臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第656號上 訴 人 基泰建設股份有限公司法定代理人 陳世銘訴訟代理人 徐志明律師複 代理人 許家偉律師訴訟代理人 張復鈞律師上 訴 人 毛喬德訴訟代理人 凌見臣律師被 上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 尤瑋群
郭宗麒
參 加 人 周詠順訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 鄭諭麗律師
蘇建宇律師
參 加 人 張志翔訴訟代理人 張耕豪律師上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年7月19日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第422號第一審判決各自提起上訴，上訴人基泰建設股份有限公司並為訴之追加，本院於民國104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回基泰建設股份有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨該部分訴訟費用之裁判，均廢棄。
毛喬德應再給付基泰建設股份有限公司新臺幣壹仟肆佰陸拾肆萬壹仟玖佰捌拾參元，及自民國一百零二年五月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
基泰建設股份有限公司其餘上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
毛喬德之上訴駁回。
關於廢棄改判部分第一、二審訴訟費用，由毛喬德負擔，關於駁回上訴部分，第二審訴訟費用由毛喬德、基泰建設股份有限公司各自負擔，追加之訴訴訟費用由基泰建設股份有限公司負擔，參加訴訟費用由基泰建設股份有限公司負擔。
本判決所命給付部分，於基泰建設股份有限公司以新臺幣肆佰捌拾柒萬元為毛喬德供擔保後得假執行。但毛喬德以新臺幣壹仟肆佰陸拾肆萬壹仟玖佰捌拾參元為基泰建設股份有限公司預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）之法定代理人沈臨龍變更為廖燦昌，有公司變更登記表附卷可稽（見本院卷㈢第27頁至第32頁），其聲明承受訴訟（見本院卷㈢第26頁），核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人基泰建設股份有限公司（下稱基泰公司）就其第二備位聲明：上訴人毛喬德（下稱毛喬德）應再給付基泰公司新臺幣（下同）2,035萬8,017元，及自民國102年5月23日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息（見本院卷㈠第12頁至第17頁）。嗣於本院審理中擴張請求：被上訴人毛喬德應再給付基泰公司2,928萬3,966元，及自103年2月14日民事準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行（見本院卷㈠第184頁至第189頁），符合上開民事訴訟法之規定，應予准許。
三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。民事訴訟法第58條第1項定有明文。本件參加人周詠順（下稱周詠順）主張其借款2億8,037萬元予葉海萍、鄭筑文，並由上訴人毛喬德（下稱毛喬德）為連帶保證人，毛喬德為擔保前開借款，與周詠順簽立不動產預定買賣協議書，毛喬德同意將其自基泰公司獲配之不動產及其基地出售予周詠順，並約定如無法清償，將前開借款轉為上開協議書之全部買賣價款，嗣葉萍、鄭筑文無法清償借款，毛喬德同意將前開借款轉為買賣價款，而上開協議書所約定之毛喬德獲配之不動產，乃源自訴外人大都國際建設股份有限公司（下稱大都公司）與基泰公司於98年8月12日簽訂之合作契約書（下稱系爭合作契約），因該不動產迄今未登記予毛喬德，周詠順未能取得該不動產，對於本件有法律上利害關係等情，業據其提出不動產預定買賣協議書、支票暨退票理由單、合作契約書、羅斯福路案合建地主分屋簽認表及通知書等為證（見本院卷㈠第33頁至第51頁）；另參加人張志翔（下稱張志翔）主張與毛喬德、大都公司、葉海萍、鄭筑文於100年3月30日簽訂不動產預定買賣協議書，以8,648萬元買受系爭合作契約應分得2戶房屋共86.48坪以上住宅及應分得建築土地權利範圍，並同意以葉海萍、鄭筑文前向張志翔所借2,730萬元轉換為上開房地買賣之價金，本件倘判決基泰公司先位請求為有理由，張志翔勢必無法取得系爭房地相關產權，張志翔對於本件有法律上利害關係等情，亦據其提出不動產預定買賣協議書、存證信函、掛號函件執據為證（見本院卷㈢第4頁至第17頁）。基泰公司雖抗辯周詠順、張志翔無法律上利害關係，本件無論勝敗不影響其與毛喬德間之法律效力云云。惟參加人參加訴訟，僅在輔助當事人之一造為訴訟行為，使得勝訴結果，藉以維持自己私法上之利益，就本件關於臺北市○○區○○段○○段000地號土地（為合併前舊地號，權利範圍全部，下稱799地號土地）、800地號土地（為合併前舊地號，權利範圍全部，下稱800地號土地）所有權應有部分移轉登記之爭議，顯足以影響周詠順、張志翔財產利益，周詠順、張志翔為維護自身權益，自具有法律上利害關係，其為輔助被上訴人，聲請參加訴訟，亦屬合法，應予准許。
四、基泰公司主張：㈠基泰公司曾於98年8月12日就799、800地號土地合建及委建
事宜與大都公司簽訂系爭合作契約。嗣後基泰公司與大都公司、毛喬德簽立協議書，約定大都公司將系爭合作契約上關於委建部分一切權利義務移轉予毛喬德，惟大都公司仍須負連帶責任，故毛喬德已成為系爭合作契約當事人，有遵守系爭合作契約之義務，毛喬德之後亦成為799、800地號土地之所有權人，則毛喬德依系爭合作契約第6條第2項約定應於98年12月31日前辦妥799、800地號土地塗銷抵押權（下稱系爭抵押權）之手續，如因799、800地號土地併入同小段798-1等地號土地（按即後開789-1地號等6筆土地）之基地所申請之新建造執照核發時程延宕，則展延至新執照核發後3個月。如有違反，毛喬德同意將該部分土地之所有權移轉予基泰公司或基泰公司指定之人，並同意就該部分土地可得之一切權利無條件歸基泰公司所有。又基泰公司前與厚志建設有限公司（下稱厚志公司）、開和企業有限公司（下稱開和公司）、周而親、周陳阿春、周楊禮、周高淑華、周弘偉、周健章、周健雄、周健捷、周林惠美（下稱厚志公司等11人）、被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）於97年5月8日為坐落同小段789-1、789-2、801、801-1、80
