林進富律師複 代理人 林盈瑩律師上列當事人間返還共有物等事件，上訴人對於民國102年5月15日臺灣士林地方法院第一審判決（101年度重訴字第336號）提起上訴，並為聲明減縮，本院於103年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上訴權。民事訴訟法第459條第1項本文、第3項分別定有明文。基此而論，上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一部者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。又減縮上訴之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之範圍縮減。是不服原判決之程度既有減縮，其減縮部分即係一部上訴之撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定，不得就此部分再擴張上訴聲明。
二、上訴人林隆彥、林志義（下合稱上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名）原上訴之先位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人林周絳華、林惠璧、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和（下合稱被上訴人，單指其中一人則逕稱其姓名，林惠璧以次5人下合稱林惠璧等5人）應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱系爭土地）遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。㈢被上訴人應將坐落系爭土地之門牌號碼臺北市○○區○○路○○號建物（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。㈣被上訴人應自民國100年12月12日起至返還系爭土地之日止，按月給付上訴人新臺幣（下同）25萬7898元。㈤被上訴人應自100年12月12日起至返還系爭房屋之日止，按月給付上訴人1萬2312元；備位聲明則為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房地返還上訴人及其他公同共有人全體。㈢被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體。㈣被上訴人應自100年12月12日起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人及其他共有人全體54萬0420元（見本院一卷第90頁）。惟於本院減縮其上訴聲明如下貳之三所示（見本院二卷第2頁），自無不合。
貳、實體方面
一、上訴人主張：系爭房地原登記為伊等、訴外人林文彥（100年4月8日死亡，與林周絳華合稱林文彥夫妻）、林艷玉（94年11月21日死亡）等4人共有，應有部分各為4分之1。林文彥於97年10月28日以夫妻贈與為原因，移轉系爭土地應有部分予林周絳華。林文彥死亡後，系爭房地由其全體繼承人即被上訴人占用中。依伊等於90年間以林文彥為被告訴請返還系爭房地及使用系爭房地不當得利事件（下稱前案）之本院99年度重上字第12號判決（下稱前案二審判決）可知，系爭房地屬訴外人林木桂（即林文彥之父，67年10月6日死亡）、林淑祺（即上訴人之父，76年11月17日死亡）兄弟於61年12月1日書立林家備忘錄（下稱系爭備忘錄）所列之財產，系爭房地登記名義人僅為借名登記人（該借名登記關係下稱系爭借名契約），且林木桂、林淑祺及系爭備忘錄全體受分配子女默示同意林木桂及其妻林連柑（83年死亡，下合稱林木桂夫妻）、林文彥使用系爭房地，至90年間均未曾異議等節。然林文桂死亡後，係由林淑祺掌管林家事業資產，林淑祺於75年9月25日對林文彥發臺北九支局郵局8473號存證信函（下稱750925存證信函），撤銷林文彥按系爭備忘錄所分得之財產利益，則林文彥斯時已喪失對系爭房地占有使用之利益，於林連柑死亡後，林文彥即不得再為占用。縱認林文彥未失占用系爭房地之利益，然在以居住為目的使用系爭房地之林木桂夫妻、林文彥均死亡後，系爭房地之使用目的業已完畢，故被上訴人已無權繼續占用。又系爭備忘錄受分配利益人林文昌、林隆彥曾通知全體受分配利益人於100年10月17日召開會議（下稱系爭會議），決議不同意再由林文彥之全體繼承人繼續占用系爭房地，故被上訴人無權再占用。
