臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第67號上 訴 人 陳水賜訴訟代理人 莊乾城律師被 上訴 人 王孝白訴訟代理人 林士祺律師上列當事人間返還墊款等事件，上訴人對於中華民國101年11月23日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第241號判決，提起一部上訴，經本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴及其假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟叁佰捌拾柒萬叁仟零陸拾伍元及自民國一０一年一月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣肆佰陸拾萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹仟叁佰捌拾柒萬叁仟零陸拾伍元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造與訴外人李夢萍合資承攬訴外人金門酒廠實業股份有限公司（下稱金酒公司）發包之金寧廠增設高粱筒倉及儲運接續工程（下稱系爭工程），被上訴人及李夢萍各出資一半，伊負責其中土建、鋼構、水電、消防、地磅、消防及排水等工程，三人均分工程利潤，並以被上訴人擔任負責人之一鼎股份有限公司（下稱一鼎公司）及李夢萍擔任負責人之和瀧營造有限公司（下稱和瀧公司）名義共同承攬，與金酒公司簽訂系爭工程採購契約（下稱採購契約）。嗣三方與協力廠商即訴外人亞樂米有限公司（下稱亞樂米公司）於99年6月25日協調會，確認外包商施作範圍，並再度確認三方合資關係。詎金酒公司驗收系爭工程，並付訖工程款後，三方於100年12月20日簽署工程總收支明細表（下稱系爭工程收支明細表），確認系爭工程利潤餘額為新臺幣（下同）22,956,928元，再扣除伊支出地磅及鋼構費用99萬元，伊分得3分之1利潤即7,322,309元。另兩造於同日簽署結算單（下稱系爭結算單），以工程款結算彼此間往來債務，被上訴人應給付伊工程款17,139,582元（含地磅及鋼構費用99萬元及代墊款1,674,777元），連同工程利潤合計為24,461,891元，再扣除伊於101年2月9日向被上訴人借款100萬元後，被上訴人應給付23,461,891元等情。爰依合資契約、系爭工程收支明細表及系爭結算單之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人23,461,891元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊於99年6月25日擔任主席在一鼎公司召開會議，伊與訴外人林啟章代表一鼎公司出席，李夢萍之配偶即訴外人盧義忠代表和瀧公司出席，訴外人鄭兆熙代表亞樂米公司出席，協調一鼎公司與和瀧公司施作系爭工程事項，概與兩造無關，李夢萍亦未在現場，難謂三方成立合資之無名契約。況三方於100年12月20日簽署系爭工程收支明細表及系爭結算單，僅係彙算系爭工程之支出，並未結算管理費，且系爭工程存有追加工程款、保固款及亞樂米公司工程款等糾紛，尚未完結。縱認三方共同經營事業即系爭工程之施作，亦係合夥並非合資關係，上訴人對伊為起訴請求，當事人顯不適格，且合夥團體尚未清算，上訴人自無權請求分配利益。再者，上訴人先後於91年6月12日、100年11月7日、101年2月9日、101年2月29日，陸續向伊借款200萬元、1,134,113元、100萬元、300萬元共7,134,113元，並以訴外人陳一凡及大鴻營造股份有限公司（下稱大鴻公司）支票向伊借款11,648,627元債務為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人部分不服，提起一部上訴（上訴人對於原判決駁回300萬元本息部分，未據聲明不服，已告確定，下不贅述），並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人20,461,891元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人依合資契約、系爭工程收支明細表及系爭結算單之法律關係，請求被上訴人給付20,461,891元本息，為被上訴所否認，並以上開情詞置辯，經查：