2、803地號土地（下稱789-1地號等6筆土地，與799地號土地合稱系爭7筆土地）合建開發興建大樓（下稱系爭建物）簽訂不動產信託契約書（下稱系爭信託契約），為增加毛喬德所有799、800地號土地為合建系爭建物之基地，乃由基泰公司、厚志公司等11人、毛喬德及合作金庫於98年11月19日簽立不動產信託增補契約書（下稱系爭信託增補契約），惟
799、800地號土地直至98年12月31日之後，仍有中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）等多位債權人設定系爭抵押權，毛喬德並未依系爭合作契約約定辦妥塗銷手續，毛喬德已違反系爭合作契約第6條第2項約定，依約就79
9、800地號土地可得一切權利即無條件歸基泰公司所有，基泰公司即得指定毛喬德移轉799、800地號土地所有權予基泰公司指定之人。惟關於799、800地號土地已由毛喬德依系爭信託增補契約登記為合作金庫所有，且799、800地號土地於101年1月18日與801- 1地號土地合併為同段799地號，取得該新地號土地應有部分0000000分之218182（下稱系爭持分），而毛喬德對於系爭持分實際上已轉為系爭信託契約、信託增補契約中之受益權，因此基泰公司指定移轉予陳世銘，並以101年8月29日民事變更聲明暨準備書一狀繕本送達作為指定之意思表示之送達，基泰公司自得依系爭合作契約第6條第2項先位請求毛喬德將上開受益權轉讓予基泰公司指定之陳世銘。
㈡倘認先位無理由，依系爭信託契約第4條、第9條、第7條約
定，基泰公司亦得請求毛喬德指示合作金庫在信託目的完成後，將系爭持分所有權移轉予基泰公司公司指定之陳世銘。若系爭受益權仍處於給付不能狀態，則毛喬德應負債務不履行之損害賠償之責，基泰公司得依民法第226條第1項規定請求損害賠償至少4千多萬元等語。並㈠先位聲明：毛喬德應將系爭信託契約與系爭信託增補契約中，原由毛喬德所享有之受益權，轉讓予陳世銘。㈡第一備位聲明：毛喬德應指示合作金庫於兩造在97年5月8日所簽立之系爭信託契約與系爭信託增補契約所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將系爭持分所有權移轉登記予陳世銘；合作金庫應於系爭信託契約與系爭信託增補契約所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將系爭持分所有權移轉登記予陳世銘。㈢第二備位聲明：毛喬德應給付基泰公司4,071萬6,034元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。㈣基泰公司願供擔保請准宣告假執行。原審判決毛喬德應給付基泰公司2,035萬8,017元，及自102年5月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並就判命毛喬德給付部分諭知准、免假執行之宣告。駁回基泰公司其餘之訴及假執行之聲請。基泰公司、毛喬德分別就其敗訴部分各自提起上訴。基泰公司上訴聲明：㈠原判決不利基泰公司部分廢棄。㈡先位聲明，毛喬德應將系爭信託契約、信託增補契約中，原由毛喬德所享有之受益權，轉讓予陳世銘。㈢第一備位聲明：毛喬德應指示合作金庫於系爭信託契約、信託增補契約所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將系爭持分所有權移轉登記予陳世銘；合作金庫應在系爭信託增補契約所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將系爭持分所有權移轉登記予陳世銘。㈣第二備位聲明：毛喬德應再給付基泰公司2,035萬8,017元，及自102年5月23日起至清償日止，依年息百分之5計算之利息。㈤聲明第㈣項部分，願供擔保請准宣告假執行。並就上開第二備位聲明部分為訴之擴張並聲明：毛喬德應再給付基泰公司2,928萬3,966元，及自103年2月14日民事準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。對毛喬德上訴之答辯聲明：上訴駁回。
五、毛喬德則以：㈠系爭合作契約係於98年8月12日由大都公司與基泰公司簽訂
，依系爭合作契約第6條及協議書第6條約定，毛喬德至遲應於98年11月12日前將799、800地號土地信託予基泰公司指定受託人。惟毛喬德遲至99年3月9日始完成信託登記，已逾越上開約定期限，系爭合作契約視為自始不成立。又毛喬德未依系爭合作契約第8條第2項約定給付900萬元予基泰公司，亦視為自始不成立，故毛喬德自無依系爭合作契約第6條第2項負擔義務之必要。再毛喬德雖受有免移轉系爭持分予基泰公司之利益，惟毛喬德亦因此負擔未能按契約約定分得共同投資興建不動產所有權之不利益，則基泰公司無視前開毛喬德所需負擔之不利益，逕論毛喬德係屬因前開條件成就而受利益之當事人，實屬有誤。且基泰公司空言毛喬德違約行為主張條件成就，而未具體舉證證明毛喬德主觀上有何足以妨害條件成就而仍欲為不正當行為之故意，基泰公司依民法第101條第2項規定認系爭合作契約並非自始不成立云云，並無理由。
㈡縱認系爭合作契約非自始不成立，惟基泰公司主張毛喬德未
於98年12月31日前塗銷系爭抵押權，而須依系爭合作契約第6條第2項約定將系爭持分所有權移轉予基泰公司所有，基泰公司遲至99年3月9日尚要求毛喬德將799、800地號土地信託登記予合作金庫，俾利共同投資興建系爭建物之完成，顯見基泰公司已默示系爭合作契約第6條第2項之約定對基泰公司、毛喬德並無拘束力，依民法第148條誠實信用原則及禁反言原則，基泰公司應不得主張毛喬德違約而須負賠償責任。再基泰公司於毛喬德違約時，不僅未請求毛喬德負違約之責，反與毛喬德協同簽立系爭信託增補契約書，足見基泰公司已同意毛喬德無需依系爭合作契約第6條第2項之約定負違約之責。又基泰公司於相當期間內不行使其權利，已足引起毛喬德之正當信賴，認基泰公司已不欲行使其權利而為權利失效，故基泰公司不得再依系爭合作契約第6條第2項之約定，請求毛喬德讓與系爭持分。
㈢毛喬德係基於與受託人合作金庫間簽訂之信託契約而取得受
益權，並非因毛喬德有系爭持分所有權而當然取得信託契約之受益權，基泰公司主張系爭持分所有權已轉為受益權云云，實無依據。又毛喬德並非系爭信託契約簽約人，無從依該契約指示合作金庫將系爭持分所有權移轉予基泰公司指定之人，縱依系爭信託增補契約約定，增列毛喬德為系爭信託契約之信託人，但系爭信託契約第4、9、7條之內容並無約定基泰公司有權請求毛喬德指示合作金庫於信託完成後，將系爭持分所有權移轉予基泰公司或基泰公司指定之人。至基泰公司提出之原證七仲裁判斷書與本件不同，於本案無參考意義。