至林周絳華未在系爭備忘錄上確認簽署姓名，亦非系爭備忘錄第㈡條之受分配子女，無權取得系爭備忘錄所列資產之利益。且依系爭備忘錄第㈣條約定，不得自林文彥受讓登記為系爭房地之共有人，主張為系爭房地之借名登記人，故無權占用系爭房地。縱認林周絳華因於51年與林文彥結婚及照顧林木桂夫妻而得居住在系爭房地，亦因林文彥喪失占用系爭房地利益、或林木桂夫妻、林文彥均死亡，不得再占用。又伊等未曾同意林周絳華單獨占有使用系爭房地，且林周絳華單獨占用系爭房地，亦違反林木桂、林淑祺就家產處理之本意。是伊等得依民法第821條第1項規定，請求被上訴人將系爭房地返還予系爭房地分別共有人全體。倘認系爭房地實際所有權屬系爭備忘錄列載受分配利益人全體公同共有，伊等亦為公同共有人，得依民法第830條、第828條第2項準用第820條第1項、第821條第1項規定，請求返還予公同共有人全體。另依民法第179條規定，請求被上訴人自催告期限屆滿之翌日即100年12月12日起，至返還系爭房地日止，按月給付相當租金之不當得利等情。
二、被上訴人則以：依臺灣民間習慣，家產由最尊長者即林木桂、林淑祺管理，子孫不容置喙，且於分析財產時，祖遺舊屋一般任由現住人繼續使用，不在分析之列。林木桂、林淑祺於書立系爭備忘錄時，雖未特別約定系爭房地之管理使用方式，然已妥善規劃林家事業資產之管理運用及受分配子女之生活照顧。林周絳華自50年12月27日與林文彥結婚時起，即與林文彥、林木桂夫妻共同居住使用系爭房地，迄系爭備忘錄書立時已居住使用多年，應認系爭房地係約定由林文彥、林周絳華即林家子女中輩份最高之嫡長子、嫡長媳居住使用。該使用狀況維持至林木桂夫妻死亡之前，至林文彥死亡後，由林周絳華續住迄今。上開情形並經前案二審判決認定：
系爭備忘錄書立人林木桂、林淑祺及全體受分配子女應默示同意系爭房地由林木桂夫妻、林文彥居住使用。且依前案二審判決理由，堪認林木桂、林淑祺及受分配子女間實已就系爭備忘錄所列包含系爭房地在內之資產，劃定各自使用範圍，而長期對彼此所占有管領部分為容忍，不予干涉。早於69年間，林文彥、林淑祺及受分配子女間就林家財產分配開始有所爭執以來，彼此間即存有多件民刑事訴訟，關係尖銳對立。然即便如此，於750925存證信函、75年10月15日存證信函（下稱751015存證信函），不僅未見林淑祺或上訴人等受分配子女提及系爭房地，或向林文彥、林周絳華主張無權占有系爭房地，且包含上訴人在內之受分配子女於林木桂夫妻相繼死亡長達近30年期間，亦未對林文彥夫妻居住於系爭房地表示異議。據此，林周絳華占有使用系爭房地，確係基於林木桂、林淑祺及包含上訴人在內之受分配子女間未定有期限之分管契約（下稱系爭分管契約）。又系爭會議決議未依修正前民法第820條規定，徵得系爭房地共有人全體之同意，即擅自為共有物管理方法之變更，顯屬無效，故系爭分管契約未經合法終止，林周絳華有權繼續居住使用系爭房地。
另林惠璧等5人未占有使用系爭房地，上訴人訴請其等返還系爭房地，於法無據。再者，林周絳華確依系爭備忘錄之信託本旨及系爭分管契約，管理、維護系爭房地，就系爭房地具占有權源，並支付各項修繕費用，是林周絳華占有系爭房地未受利益，上訴人亦未受損害。此外，系爭房地為系爭備忘錄所列信託財產，依系爭備忘錄記載，受分配子女僅就信託財產總體享有抽象利益，非就個別信託財產按受分配比例直接為所有權人，亦不得就個別信託財產按受分配比例主張權利。上訴人主張依系爭備忘錄第㈡條所列比例，請求相當於租金之不當得利，為無理由，且其不當得利之計算標準亦過高等語置辯。
三、上訴人起訴之先位聲明為：㈠被上訴人應將系爭土地遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。㈡被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。㈢被上訴人應自100年12月12日起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人27萬0210元。㈣願供擔保請准宣告假執行；備位聲明為：㈠被上訴人應將系爭房地返還上訴人及其他公同共有人全體。㈡被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體。