㈣另臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）執行處已分別依毛喬
德之債權人聲請核發執行命令（102年2月18日北院102司執字第18239號），禁止毛喬德對於合作金庫所有之系爭持分之請求權為移轉或其他處分，以及合作金庫亦不得對毛喬德之上開請求權為交付或移轉行為等事由之登記（下稱系爭扣押命令），則於法院撤銷系爭扣押命令前，對合作金庫自生禁止處分之效力，而無從將系爭持分所有權移轉登記予陳世銘，毛喬德就系爭持分移轉登記請求權亦因系爭扣押命令而喪失處分之權能，自無從轉讓受益權或指示辦理系爭持分所有權移轉登記予陳世銘，現系爭持分仍有債權人即訴外人李偉達（下稱李偉達）執行查封，基泰公司先位及備位請求皆因系爭扣押命令而陷於給付不能。
㈤毛喬德已受讓47.19坪土地委建之權利，其分配建物係屬毛
喬德所有，基泰公司請求移轉系爭持分，違反公寓大廈管理條例第4條第2項之強制規定。且基泰公司請求沒收部分仍屬違約金性質，依民法第252條規定亦屬過高。按系爭建物每坪售價高達200萬元以上，且各層樓之價格均未盡相同，雖基泰公司可算出毛喬德就系爭建物依約可分得203.15坪之房屋，然倘未精確指出毛喬德可分得房屋總價值為何，更遑論計算基泰公司主張沒收毛喬德全部房地，是否有違約金過高之問題，另就該建案工程款每坪20萬元部分，基泰公司亦未能提出其係如何計算之事證，實難證明基泰公司就此部分數額計算係屬真正，基泰公司依此計算方式得出毛喬德就其可分得房屋抵付所有工程款後，至多可分得之房屋為101.575坪之結果，亦難肯認與事實相符等語，資為抗辯。對基泰公司上訴之答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並上訴聲明：㈠原判決不利於毛喬德部分廢棄。㈡上廢棄部分，基泰公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
六、合作金庫則以：基泰公司雖為系爭信託契約、信託增補契約之委託人兼受益人，並享有契約所載相關信託利益之權利，惟該項權利仍應於信託契約所定目的執行完成，或雖未完成然經契約當事人依約合法終止信託契約後始能取得，惟本案信託契約迄今仍合法有效存在並未終止，則基泰公司並無權利要求合作金庫辦理系爭持分之移轉事宜。況系爭持分之原始委託人係毛喬德，而非基泰公司，縱系爭信託契約業經合法終止，合作金庫就系爭持分之返還對象亦應為毛喬德，與基泰公司無涉。另系爭信託契約與系爭合作契約及協議書毫無關聯，系爭合作契約及協議書亦未納入信託契約、信託增補契約中作為附件，並為合作金庫應執行之標的，則合作金庫無遵守及配合辦理之義務。又系爭信託契約第18條所謂本項第二款所述契約係指「合建契約、補充合建契約、分屋協議書（內含受益權約定書表）」等文件，是故系爭合作契約、協議書等縱屬該款所述權利範圍之列，惟因該項第1款業已明定「本項第二款所述契約，其權利義務仍由甲（按係大都公司或毛喬德）、乙方（按係基泰公司）負擔履行」，故對該類契約之事後違約暨其損害賠償等事宜，依約當由甲、乙雙方自行協商解決，與合作金庫無關。另合作金庫已依系爭扣押命令就系爭持分辦理扣押在案，合作金庫係處於給付不能之狀態，自無法依基泰公司之請求移轉。又系爭建物業已完成65戶之第一次所有權登記，雖有15戶建物因毛喬德就產權分配登記名義異議而未辦妥，惟此係因毛喬德與基泰公司間合建爭議，與合作金庫及系爭信託契約其他信託人無涉，除毛喬德因799地號土地仍有限制登記無法移轉及其他另一信託人因繼承關係暫無法領回信託土地外，合作金庫已依各信託人申請返還信託土地，應認本件信託目的業已完成等語，資為抗辯。答辯聲明：基泰公司之上訴駁回。
七、參加人部分：㈠周詠順略以：系爭合作契約書已逾該契約第6條第5項所定辦
理信託期限而自始不成立，是毛喬德自無塗銷系爭抵押權義務。退步言，系爭合作契約若非自始不成立，毛喬德因該契約所負遵期塗銷系爭抵押權登記之義務亦因基泰公司、毛喬德更新契約而對毛喬德不生拘束力。再退萬步言，縱系爭合作契約書生效，惟基泰公司對毛喬德依系爭合作契約第6條第2項請求其應負移轉土地所有權予基泰公司之義務，實亦嚴重違反民法第148條第2項之誠實信用原則等語。
㈡參加人張志翔則以：系爭扣押命令於言詞辯論終結之前仍存
在，不論聲請查封之人為何人，基泰公司之先位、第一備位請求即無理由，餘如毛喬德之陳述。
八、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第171頁）：㈠基泰公司於98年8月12日與大都公司簽訂系爭合作契約書。
嗣後基泰公司與大都公司、毛喬德達成協議，並再簽立協議書，約定大都公司將系爭合作契約上一切權利義務移轉予毛喬德，大都公司仍須負連帶責任，有合作契約書、協議書為證（見原審卷第9頁至第14頁）。
㈡基泰公司與厚志公司等11人、合作金庫於97年5月8日簽訂系
爭信託契約；基泰公司與厚志公司等11人、毛喬德、合作金庫於98年11月19日簽訂系爭信託增補契約，有不動產信託契約書、不動產信託增補契約書可佐（見原審卷第19頁至第25頁）。
㈢基泰公司、毛喬德、合作金庫於99年3月9日完成799、800地
號土地之信託登記，有土地登記謄本可佐（見原審卷第143頁、第144頁）。
㈣葉海萍、大都公司、基泰公司於98年8月12日在臺北地院就
其間98年度北調字第287號履行協議事件調解成立，內容為大都公司及基泰公司願於5日內簽署使系爭合作契約成立之協議，有臺北地院98年度北調字第827號調解筆錄、書記官處分書可佐（見原審卷第145頁、第151頁）。
㈤基泰公司於101年1月13日與訴外人束崇政（下稱束崇政）簽
立轉讓契約書，約定束崇政與葉海萍、鄭筑文、大都公司於98年2月18日所簽協議書中除與臺北縣○○鎮○○段土地之相關債權（包括但不限於懲罰性違約金）以外之全部債權，基泰公司支付2億3,028萬0,182元，並加價利息1,600萬元予束崇政，束崇政並有交付債權證明文件、中國信託銀行第一順位抵押權塗銷所需文件及第二順位抵押權移轉登記予基泰公司所需文件之義務，有轉讓契約書、支票為證（見原審卷第156頁、第157頁）。
九、基泰公司主張其與大都公司簽訂系爭合作契約，嗣並由大都公司與基泰公司、毛喬德協議，大都公司將系爭合作契約上一切權利義務移轉予毛喬德，毛喬德並為799、800地號土地之所有權人，毛喬德、基泰公司就包含799、800地號土地在內之土地簽立系爭信託契約、系爭信託增補契約並登記為合作金庫所有。惟因毛喬德未依系爭合作契約第6條第2項約定，辦妥系爭抵押權塗銷手續，基泰公司得請求毛喬德移轉系爭持分予基泰公司指定之人，因毛喬德對於系爭持分所有權已轉為系爭信託契約、信託增補契約中之受益權，基泰公司依系爭合作契約第6條第2項先位請求毛喬德將上開受益權轉讓予基泰公司指定之陳世銘；倘認先位無理由，依系爭信託契約第4條、第9條、第7條約定，基泰公司得請求毛喬德指示合作金庫在信託目的完成後，將系爭持分所有權移轉予基泰公司指定之陳世銘，合作金庫應將系爭持分所有權移轉予陳世銘。如認上開備位請求無理由，基泰公司原得依系爭合作契約第6條第2項沒收系爭持分，若系爭受益權仍處於給付不能狀態，則毛喬德仍應依民法第226條第1項規定負債務不履行之損害賠償之責等語。惟為毛喬德、合作金庫否認，並以前開情詞置辯，茲就兩造爭執分敘如下：