㈢被上訴人應自100年12月12日起至返還系爭房地之日止，按月給付上訴人及其他共有人全體54萬0420元。被上訴人之答辯聲明則為：上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。本件經原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，先位（減縮）聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下㈡至㈣所示之訴、暨假執行聲請部分均廢棄。㈡被上訴人應將如附圖（參本院一卷第332頁，下稱附圖）斜線所示部分之系爭土地（面積1041平方公尺，下稱訟爭土地，與系爭房屋合稱訟爭房地）遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。㈢被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他分別共有人全體。㈣被上訴人應自100年12月12日起至返還訟爭房地之日止，按月給付上訴人12萬2658元。
㈤願供擔保請准宣告假執行。備位（減縮）聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人下㈡至㈣所示之訴、暨假執行聲請部分均廢棄。㈡被上訴人應將訟爭土地返還上訴人及其他公同共有人全體。㈢被上訴人應將系爭房屋遷讓返還上訴人及其他公同共有人全體。㈣被上訴人應自100年12月12日起至返還訟爭房地之日止，按月給付上訴人及其他共有人全體24萬5316元。㈤願供擔保請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明為：
㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告（上訴人其餘之訴，業因減縮上訴聲明而確定）。
四、兩造不爭執之事項（見本院一卷第284頁至第287頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）系爭土地所有權登記變動情形，如本院一卷第284頁所載（參原審101年度士調字第93號卷【下稱士調卷】第11頁至第12頁之系爭土地登記謄本影本）。
（二）系爭房屋所有權登記變動情形，如本院一卷第284頁背面所載（參士調卷第9頁至第10頁之系爭房屋登記謄本影本）。
（三）林木桂與林淑祺於61年12月1日書立系爭備忘錄（見士調卷第38頁至第52頁之系爭備忘錄影本）。
（四）林木桂於67年10月6日死亡，其繼承人為配偶林連柑及子女林文彥、林文昌、林文東、林文約、林艷貞、林碧貞、林豔珠、林昭華、林艷玉。
（五）林淑祺於76年11月17日死亡，其繼承人為配偶林張麗嬌及子女林隆彥、林志義、林顯章、林寬平、林莉娜。林張麗嬌於101年5月1日死亡，其繼承人為林隆彥、林志義、林顯章、林寬平、林莉娜（見原審一卷第256頁至第260頁之林張麗嬌繼承系統表、戶籍謄本影本）。
（六）林艷玉於94年11月21日死亡，其繼承人為林碧貞、林艷貞、林文昌、林文東、林昭華、林文約、林豔珠、林文彥等兄弟姐妹8人，其中林文東於96年4月25日，林昭華、林文約、林豔珠則於96年6月7日，分別向臺灣士林地方法院（下稱士林地院）具狀拋棄繼承，經士林地院准予備查。
（七）上訴人於90年間曾以林文彥為被告提起前案，經士林地院於98年11月19日以90年度重訴字第101號判決（下稱前案一審判決）判上訴人勝訴。林文彥不服提起上訴，經本院以前案二審判決廢棄原判決，駁回上訴人於第一審之訴。嗣經最高法院以99年度臺上字第1595號裁定（下稱前案三審裁定）駁回上訴而確定（見士調卷第14頁至第37頁之前案一審判決、前案二審判決、第53頁至第54頁之前案三審裁定，均影本）。
（八）林文彥於100年4月8日死亡，其繼承人為被上訴人，被上訴人之戶籍異動情形，如本院卷第285頁所示（見原審一卷第164頁至第180頁之戶籍謄本影本）。
（九）依系爭房屋登記謄本之記載，系爭房屋現為林隆彥、林志義、林文彥之繼承人林周絳華、林惠璧、林敬堯、林惠玲、林敬傑、林敬和（尚未辦理繼承登記）、及林艷玉之繼承人林碧貞、林艷貞、林文昌、林文彥（尚未辦理繼承登記）所共有。
（）依系爭土地登記謄本之記載，系爭土地為林隆彥、林志義、林周絳華、及林艷玉之繼承人林碧貞、林艷貞、林文昌、林文彥（尚未辦理繼承登記）所共有。