㈠先位之訴部分：
1.系爭合作契約是否自始不成立？⑴基泰公司與大都公司於98年8月12日簽訂系爭合作契約第6條
第5項約定：「甲（按係指大都公司）、乙（按係指基泰公司，下同）雙方同意於簽訂本約生效時起，將其所有土地共同信託予銀行（本建築基地全部土地需全部同時辦理信託予同一銀行），甲方應於本約簽訂後90日內將『甲方土地』（按係指799、800地號土地，見原審卷第9頁合作契約書第一條（一））信託至乙方指定之受託人（目前暫定為合作金庫商業銀行），否則本約視為自始不成立。」；第8條第2項約定：「委建部分之費用負擔：…（二）因本約簽訂前，乙方已就『本基地』不含『甲方土地』部分申請建造執照，乙方已支出及發生遲延損失共計九百萬元整（不含建築師費用），甲方同意應於『甲方土地』信託至乙方指定之受託人（目前暫定為合作金庫商業銀行）時給付予乙方，否則本約視為自始不成立。」（見原審卷第10頁正、反面），嗣基泰公司與大都公司、毛喬德簽訂協議書約定大都公司將系爭合作契約上一切權利義務移轉予毛喬德，大都公司仍須負連帶責任，已如前述，則依系爭合作契約第6條第5項、協議書之約定，毛喬德應於簽訂系爭合作契約後90日內即98年11月11日前，將799、800地號土地信託予基泰公司指定之人即合作金庫，並於信託至基泰公司指定之合作金庫時給付900萬元予基泰公司，否則系爭合作契約視為自始不成立。
⑵惟基泰公司、毛喬德、合作金庫係於99年3月9日始完成毛喬
德就799、800地號土地之信託登記，為兩造所不爭執，且有土地登記謄本可參（見原審卷第15頁），雖已逾越系爭合作契約第6條第5項約定之90日期限。然毛喬德明知其與合作金庫為信託登記時，已逾系爭合作契約第6條第5項約定期限，仍依系爭合作契約之約定完成信託登記，而基泰公司亦在包含799、800地號土地在內之土地上，依系爭合作契約繼續房屋工程興建，足認基泰公司、毛喬德於毛喬德逾期為信託登記後，仍有使系爭合作契約成立、生效之合意，故系爭合作契約應認繼續有效。毛喬德辯稱系爭合作契約因其逾期信託登記，依系爭合作契約第6條第5項約定，視為自始不成立云云，尚非可取。又毛喬德就所有799、800地號土地於辦理信託時，未交付900萬元予基泰公司，固為兩造所不爭執，然基泰公司就此並未據以主張契約無效，仍依系爭合作契約履行興建大樓之契約義務；另毛喬德除依系爭合作契約與基泰公司及所指定之合作金庫簽訂系爭信託增補契約外，並辦理信託登記，已有履行系爭合作契約之行為；且毛喬德亦以系爭合作契約有效，並據以請求確認其依系爭合作契約分得之建物之所有權，有基泰公司提出而為毛喬德所不爭執之起訴狀、臺北地院102年度重訴字第488號準備程序筆錄影本為證（見本院卷㈠第158頁至第166頁、第170頁反面、本院卷㈡第14頁至第17頁），足認毛喬德亦認系爭合作契約為有效，而欲依系爭合作契約之約定分配房地，則毛喬德一方面於本件主張系爭合作契約自始不生效力，卻另依系爭合作契約訴請確認所得分配之建物所有權，實與誠信原則有違，是毛喬德抗辯其逾期辦理信託登記，及於辦理信託登記時，未依系爭合作契約第8條第2項交付900萬元，系爭合作契約視為自始不成立云云，尚不足取。
2.基泰公司得否依系爭合作契約第6條第2項約定請求毛喬德將系爭信託契約及增補契約中原由毛喬德所享有受益權，轉讓予陳世銘？系爭合作契約第6條第2項約定：「甲方提供之土地若設有物權或債權，甲方應於98年12月31日前辦妥塗銷手續，如有違反，甲方同意將該部分土地之所有權移轉予乙方或乙方指定之人，並同意就該該部分土地可得之一切權利無條件歸乙方所有，絕無異議，但如因799、800地號土地併入原798-1等地號土地之基地所申請之新建造執照核發時程延宕，則98年12月31日之期限展延至新執照核發後3個月。甲方保證提供之土地產權清楚，甲方絕無任何糾紛，如發生任何糾紛，甲方應負責處理並負擔費用。」（見原審卷第9頁反面、第10頁）。本件基泰公司所申請變更之建造執照係於99年5月4日核發，有基泰公司於原審提出臺北市政府都市發展局建造執照變更設計附卷可參（見原審卷第154頁至第155頁），毛喬德依協議書承受大都公司關於系爭合作契約之權利義務，已如前述，則毛喬德依前揭約定應於99年8月4日前將799、800地號土地設定之物權或債權塗銷，惟毛喬德遲至101年1月4日仍未塗銷799、800地號土地設定之系爭抵押權，有土地登記謄本（見原審卷第143頁）可佐，已違反系爭合作契約第6條第2項之約定，基泰公司主張其得依該約定，請求毛喬德將系爭持分移轉予基泰公司，應屬可取（按此部分係違約金約定，詳后述）。
3.系爭合作契約第6條第2項內容於毛喬德受讓大都公司系爭合作契約之權利後，是否業已變更？其變更後之內容為何？毛喬德有無違反該部分變更內容契約之情事？⑴基泰公司主張毛喬德違反系爭合作契約第6條第2項約定，基
泰公司得沒收系爭持分等語。毛喬德辯稱：基泰公司於毛喬德違約時，未主張毛喬德應負違約責任，猶於99年3月9日要求毛喬德將土地辦理信託登記，毛喬德因認系爭合作契約無效，無須負擔任何違約責任，始願協助辦理信託登記，又縱系爭合作契約仍生效，惟基泰公司已不行使該契約權利要求毛喬德負違約責任，並與毛喬德達成共識，故縱基泰公司與毛喬德間就系爭合作契約第6條第2項已變更為毛喬德辦理塗銷手續不受98年12月31日期限限制，則毛喬德於101年1月4日未將系爭抵押權塗銷，並未違反變更系爭合作契約第6條第2項後之內容云云。
⑵查，毛喬德依系爭合作契約第6條第2項及協議書約定應於99