（）林文昌、林隆彥於100年10月17日，以討論系爭房地產權及管理使用爭議之解決方案為由，召集林淑祺、林木桂之繼承人舉行系爭會議，除被上訴人、林文東未出席外，其餘繼承人均親自或委託代理人出席，會議中達成決議：不同意由林文彥全體繼承人占有使用，應遷讓返還系爭房屋予全體受分配人；應收回系爭房地出租予他人，所得租金扣除必要費用後，分給全體分配利益人，並委請林文昌、林寬平處理系爭房地遷讓收回及出租事宜。嗣林文昌、林寬平依系爭會議決議委請律師於100年11月10日發函（下稱0000000律師函），限期催告被上訴人於一個月內遷讓返還房屋，並於同年11月11日送達被上訴人（見士調卷第56頁至第61頁之系爭會議記錄、0000000律師函暨收件回執、原審一卷第61頁至第68頁之系爭會議出席簽到冊、委任書，均影本）。
（）系爭房地屬於系爭備忘錄中所稱之北投房地，非供營業用，繁榮狀況如原證29鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）貳、（五）位置及鄰理環境（除「地理位置居北投區中心地帶」外）及（六）交通情況之記載（見原審二卷第39頁至第79頁之系爭鑑定報告影本）。
（）系爭房屋之價值為295萬4915元，林周絳華現占用系爭房地。
（）兩造不爭執之關聯事件時序（詳見本院一卷第286頁至第287頁，於茲不贅）。
五、經本院於102年12月9日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院一卷第287頁背面至第288頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容）：
（一）林周絳華有無占用訟爭房地之正當權源？
１、林木桂、林淑祺於書立系爭備忘錄時，有無使林文彥獨自管理使用收益訟爭房地之意思？林木桂、林淑祺或訟爭房地共有人有無默示同意林文彥獨立占有使用訟爭房地？該法律關係為何？是否因林文彥死亡而使該法律關係消滅？
２、林周絳華就訟爭房地，有無經林木桂、林淑祺或訟爭房地共有人默示同意得獨立占有使用？該法律關係為何？抑林周絳華僅為林文彥之輔助占有人？
３、林木桂、林淑祺或訟爭房地共有人間有無就訟爭房地成立系爭分管契約，由林文彥或林周絳華分管訟爭房地？訟爭房地共有人是否應受系爭分管契約之拘束？是否因林文彥死亡致系爭分管契約消滅？被上訴人是否於101年9月26日自認未有系爭分管契約存在之事實（參原審一卷第269頁）？
４、林周絳華占用訟爭房地之權利，是否業經系爭會議決議終止？
（二）林惠璧等5人有無占有使用訟爭房地？林惠璧等5人有無占用訟爭房地之正當權源？是否業經系爭會議決議終止？
（三）上訴人得否請求被上訴人返還訟爭房地予系爭房地全體共有人？
（四）兩造係公同共有或分別共有訟爭房地？
（五）上訴人得否請求被上訴人返還占用訟爭房地相當於租金之不當得利？
１、被上訴人占有訟爭房地，有無法律上原因？
２、被上訴人就占用之訟爭房地所得之不當利益為何？
３、上訴人得否依系爭備忘錄第㈡條所列比例為請求？抑或僅得為全體共有人而請求？
４、上訴人得請求之金額若干？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）林周絳華有占用訟爭房地之正當權源。
１、林木桂、林淑祺於書立系爭備忘錄時，有使林文彥管理使用收益訟爭房地之意。林木桂、林淑祺默示同意林文彥、林周絳華占有使用訟爭房地，成立系爭分管契約，且未因林文彥死亡而使系爭分管契約消滅。
①參諸林木桂、林淑祺於書立系爭備忘錄時，已妥善規劃林
家事業資產之管理運用及受分配子女之生活照顧，當包含維持訟爭房地之使用狀況，且經包含上訴人在內之受分配子女於系爭備忘錄上簽署確認；69年之後，林淑祺、林文彥及各受分配子女間就林家財產分配有所爭執，彼此間有多件民、刑事訴訟之對立，惟細繹750925存證信函、751015存證信函，均未見林淑祺或上訴人提及訟爭房地，更無證據證明林淑祺或上訴人曾就林文彥夫妻居住使用訟爭房地為異議等節以考，堪認林木桂、林淑祺與全體受分配子女自書立系爭備忘錄後至90年間，對於訟爭房地由林木桂夫妻、林文彥夫妻居住使用，均未曾異議，足徵該管理使用收益之安排，應符林木桂、林淑祺書立系爭備忘錄之本意，至屬明灼。基此，林木桂、林淑祺於書立系爭備忘錄時，有使林文彥管理使用收益訟爭房地之意，實堪確定。②上訴人雖主張：林文彥於51年與林周絳華結婚後，即遷出