年8月4日前將系爭抵押權塗銷，惟基泰公司於99年3月9日要求毛喬德將土地辦理信託登記時，斯時毛喬德尚未違約，自無毛喬德所指基泰公司未主張毛喬德應負違約責任，猶於99年3月9日要求毛喬德將土地辦理信託登記之情形可言。是毛喬德至101年1月4日仍未塗銷系爭抵押權，已違反系爭合作契約第6條第2項之約定，基泰公司自得依該約定，請求毛喬德將系爭持分移轉予基泰公司（詳后）。本件毛喬德未能塗銷系爭抵押權，惟依基泰公司與厚志公司等11人、毛喬德、大都公司間既有合建、委建之合作關係，為完成合建、委建契約（即系爭信託契約及增補契約約定所興建之系爭建物），依系爭信託契約第7條第5項約定，系爭建物於辦理建物登記時應為無抵押權等他項權利設定情形（詳后），否則基泰公司於辦理系爭建物分配予厚志公司等11人或基泰公司受分配系爭建物之基地，即因承受系爭抵押權，而將有違約或難以出售之情形，此乃基泰公司與大都公司或毛喬德就系爭合作契約第6條約定之緣由，故基泰公司嗣因毛喬德未依約塗銷系爭抵押權，為免有前揭違約情事，乃於101年1月13日與束崇政簽立轉讓契約書，約定束崇政與葉海萍、鄭筑文、大都公司於98年2月18日所簽協議書中除與臺北縣○○鎮○○段土地之相關債權（包括但不限於懲罰性違約金）以外之全部債權，由基泰公司支付2億3,028萬0,182元，並加價利息1,600萬元予束崇政，束崇政並交付債權證明文件、中國信託銀行第一順位抵押塗銷所需文件及第二順位抵押權抵押權移轉登記予基泰公司所需文件，為兩造所不爭執，則基泰公司因毛喬德遲未依系爭合作契約第6條第2項辦理塗銷系爭抵押權，已另支付高額代價向799、800地號土地抵押權人束崇政取得抵押債權，以辦理相關抵押權塗銷之手續，足見大都公司、毛喬德因遲未依約塗銷系爭抵押權，致基泰公司付出高額代價以利合建契約順利履行，故基泰公司促請毛喬德辦理信託登記，與毛喬德嗣有無依約塗銷系爭抵押權，要無影響。毛喬德以基泰公司於其違約時，未主張毛喬德應負違約責任，猶於99年3月9日要求辦理信託登記等，據以主張基泰公司已不欲行使系爭合作契約權利要求毛喬德負違約責任，並與毛喬德達成變更系爭合作契約第6條第2項約定之共識，毛喬德塗銷系爭抵押權不受期限之限制，則毛喬德於101年1月4日尚未將系爭抵押權塗銷，亦未違反系爭合作契約第6條第2項變更後之內容云云，即無足取。
⑶毛喬德另辯稱：其受讓系爭合作契約後，為確立彼此間權利
義務關係，與基泰公司協商履約方式，並變更原契約履約條件，另於98年8月20日簽立共同合作興建契約書，則就共同合作興建系爭建物一事，應依上開契約書為依據云云，並提出共同合作興建契約書影本（見本院卷㈠第138頁至第147頁）為證。經查，毛喬德提出共同合作興建契約書第3條固約定：「甲方（按係毛喬德）提供之土地若設有物權或債權，甲方應負責於98年12月31日前辦妥塗銷手續（但如因799、800地號土地併入原798-1等地號土地之基地所申請之新建造執照核發時程延宕，則上開98年12月31日之期限展延至新執照核發後3個月）。甲方保證提供之土地產權清楚，甲方絕無任何糾紛，如發生任何糾紛，甲方應負責處理並負擔費用。」（見本院卷㈠第138頁），然該共同合作興建契約書已為基泰公司否認其真正，毛喬德復未能提出契約原本供審認，則毛喬德上開抗辯，自難遽予採信。此外，毛喬德就其主張基泰公司不欲行使系爭合作契約權利要求毛喬德負違約責任，並與毛喬德達成共識，顯見基泰公司與毛喬德間已就系爭合作契約第6條第2項變更為毛喬德辦理塗銷手續不受98年12月31日期限限制一節，亦未提出其他證據以實其說，則毛喬德上開抗辯，均不足取。
4.基泰公司請求毛喬德轉讓系爭信託契約、信託增補契約所享有受益權是否有給付不能情事？按不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依修正土地登記規則第129條規定（修正前為第128條、按為現行第141條)，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院88年度台上字第880號民事裁判意旨參照）。又債務人給付不能，以事實審法院裁判時為準，如事實審法院言詞辯論終結時，債務人處於給付不能之狀態，縱其不能之情形，將來或可除去，仍難謂非給付不能（同院70年度台上字第1840號判決要旨參照）。查，基泰公司與厚志公司等11人、合作金庫簽訂系爭信託契約，嗣毛喬德加入厚志公司等11人成為乙方而與基泰公司、合作金庫於98年11月19日簽訂系爭信託增補契約，有不動產信託契約書、不動產信託增補契約書（見原審卷第19頁反面至第25頁）可佐，依系爭信託增補契約及系爭信託契約第7條第5項約定：「於本專案工程興建完工並辦理建物所有權第一次登記及信託登記後，受託人丙方（按係指合作金庫）於本專案建物移轉與乙方（按係指厚志公司等11人、毛喬德）建物登記時（移轉予乙方之建物應無抵押權等他項權利設定）土地塗銷信託登記分別返還予甲（按係指基泰公司）、乙方或依甲、乙方之書面指示（含經甲、乙雙方確認之本合建案乙方應過戶予甲方土地持分面積及乙方剩餘持分面積清冊）移轉予甲、乙方；另甲方部分得依甲方之書面指示移轉予甲方指定之第三人。」；第9條第2款約定：「信託關係消滅時，信託財產之歸屬及交付方式：…二、信託目的完成時，受託人應按本契約第7條第5項約定處理，將土地所有權塗銷信託登記分別移轉返還予甲、乙方或其指定之第三人，信託財產專戶有剩餘金錢時，應分別返還甲、乙方。」則於信託目的完成時，毛喬德得依系爭信託契約及增補契約請求合作金庫塗銷信託登記，並移轉建物、系爭持分（含經甲、乙雙方確認之本合建案乙方應過戶予甲方土地持分面積及乙方剩餘持分面積清冊），則基泰公司主張有關毛喬德得依系爭信託增補契約、系爭信託契約7條第5項約定得請求合作金庫移轉系爭持分之受益權，為毛喬德所有799、800地號土地權利之變形，惟經訴外人邱美文於102年2月7日聲請原法院執行處於102年2月18日核發系爭扣押命令，禁止毛喬德就上開請求權為移轉或其他處分，合作金庫亦不得對毛喬德上開請求權為交付或移轉之行為，且經原法院於同年3月15日通知臺北市大安地政事務所就系爭持分辦理禁止處分登記；嗣基泰公司為保全基於系爭合作契約對毛喬德之1,000萬元損害賠償債權，而依臺北地院102年度司裁字第345號假扣押裁定聲請假扣押之強制執行，亦經原法院併案執行等情，有原法院執行命令及執行處函可佐（見原審卷第209頁至第211頁），且經調取原法院102年度司執字第18239號、102年度司裁全字第345號、102年度司執全字第141號、102年度全字第56號民事卷宗查核無訛。基泰公司雖稱：系爭持分禁止處分登記僅有債權人邱美文及基泰公司聲請保全程序，並無李偉達，且李偉達聲請之強制執行程序業經終結，系爭持分已無李違達之強制執行程序存在，本件僅有基泰公司之保全程序存在，並無給付不能云云，並提出土地登記謄本、原法院執行處函、民事聲請狀等為證（見本院卷㈠第190頁至第193頁）。查，李偉達於102年4月18日就毛喬德對合作金庫關於系爭持分之請求權聲請強制執行，經併入原法院102年度司執字第18239號執行事件，嗣邱美文於102年5月8日撤回強制執行之聲請，然原法院執行處認該件程序尚有其他債權人李偉達及基泰公司聲請執行，依強制執行法第33條規定，扣押命令之效力及於併案債權人及假扣押債權人，自難撤銷該院102年2月18日102年度司執字第18239號執行命令，有原法院民事執行處函可稽（見本院卷㈢第100頁、第101頁），並有原法院102年度司執字第18239號民事卷宗可參。準此，毛喬德對合作金庫基於信託契約之請求權之禁止處分登記迄本院言詞辯論終結前仍未塗銷，故毛喬德對合作金庫基於系爭信託契約及增補契約就系爭持分請求移轉登記之請求權已喪失處分權能，揆諸前開說明，即處於給付不能之狀態，本院自不得命為移轉，是基泰公司依系爭合作契約請求毛喬德將不動產信託契約及增補契約中原由毛喬德所享有受益權，轉讓予陳世銘，即已給付不能，而不能准許。
㈡第一備位部分：
1.基泰公司可否請求毛喬德指示合作金庫於在系爭信託契約與增補契約所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將系爭持分所有權移轉登記予陳世銘？依系爭信託增補契約及系爭信託契約第2條約定：「為使本專案工程能順利完工（取得建物使用執照並辦妥建物所有權第一次登記。）甲（按係指基泰公司）、乙（按係指厚志公司等11人、毛喬德）方共同委託丙方（按係指合作金庫）辦理一、土地移轉、登記、管理與處分。二、本專案信託專戶資金之專款專用。」；第4條約定：「信託存續期間：一、自本契約生效日起至專案完工並取得建築物使用執照，將土地移轉返還予甲、乙方止。二、信託存續期間得經立約定書人全體之共同書面同意而延長或提前終止，但本契約另有規定者不在此限。」；參酌前開第9條第2款約定，於信託目的完成時，毛喬德得依系爭信託契約及增補契約請求合作金庫塗銷信託登記，並移轉系爭持分。然毛喬德對合作金庫基於系爭信託契約及增補契約就系爭持分移轉登記之受益權，因毛喬德之債權人李偉達聲請強制執行，業經限制處分在案，且於本院言詞辯論終結前仍未撤銷，故毛喬德對系爭持分相關權利登記之請求處於給付不能之狀態，已如前述，則基泰公司請求毛喬德指示合作金庫於兩造在系爭信託契約及增補契約所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理建物所有權第一次登記後，將系爭持分所有權移轉登記予陳世銘，亦屬給付不能，而不能准許。
2.基泰公司得否請求合作金庫依系爭信託契約第9條第2項、第7條第5項約定與增補契約所約定之專案工程取得建物使用執照並辦理所有權第一次登記後，將系爭持分所有權移轉登記予陳世銘？基泰公司主張系爭信託契約之信託目的業已完成，為毛喬德否認。查，系爭合作契約所委建及合建之系爭建物業已興建完工，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第216頁反面），且毛喬德亦於另案主張系爭建物業經基泰公司興建完成，有基泰公司提出為毛喬德不爭執之臺北地院102年度重訴字第488號、103年度重訴字第1034號判決為證（見本院卷㈡第223頁至第235頁、本院卷㈢第25頁正面），堪信為真。又系爭建物有部分尚未完成建物所有權第一次登記（見本院卷㈡第216頁正、反面），為兩造所不爭，合作金庫陳稱：系爭建物業已完成65戶之第一次所有權登記，雖有15戶建物因毛喬德就產權分配登記名義異議而未辦妥登記，惟此係因毛喬德與基泰公司間合建爭議，與合作金庫及系爭信託契約其他信託委託人無涉，除毛喬德因799地號土地仍有限制登記無法移轉及另一信託人因繼承關係暫無法領回信託土地外，合作金庫已依各信託委託人申請返還信託土地，應認為信託目的業已完成等語（見本院卷㈡第216頁反面、卷㈢第26頁正、反面）。本件毛喬德因違反系爭合作契約第6條第2項約定，基泰公司得依該約定請求毛喬德移轉系爭持分予基泰公司，已如前述，而系爭持分原為毛喬德得依系爭信託契約請求合作金庫移轉之土地應有部分，是基泰公司本得依系爭信託契約第9條第2項、第7條第5項約定，於系爭建物完成第一次建物所有權登記後，請求合作金庫移轉系爭持分。惟本件毛喬德就系爭持分對合作金庫請求權，除經原法院執行處禁止毛喬德就上開請求權為移轉或其他處分外，亦禁止合作金庫對毛喬德上開請求權為交付或移轉之行為，則合作金庫就系爭持分亦喪失處分之權能，而處於給付不能之狀態，自無從命合作金庫為移轉登記，是基泰公司請求合作金庫移轉系爭持分，亦屬無據。
㈢第二備位部分：
⒈基泰公司以毛喬德違約，依系爭合作契約第6條第2項約定沒
收系爭持分，無違反誠信原則及禁反言之情事？⑴本件毛喬德遲至101年1月4日仍未塗銷系爭抵押權，已違反
系爭合作契約第6條第2項之約定，基泰公司得依該約定，請求毛喬德將系爭持分移轉予基泰公司，並得主張該部分土地可得之一切權利歸基泰公司所有，已如前述。毛喬德雖辯稱：基泰公司於毛喬德98年12月31日違約後即應主張毛喬德違反系爭合作契約約定，而須將系爭持分所有權移轉予基泰公司所有，其遲至99年3月9日尚要求毛喬德將799、800地號土地信託登記予合作金庫，顯見基泰公司已默示同意系爭合作契約第6條第2項之約定對基泰公司、毛喬德並無拘束力，依民法第148條誠實信用原則及禁反言原則，基泰公司不得主張毛喬德違約而須負賠償責任云云，然毛喬德將799、800地號土地信託予合作金庫，與毛喬德應依系爭合作契約第6條第2項塗銷系爭抵押權係屬二事，且基泰公司為塗銷799、800地號土地上之抵押權，支付高額代價自束崇政取得相關塗銷權利及證明文件，已對基泰公司造成重大損害，已如前述，毛喬德復未能提出其他證據證明基泰公司同意毛喬德可不受系爭合作契約第6條第2項之拘束，尚無從以基泰公司前未對毛喬德具體請求或主張，即認基泰公司默示同意系爭合作契約第6條第2項之約定對基泰公司、毛喬德無拘束力。毛喬德因違反系爭合作契約第6條第2項約定既已造成基泰公司重大損害，基泰公司依系爭合作契約請求毛喬德履行契約義務或請求損害賠償，難認有何違反誠信原則或禁反言原則可言，毛喬德上開抗辯，亦不足取。
⑵毛喬德復辯稱：基泰公司於相當期間內不行使其權利，已足
引起毛喬德之正當信賴，認基泰公司已不欲行使其權利而為權利失效，基泰公司自不得再依系爭契約第6條第2項之約定，請求毛喬德移轉系爭持分云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。又權利固得自由行使，義務本應隨時履行，惟權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊之情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，或不欲義務人履行其義務，於此情形，經盱衡該權利之性質、法律行為之種類、當事人之關係、經濟社會狀況、當時之時空背景及其他主、客觀等因素，綜合考量，依一般社會之通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因「義務人就該有利於己之事實為舉證」，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此源於「誠信原則」，實為禁止權利濫用，以軟化權利效能而為特殊救濟形態之「權利失效原則」（最高法院97年度台上字第950號判決參照）。