至日本國長住，更於62年4月23日喪失我國國籍，至73年5月5日始回復，後於74年5月1日隨同林周絳華遷入系爭房屋，足認林文彥與林周絳華於系爭備忘錄簽署以前，非長住於系爭房屋；又林文彥為林木桂之占有輔助人，於林木桂死亡後，即喪失占有輔助人之身分，屬無權占有云云。③共有物分管之約定，不以訂立書面為要件。契約固須當事
人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介，將當事人互為之意思表示從中傳達，獲致意思表示一致者，不得謂契約未成立。所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例意旨參照）。共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，得認有默示分管契約之存在。
④前案二審判決認定：林文彥自50年12月27日結婚時起，即
與林木桂夫妻居住使用訟爭房地，並於林木桂、林連柑相繼於67年、83年間死亡後，單獨居住使用訟爭房地。林木桂、林淑祺於書立系爭備忘錄時，既妥善規劃林家事業資產之管理運用及受分配子女之生活照顧，雖未於系爭備忘錄特別約定訟爭房地之管理使用方式，惟斯時訟爭房地已由林木桂夫妻及林文彥居住使用多年，無論就財產之管理使用或生活照顧方面考量，均應認訟爭房地係約定維持現況使用，且該使用狀況，亦維持至林木桂夫妻死亡之前。由是可見，系爭備忘錄書立時，林木桂、林淑祺及全體受分配子女應默示同意訟爭房地由林木桂夫妻與林文彥居住使用，且認林木桂夫妻死亡之後，林文彥居住使用於訟爭房地，仍符林木桂、林淑祺書立系爭備忘錄之本意。況林淑祺及上訴人自書立系爭備忘錄後至90年間，從未對於林文彥居住使用訟爭房地提出異議，足認林文彥有使用訟爭房地之正當權源等情（見士調卷第33頁至第36頁）。據此，倘上訴人未提出其他新訴訟資料，足以推翻前案二審判決關於林文彥於林木桂夫妻死亡後，仍有占有使用訟爭房地之正當權源之判斷，就該重要爭點，本件即不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。再者，林周絳華為林文彥之一般繼受人，兩造均應受上開重要爭點法院判斷之拘束，堪予認定。
⑤觀諸林文昌於士林地院99年度重訴字第42號確認信託關係
存在等事件證稱：「房屋蓋好時是我叔叔（即林淑祺）及我父親（林木桂）在住，後來林文彥結婚後，林周絳華與我的嬸嬸（即林張麗嬌，與林淑祺合稱林淑祺夫妻）處的不好…我叔叔就說要搬到陽明山山上的房子…」等詞；林寬平則稱：「我從小學三年級大約是51年住到北投（即系爭房屋）初中約57年左右，住了約6年。因為林文彥的太太（即林周絳華）與我媽媽（林張麗嬌）不合，所以後來我爸爸（即林淑祺）就說既然這樣，我們就搬出來吧。」等語（見上訴人提出附於本院二卷第190頁、第195頁之筆錄影本）；上訴人提出之林張麗嬌、林寬平、林顯章設於系爭房屋之戶籍謄本影本（見本院二卷第333頁至第338頁）等情可悉，林文彥夫妻於結婚後，即居住於系爭房屋。蓋林文昌、林寬平既稱林淑祺一家因林張麗嬌與林周絳華不合之緣故而遷出系爭房屋，顯見林文彥、林周絳華斯時係與林木桂夫妻、林淑祺夫妻等人同居於系爭房屋，至屬明灼。上訴人另以：系爭房屋於系爭備忘錄書立前後之居住情形，得另訊問林顯章云云（見本院二卷第317頁）。
惟林顯章居住系爭房屋之情形，與林寬平相當（見本院二卷第335頁，並參本院二卷第317頁之上訴人書狀意旨），故無調查之必要，附此敘明。
⑥設戶籍而未實際居住於戶籍地者，非屬少見。蓋因就業、
就學、服兵役或其他因素，遷籍於未實際居住地者，所在多有（參原審一卷第190頁之立法理由所載）。由是觀之，林文彥與林周絳華結婚後，戶籍雖設於臺北市○○路○○號（見原審一卷第164頁，下稱館前路址），然該址非林文彥夫妻之實際住所，否則即與林文昌、林寬平之上⑤證言有悖。且林文彥夫妻設戶籍於館前路址，業據被上訴人為合理說明（見本院二卷第358頁），且提出中國大飯店之搜尋資料為憑（見本院二卷第121頁），難認林文彥夫妻確實居住於館前路址。又林文彥於5、60年間之出境日數雖多（見本院二卷第268頁至第273頁），惟其於一年內或有多次出入境紀錄，且無證據林文彥於國內另有其他住所，堪認林文彥實際居住處所即為系爭房屋，當可確定。至林周絳華於系爭備忘錄書立之前，僅有四次出境，並均在數月之內返國（見本院二卷第214頁）。準此，林周絳華於國內之住所，亦為系爭房屋，至為明顯。從而，於系爭備忘錄書立時，林文彥夫妻係與林木桂夫妻居住於系爭房屋，洵堪認定。
⑦上訴人復稱：系爭房屋僅有五間房間，林淑祺、林木桂子
女眾多，且有男有女，不敷居住，可見林文彥婚後不可能居住於系爭房屋云云。惟查，系爭房屋之五間房屋係王素華陳述之現狀（見本院一卷第326頁背面），與系爭房屋於5、60年間之規劃使用狀況是否相同，已有可疑。況依林文昌、林寬平之上開證言，林文彥夫妻確居住於系爭房屋，否則焉有因林周絳華、林張麗嬌相處問題而搬離之事。且斯時林木桂夫妻、林淑祺夫妻之其餘子女是否居住於系爭房屋，卷內並無證據證明；而林文彥夫妻之子女尚年幼，使用其中房間之一，亦已足夠。據此，上訴人以此推論林文彥夫妻婚後居住於館前路址，要非可取。
⑧對於物有事實上管領之力者，為占有人。民法第940條定
有明文。人對物有實際之接觸或物理之控制者，固屬占有關係，但不以此為限。苟依一般社會觀念，足認一定之物已有屬於其人實力支配下之客觀關係者，即可謂有事實上之管領力。審諸林文彥夫妻於婚後即居住於系爭房屋，迄系爭備忘錄書立時，已逾十年；林惠璧等5人分別於52年至00年0出生（見本院一卷第285頁之（八）所載）等節以考，足認依社會通常觀念，不論自空間或時間關係，林文彥、林周絳華皆屬系爭房屋之共同占有人，而非屬林木桂夫妻之輔助占有人（最高法院65年臺抗163號判例意旨參照），亦堪認定。至林文彥曾喪失我國國籍或林文彥、林周絳華出境日數較多，要不影響其等對系爭房屋之占有、管領及控制。上訴人以此否認林文彥、林周絳華對系爭房屋之占有關係，非可採信。上訴人另聲請調查：林文彥係以何身分、持何種身分證件出入境；林文彥、林周絳華是否具華僑身分云云（見本院卷第293頁至第294頁）。然上訴人之聲請，要與林文彥、林周絳華居住使用及占有管領系爭房屋之事實無涉。易言之，不論結果如何，皆不能推認林文彥夫妻對於系爭房屋已無占有之事實。職是，上訴人此部分之證據聲請，核無調查之必要，附此敘明。
⑨經證明前後兩時為占有者，推定前後兩時之間，繼續占有
。民法第944條第2項定有明文。查林文彥與林周絳華自結婚後，即居住於系爭房屋等事實，既經認定如上④至⑦所載。且林周絳華現仍居住於系爭房屋之事實，為上訴人所無異詞（見上四之所示），是當推定林文彥、林周絳華自結婚之後，即繼續占有使用系爭房屋，應可確定。上訴人雖以戶籍登記資料，主張林文彥、林周絳華有遷出日本國居住，未繼續占有使用系爭房屋。然而，戶籍資料僅為依戶籍法辦理行政管理資料，不得以之推定占有之事實。況審諸林文彥、林周絳華入出境情形以觀（見本院二卷第210頁至第273頁），亦難認有終止對系爭房屋占有、使用之意，至屬明悉。
⑩佐諸上訴人自承：林張麗嬌原為設籍系爭房屋共同生活戶
之戶長，於53年12月26日變更，林淑祺夫妻於53年後即遷離系爭房屋，由林木桂夫妻居住；林木桂使用訟爭房地，係使用共有物，林淑祺並未反對，應屬有權占有等情（原審二卷第35頁）觀之，堪認林文彥夫妻居住使用訟爭房地，顯未違反林淑祺於系爭備忘錄之意思，亦可確定。從而，林木桂、林淑祺於系爭備忘錄成立時，因默示同意林文彥、林周絳華占有使用訟爭房地，而成立系爭分管契約，洵堪認定。再參以林周絳華為林木桂之媳、林文彥之配偶；依系爭備忘錄所載：林木桂長林淑祺十餘歲，其等父亡之後，賴其母操持家務、照顧林淑祺，林木桂則出外工作，可知林淑祺對林木桂應有尊重之情等節觀之，則基於林文彥夫妻與林木桂夫妻同住之現況，林木桂、林淑祺於書立系爭備忘錄時，不可能將林周絳華之占有使用權源排除於系爭分管契約之外，至屬明灼。職是，系爭分管契約不因林文彥之死亡而消滅，亦堪認定。
⑪上訴人所謂：林淑祺業以750925存證信函，對林文彥撤銷
其按系爭備忘錄可分得之財產利益，林文彥對訟爭房地不得主張享有用益利益云云。惟不論750925存證信函之效力如何，然未明示終止系爭分管契約之意，尤未對林周絳華為之。以故，上訴人此部分主張，要非可取。另本院100年度重上字234號判決之判斷，亦與系爭分管契約之認定無關，是於本件無爭點效或拘束力，均併此指明。
２、林周絳華就系爭房地，業經林木桂、林淑祺默示同意，而得基於系爭分管契約占有使用，非僅為林文彥之輔助占有人。
①上訴人雖主張：林周絳華為林文彥之占有輔助人云云。然