本件毛喬德依系爭信託契約、信託增補契約將799、800地號土地信託予合作金庫，僅係雙方有繼續履行委建系爭建物事宜之階段行為，與毛喬德應依系爭合作契約第6條第2頁塗銷系爭抵押權並無互斥之關係，已如前述，尚難僅以基泰公司仍請毛喬德辦理信託登記，即認基泰公司不行使系爭合作契約第6條第2項沒收土地之之權利，至毛喬德雖抗辯基泰公司於99年8月4日後不僅未行使沒收權利，且其亦依基泰公司一再之請求而給付工程款，基泰公司更於100年9月19日主張其應付工程款支票退票，依約抵付房地，並於同年10月11日又催告應付9月及10月工程款266萬3,248元，另於同年11月10日再催告給付9月至11月工程款，益見兩造上開約定已合意變更云云，並提出發票、存證信函為證（見本院卷㈡第113頁、第114頁至第119頁）。然系爭信託契約第7條第5項約定系爭建物於興建完工並辦理建物所有權第一次登記及信託登記後，合作金庫於系爭建物移轉登記與厚志公司等11人、毛喬德時，塗銷土地信託登記分別返還予基泰公司、厚志公司或依其等書面指示（含經厚志公司等11人、毛喬德、基泰公司雙方確認之系爭建物厚志公司應移轉予予基泰公司土地持分面積及厚志公司等11人、毛喬德剩餘持分面積清冊）移轉予基泰公司、厚志公司等11人、毛喬德；基泰公司部分並得依其書面指示移轉予指定之第三人等情，已如前述。本件涉及合建、委建地主眾多，如其中各地主即厚志公司等11人、毛喬德未能將合建之土地抵押權塗銷，於合建之土地依其分配建物計算應分配土地持分時，不僅影響合作金庫移轉予基泰公司及厚志公司等11人地主應分配土地持分之權利，且使法律關係複雜，難以計算基泰公司與各地主之建物及土地持分。況且依毛喬德提出其於99年7月14日與大都公司、基泰公司簽立關於大都公司將系爭建物所分得之8戶房屋出售予基泰公司之買賣契約書（見本院卷㈡第122頁、第123頁）第2條第2項付款方式第4期款a.亦約定大都公司於簽約後7個月內須完成塗銷799、800地號土地第2順位抵押權之義務，且約定如有違反即視同違約，基泰公司除無須支付尾款外，並可沒收系爭建物關於大都公司合建分得及毛喬德委建分得之房屋，大都公司依98年8月12日協議書將系爭合作契約委建部分讓與毛喬德，益見兩造及大都公司就塗銷799、800地號土地第2順位抵押權之重視，堪認基泰公司與毛喬德、大都公司間就799、800地號土地塗銷第2順位抵押權始終均認至關重要，再參酌基泰公司於101年1月13日與束崇政簽立轉讓契約書，以2億3,028萬0,182元始取得塗銷第1順位及移轉第2順位相關文件，已如前述（見八、不爭執事項㈤），以基泰公司對塗銷該抵押權之重視及花費鉅資始取得第2順位抵押權，實難認基泰公司不欲行使該權利。此外，毛喬德復未提出其他證據證明基泰公司有何行為，足以引起毛喬德之正當信賴，認為基泰公司不欲行使之權利，或不欲毛喬德履行義務，則毛喬德上開抗辯，即無可取。
⒉系爭契約第6條第2項約定，性質上是否為違約金之性質？如
是，則其有無違約金過高之情形？如有，應以若干為適當？⑴按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。債務已為一部履行者，法院得比照債務人因一部履行所受之利益，減少違約金。約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第251條、第252條定有明文。前開規定於定違約金時應為金錢以外之給付者，準用之，此觀之同法第253條規定自明。又違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決意旨參照）。當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。又參酌民法第253條之規定，當事人約定以金錢以外之給付充違約金者，經核算該給付之價額，如有違約金過高情形，法院非不得審酌酌減後之價額與準違約金價額之比例、準違約金之種類、性質、狀態等一切情狀，改定債務人以金錢給付代準違約金之給付。
⑵經查，系爭合作契約第6條第2項約定：「甲方提供之土地若
設有物權或債權，甲方應於98年12月31日前辦妥塗銷手續，如有違反，甲方同意將該部分土地之所有權移轉予乙方或乙方指定之人，並同意就該部分土地可得之一切權利無條件歸乙方所有，絕無異議，但如因799、800地號土地併入原798-1等地號土地之基地所申請之新建造執照核發時程延宕，則98年12月31日之期限展延至新執照核發後3個月。甲方保證提供之土地產權清楚，甲方絕無任何糾紛，如發生任何糾紛，甲方應負責處理並負擔費用。」（見原審卷第9頁反面、第10頁），雖未明載違約金性質，惟其既載明係毛喬德於一定期限內不履行上開義務時，系爭持分無條件歸基泰公司所有，其內容以毛喬德所提供之799、800地號土地作為沒收標的，此係準違約金之約定，依民法第253條規定準用同法第250條規定，如雙方並無特別約定，則系爭準違約金之約定，應屬損害賠償額預定性違約金。
⑶本件799、800地號土地經毛喬德信託登記予合作金庫，該部
分土地嗣與801-1地號土地合併為799地號而為系爭持分，毛喬德本得依系爭增補信託契約、系爭信託契約第9條第2項、第7條第5項約定請求合作金庫移轉系爭持分之受益權，即為
799、800地號土地權利之變形，基泰公司以毛喬德違反系爭合作契約第6條第2項約定，原得沒收上開毛喬德對合作金庫請求之受益權，因毛喬德之債權人聲請經法院執行處扣押對合作金庫請求移轉系爭持分登記之受益權，則因可歸責於毛喬德之事由遭限制處分，而無從辦理所有權移轉登記予基泰公司或其指定之人，已構成給付不能，故基泰公司依民法第226條第1項規定請求毛喬德賠償其損害，自屬正當。
⑷關於損害賠償之金額，基泰公司主張依大都公司於103年2月
6日寄發予毛喬德之存證信函所載，毛喬德係以7,000萬元對價向大都公司買受799、800地號土地及其上待拆之建物，且毛喬德於另案自行提出與大都公司間之不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），議定價金為7,000萬元，故系爭持分之價值至少為7,000萬元，並提出存證信函及不動產買賣契約書各一紙（見本院卷㈠第194頁至第197頁、本院卷㈡第73頁至第75頁）為證。毛喬德對存證信函、不動產買賣契約書形式真正不爭執，惟辯稱：799、800地號土地以公告現值計算至多為4,071萬6,034元，另系爭買賣契約金額雖為7,000萬元，然買受標的包含地上建物，非僅799、800地號土地之價值；且參酌基泰公司與大都公司97年6月25日簽立之房屋委建契約書，已約定大都公司就799、800地號土地委建、合建契約利益一併出售、轉讓予毛喬德，故系爭買賣契約包含有799、800地號土地上之合建及委建利益，非僅有799、800地號土地之價款而已等語。