按，所謂占有輔助人，重在其對物之管領，係受他人之指示。至是否受他人之指示，應自其內部關係觀之。又基於夫妻之平等原則，對於夫妻同住之房屋，應認係成立共同占有，而不得認配偶一方必係受他方指示而為輔助占有。參諸林周絳華雖為林文彥之妻，惟林文彥於62年4月23日曾喪失我國國籍，至73年5月5日始回復；於林連柑83年7月15日辭退戶長後，即由林周絳華擔任戶長（見原審一卷第172頁）等節以考，堪信林周絳華係依系爭分管契約占有使用訟爭房地，而非僅以林文彥家屬身分，依附於家長生活之占有輔助人，至屬明悉。
②佐以王素華證稱：「（問：你的雇主是何人？）林周絳華
。」、「（問：你工作多久？）17年左右，從85、86年間到現在。」、「（問：雇主是否一直都是林周絳華？）是的。」、「（問：工作內容為何？）打雜、清潔、煮晚餐。」等語（見本院一卷第325頁至第326頁）可知，林周絳華於林文彥死亡前，早以自主之意思，對訟爭房地為管理使用收益，並僱用王素華從事訟爭房地之日常清掃及維護，非受林文彥指示占有訟爭房地，更為明顯。又本院關於林周絳華就訟爭房地之占有權源認定，與原審判決不同，上訴人對原審判決理由矛盾之指摘，不予贅述，併此說明。
３、林木桂、林淑祺就訟爭房地成立系爭分管契約，由林木桂夫妻、林文彥夫妻分管訟爭房地，訟爭房地共有人應受系爭分管契約拘束，且不因林文彥死亡致系爭分管契約消滅，被上訴人未於101年9月26日自認未有系爭分管契約存在之事實。
①承上１、２所述，林木桂夫妻、林文彥夫妻居住於訟爭房
地，係基於林木桂、林淑祺間成立之系爭分管契約。蓋系爭備忘錄簽立時，林木桂、林淑祺及受分配子女均認知系爭房屋之使用現況，即由林木桂夫妻、林文彥夫妻居住使用，且容忍而未予干涉已歷有年所，至為明灼。又林惠璧等5人雖先後於68、69年遷出日本就學、居住，故林周絳華於段期間停留於境外之時間較長，惟林周絳華辯稱：此係因照顧林惠璧等5人等詞（見本院卷第394頁），應符常情，不得以之推認林周絳華拋棄對訟爭房地之占有，至屬明確。
②系爭分管契約不因林文彥死亡而消滅，亦經認定如上１之
⑩所述。申言之，林周絳華於林木桂、林淑祺之同意下，居住及管理訟爭房地，並於林木桂、林淑祺、林文彥相繼死亡後，繼續居住、管理訟爭房地，符合林木桂、林淑祺訂定系爭備忘錄之本意，即基於經林木桂、林淑祺合意之系爭分管契約，洵堪認定。
③上訴人雖稱：被上訴人曾於101年9月26日自認未有系爭分
管契約存在事實云云。然查，原審101年9月26日之準備程序筆錄，經兩造於102年2月6日言詞辯論程序當庭勘驗錄音內容，可見被上訴人之訴訟代理人所謂：「沒有分管」，係承接法官問題而來，尚難認被上訴人確有自認之意思（見原審一卷第269頁背面）。況且，被上訴人於本件及相關訴訟始終均係抗辯：林文彥夫妻係基於系爭備忘錄之簽署者（即林木桂、林淑祺）默示之系爭分管契約，而得管理使用訟爭房地。從而，上訴人所稱：被上訴人曾否認系爭分管契約云云，尚非可採。
４、林周絳華占用訟爭房地之權利，未因系爭會議決議而終止。
物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。民法物權編施行法第1條定有明文。又民法物權編施行法就民法第820條未規定得溯及適用，自應適用修正前之民法第820條。是共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，如成立於98年7月23日民法第820條第1項修正施行前者，依98年1月23日修正前之規定，應由共有人全體共同協議訂定之。其未定有分管期限者，因終止分管契約係關於共有物管理方法之變更，自須經共有人全體同意，始得為之，難認各共有人得隨時終止分管契約。易言之，習稱之分管契約，係指共有人間約定各自分別占有共有物之特定部分而為管理之契約，與共有人就共有物所為保存、改良或利用，其效果及利益係歸屬於共有人全體之管理行為，概念有所不同。分管契約屬民法第820條第1項所稱「除契約另有約定」之情形，其成立須由共有人全體共同協議定之，除因定有期限，期限屆滿即失其效力以外，分管契約之終止，亦應經全體共有人之同意，此不因民法第820條第1項於98年7月23日修正有關共有物管理約定之同意比例而有異。準此，上訴人於100年10月17日所為之系爭會議決議，不僅林文東未出席同意，且將部分系爭備忘錄受分配子女排除在外，其未徵得共有人全體之同意，即決議為共有物管理方法之變更，顯不生終止系爭分管契約之效力。從而，林周絳華基於系爭分管契約，仍有權繼續占有使用訟爭房地，洵堪認定。
（二）林惠璧等5人未占有使用訟爭房地。