查，毛喬德向大都公司買受799、800地號土地時，該土地上固有臺北市○○區○○段0○段0000000000000000000號等建物（見本院卷㈡第73頁不動產買賣契約），然依其後附毛喬德所不爭執之大都公司與基泰公司所簽房屋委建契約書（見本院卷㈡第76頁），毛喬德向大都公司買受799、800地號土地簽訂系爭買賣契約時，亦係提供799、800地號土地委由基泰公司建築房屋之用，則系爭買賣契約雖包含799、800地號土地上之建物，然買賣雙方均知悉該等建物本有將之拆除以提供土地建築新建物之用，其上舊建物對買賣雙方應認已無任何價值。是系爭持分於系爭合作契約訂立時應可認有7,000萬元之價值，基泰公司據以請求毛喬德賠償7,000萬元，即屬有據。至毛喬德雖稱系爭買賣契約包含有合建及委建利益云云，然依系爭合作契約約定「第一條緣起㈠…乙方並將其中799、800（權利範圍為全部）地號土地，共計47.19坪（此筆地號土地以下簡稱『甲方土地』，移轉予葉海萍，…。㈡…由甲方與乙方共同合作興建地上12層以上，地下2樓以上之大樓，而合作方式共二種，一為甲方以100.71坪之土地權利中之47.19坪土地權利，依雙方應得之建築權利共同出資興建（即委建）；一為甲方以前開之100.71坪之土地權利中之53.52坪土地權利，與乙方進行合作興建（即合建），…。第六條委建部分之土地提供與合作原則：㈠共同投資興建之不動產標的：100.71坪之土地權利中之47.19坪土地權利。㈡甲方提供之土地產權有設定物權或債權者，甲方應負責於98年12月31日前辦妥塗銷手續，如有違反，甲方同意將該部分土地之所有權移轉予乙方或乙方指定之人，並同意該部分土地可得之一切權利無條件歸乙方所有，絕無異議，但如因799、800地號土地併入原789- 1等地號土地之基地所申請之新建造執照核發時程延宕，則上開98年12月31日之期限展延至新執照核發後三個月。…」等語，是有關799、800地號土地部分確有委建之利益，然一般土地之價格，本係基於該土地附近繁盛情形或有無特別之商業利益，決定其價格。毛喬德願以7,000萬元買受799、800地號土地，亦係因其地理位置及委建之利益而有此價格，此即係決定799、800地號土地具有7,000萬元價值之重大因素之一，自無從將委建利益自799、800地號土地分離剔除，而認799、800地號土地僅有4,071萬6,034元，本件毛喬德上開辯解，自無可取。
⑸基泰公司陳稱其因毛喬德違反系爭合作契約第6條第2項所受
損害，耗費鉅額人力物力，並承受原本已經參與合建地主的各項壓力，不僅委建房屋之工程款及相關費用均全由基泰公司支出6,295萬元，且為使法律關係單純化取回合建權利，先後支付1.9億元給大都公司、2億元給蘇建發，基泰公司為系爭合作契約已經支出將近7億元現金，均係因毛喬德及大都公司未塗銷系爭抵押權所致損失云云，然有關基泰公司所稱耗費鉅額人力物力，承受其他合建地主各項壓力，本為基泰公司作為整合地主進行合建或委建之建商，所需經歷而承受之壓力，且基泰公司就因毛喬德未塗銷系爭抵押權致額外支出費用或高額成本予其他地主，並未能提出證據證明，自難遽認為真正。又有關基泰公司支付1.9億元給大都公司、2億元給蘇建發，係基泰公司為取得系爭合作契約有關合建部分之價金，而本件係基泰公司與毛喬德就系爭合作契約關於委建部分之爭執，自難據以認定係毛喬德未塗銷抵押權所致基泰公司之損害。另毛喬德就系爭建物委建房屋權利部分，縱基泰公司已代為支付系爭建物關於委建部分之工程款6,295萬元，仍得依約或其他法律關係對毛喬德請求或主張權利，基泰公司就該工程款債權並不因此消滅，亦難認係毛喬德未塗銷抵押權所致基泰公司之損害。基泰公司為塗銷系爭抵押權而與束崇政簽立轉讓契約書，約定束崇政與葉海萍、鄭筑文、大都公司於98年2月18日所簽協議書中除與臺北縣○○鎮○○段土地之相關債權（包括但不限於懲罰性違約金）以外之全部債權，由基泰公司支付2億3,028萬0,182元，並加價利息1,600萬元予束崇政，束崇政並交付債權證明文件、中國信託銀行第一順位抵押塗銷所需文件及第二順位抵押權移轉登記予基泰公司所需文件，已如前述，據此，束崇政對大都公司、鄭筑文、葉海萍之債權本息，已法定移轉予基泰公司，基泰公司對大都公司、葉海萍、鄭筑文享有抵押債權，惟該債權仍有不受清償之風險，參酌毛喬德因遲延塗銷系爭抵押權，基泰公司難以利用799、800地號土地之信用或其他延誤之損害，認基泰公司因毛喬德未塗銷系爭抵押權所受之損害，應以系爭持分價額7,000萬元全數作為違約金，核屬過高，應予酌減為2分之1即3,500萬元方稱妥當。
十、綜上，本件基泰公司依系爭合作契約、系爭信託契約及增補契約之法律關係，先位之訴及第一備位請求均屬無理由；基泰公司第二備位請求毛喬德給付3,500萬元及自102年5月22日民事變更聲明暨陳報狀送達毛喬德之翌日即102年5月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。基泰公司、毛喬德就基泰公司勝訴部分分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審僅判決毛喬德應給付2,035萬8,017元本息而為基泰公司一部敗訴之判決，尚有未洽，基泰公司上訴意旨，請求毛喬德再給付1,464萬1,983元本息，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於毛喬德上訴部分及基泰公司其餘上訴部分請求不應准許部分，原判決為毛喬德及基泰公司就先位、第一備位及第二備位其餘部分敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另基泰公司追加之訴請求毛喬德再給付2,928萬3,966元，及自103年2月14日民事準備㈢狀送達毛喬德之翌日即103年2月18日（送達日期為103年2月17日，見本院卷㈠第207頁反面）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，亦無理由，應予駁回。又基泰公司追加之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，自應併予駁回。
十一、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
十二、據上論結，本件毛喬德上訴為無理由，基泰公司上訴為一部有理由，一部無理由；追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 104 年 5 月 19 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 20 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。