１、請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號判例意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
２、審諸王素華結稱：「（問：平常是何人居住在系爭房屋？）林周絳華。」「（問：林惠璧等5人有無住在系爭房屋？）沒有」、「（問：林惠璧等5人有無私人物品放在系爭房屋？）沒有」等語（見本院一卷第325頁背面、第326頁）以察，足徵訟爭房地僅由林周絳華占有使用，林惠璧等5人並未占有使用訟爭房地，甚為明顯。至王素華所稱：林惠玲、林敬堯、林惠璧使用系爭房屋房間等節，意指林惠璧等人至系爭房屋探望林周絳華時，使用各該臥房或放置物品，尚難據此認定林惠玲、林敬堯、林惠璧對系爭房屋有實力支配之管領力，併此指明。
３、上訴人另以：林惠璧等5人之戶籍地址設立於系爭房屋地址，且林周絳華曾以同居人身分代為收受林惠璧等5人之信件云云。但查，林敬傑、林敬和先後於87年11月17日、97年7月3日喪失中華民國國籍。林惠璧、林敬堯及林惠玲之戶籍雖設於系爭房屋，惟戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃依戶籍法所為之登記事項，非認定住所之絕對標準，不能以戶籍登記推認林惠璧、林敬堯及林惠玲居住於系爭房屋，至為明灼。
４、林周絳華固代林惠璧等5人收受送達文書，然林周絳華與林惠璧等5人為母子關係，且為本件之利益一致之當事人，委任同一訴訟代理人，林周絳華基於情誼、便利代為收受應送達予林惠璧等5人之訴訟文書，要與常情無違。衡諸法院之送達證書除「本人」、「同居人」及「受僱人」欄位外，無適宜處所可供勾選，因而便宜行事，將林周絳華勾選於「同居人」之欄位，復在空白處蓋用林周絳華印文，註明「母」字，以表明與林惠璧等5人間關係等節，亦合於事理。準此，不能因林周絳華代收林惠璧等5人之訴訟文書，即認定林周絳華與林惠璧等5人共同居住於訟爭房地，堪予確定。
５、上訴人未舉證證明林惠璧等5人有實際占有使用訟爭房地之事實，則林惠璧等5人未占有使用訟爭房地，洵堪認定。至原列「林惠璧等5人有無占用訟爭房地之正當權源？」「是否業經系爭會議決議終止？」等爭點，即無贅予論列之必要，附此指明。
（三）上訴人不得請求被上訴人遷讓返還訟爭房地。
１、所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第767條第1項前段固有明文。惟請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被上訴人。
２、承上（一）所述，林周絳華係依系爭分管契約而占有使用訟爭房地，係有正當權源，則上訴人請求林周絳華遷讓返還訟爭房地上訴人及其他共有人，要無理由。另如上（二）所載，不能認定林周絳華與林惠璧等5人共同居住在訟爭房地，上訴人復未舉證證明林惠璧等5人有占有訟爭房地之事實，揆諸上１之規定及說明意旨，林惠璧等5人既非訟爭房地之現占有人，則上訴人請求林惠璧等5人遷讓返還訟爭房地，亦屬無據。
（四）上訴人不得請求被上訴人返還占用系爭房地相當於租金之不當得利。
林周絳華占有使用訟爭房地既有正當權源，上訴人請求林周絳華返還相當於租金之不當得利，自非可採。至林惠璧等5人非訟爭房地之現占有人，上訴人亦未舉證證明林惠璧等5人自100年12月12日起有占有訟爭房地之事實，其等請求林惠璧等5人返還相當於租金之不當得利，亦屬無據。又林周絳華、林惠璧等5人分別因有權占有、未有占用之事實，致上訴人不得對之為請求，則原列「兩造係公同共有或分別共有訟爭房地？」等爭點，不論結果如何，均與上開結論不生影響，自無贅予論列之必要，附此敘明。
七、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人抗辯，尚屬可信。是則，上訴人關於請求被上訴人遷讓返還訟爭房地部分，先位聲明依民法第821條第1項規定；備位聲明依民法第830條、第828條第2項準用第820條第1項、第821條第1項等規定；關於請求被上訴人返還不當得利部分，則均依民法第179條規定，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，部分理由雖有不同，但結論並無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。