㈠、上訴人主張兩造與李夢萍三方協議，被上訴人及李夢萍各出資一半，上訴人負責技術出資，由被上訴人負責之一鼎公司及李夢萍負責之和瀧公司共同承攬系爭工程，三方均分利潤等語，雖為被上訴人所否認，並辯以系爭工程權益應屬一鼎公司與和瀧公司，並非屬兩造及李夢萍三人云云。惟查，系爭工程之筒倉部分，交由亞米樂公司施作，儀控工程以1,400萬元另行發包，上訴人負責土木、鋼構、水電、消防、地磅、道路及排水等工程，業經兩造、李夢萍及亞米樂公司等代表出席99年6月25日金門酒筒倉工程第1次會議確認部分，有會議紀錄可參（見原審卷14至16頁），被上訴人否認該次會議有上訴人提出之第3張紀錄：「決議1.本工程由王孝白、李夢萍各出資50%。…3.將來盈利由王孝白、李夢萍各3分之1，若有虧損亦同。…5.本案請王孝白擔任專案經理，統合整體及各分項管理…」等語，固提出其持有2紙手寫會議紀錄為證（見原審卷77頁），惟證人盧義忠於原審證稱：
伊經上訴人介紹認識被上訴人，上訴人當時說金酒公司有筒倉工程，邀三方共同投資，並以一鼎公司及和瀧公司名義投標，李夢萍與被上訴人各出資一半，上訴人為技術參與，因為一鼎公司及和瀧公司都沒有錢，股東也都同意，公司可報支出，但稅由三方負責，利潤也歸三方取得。系爭工程有三個分包商，上訴人負責土木、結構、水電、消防、地磅、道路排水工程，另一家是亞米樂公司及儀控的公司。被上訴人並沒有承包工程，只負責專案管理。後來於99年6月25日開會，伊、兩造、亞米樂公司的鄭兆熙都有到場，李夢萍也有到場只是沒簽名而已，起初林啟章也有在場，但林啟章拒絕擔任專案經理，所以由被上訴人擔任專案經理，但林啟章在三方談到錢的時候就離開，另談到內部關係，由李夢萍及被上訴人各出資一半，將來盈虧也是由兩造及李夢萍負責，伊當天手寫會議紀錄共有3張紙，除1張是簽名，還有1張是內部關係即決議部分，伊請一鼎公司小姐打字再送給與會人員等語，並提出3紙手寫會議紀錄稿件為證（見原審卷103至104頁），另證人林啟章亦證稱：當天開會要解決系爭工程進度問題，上訴人負責土建及水電，因伊不願意擔任專案經理，就由被上訴人來當，當時盧義忠說要記錄開會內容，伊有聽到關於亞米樂及上訴人部分，但後半段出資部分就沒有聽到，因為伊先離開等語（見原審卷92頁反面至94、96頁），且證人鄭兆熙亦證稱：伊係亞米樂公司總經理，經上訴人介紹認識被上訴人，亞米樂公司與一鼎公司於98年簽約負責系爭工程的機械設備部分，但工程並未進行，直至99年6月25日在一鼎公司會議室，伊才知系爭工程係由兩造及盧先生合夥，上訴人負責土木及水電部分，伊記得談論亞米樂公司貨款如何收取，其他細節則未仔細聽，當天有手寫的會議紀錄，伊拿到與亞米樂公司有關的第2張手寫會議紀錄，後來寄來打字的會議紀錄就有第3張等語（見原審卷210至220頁）。可見，盧義忠寫下當天開會內容，再將繕打好之會議紀錄寄給與會人員，倘當天開會並無第3張決議內容，何以被上訴人未曾提出異議，另於100年6月25日與李夢萍代表盧義忠及上訴人結算三方工程利潤？甚至援為其於101年6月25日聲請假扣押之訴訟資料（見原審卷230至235頁）。是被上訴人事後提出其中2紙會議紀錄手稿，否認第3張會議紀錄之存在云云，顯無可取。
㈡、按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀諸民法第667條第1項之規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約。查一鼎公司及和瀧公司於98年7月21日簽署共同投標協議書，共同投標系爭工程，由一鼎公司代表投標，於98年7月28日得標，並於同年8月10日與金酒公司簽訂採購契約等情，固有共同投標協議書、決標紀錄及採購契約可參（見原審卷6至13頁）。惟實際上係由兩造及李夢萍三方合作，被上訴人及李夢萍負責出資，上訴人負責部分工程，借用一鼎公司及和瀧公司名義承攬，再均分系爭工程利潤等情，前已詳述。可見兩造及李夢萍基於獲取本件單一系爭工程利潤之經濟目的，所為共同投資之行為，顯非共同經營事業，分享利益及負擔損失之合夥關係，更不受盧義忠及鄭兆熙以民間用語「合夥」形容，而改變三方合資關係為合夥關係。從而，上訴人依三方合資契約向被上訴人主張權利，並非向承攬名義人即一鼎公司及和瀧公司為請求，自與處分公司或合夥重大資產之決議無關。是被上訴人抗辯三方縱有投資亦屬合夥契約，上訴人不得單獨對其起訴請求，系爭工程尚有追加工程、保固款及亞米樂公司工程款等糾紛，未經清算完畢，上訴人不得請求分配利潤，且違反公司法未經股東會決議不得處分資產之規定為無效云云，自屬無據。
㈢、再查，系爭工程業已完工，經金酒公司於100年7月12日驗收通過，並依一鼎公司及和瀧公司各占合約金額比例，分別撥付工程款等情，有金酒公司102年4月24日酒工字第0000000000號函暨附系爭工程驗收紀錄、工程款分配總表、竣工計價單、結算書等資料可參（見本院卷41至95頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。雖被上訴人抗辯系爭工程變更設計，工程款有追加減情形云云，惟經本院再度函請並經金酒公司提出變更設計及結算追加、減工項及金額等資料後（見本院卷162至219頁），被上訴人並未再為爭執，且與兩造及李夢萍三方係以金酒公司給付工程款進行結算無涉。從而，兩造與李夢萍代表盧義忠於100年12月20日以金酒公司給付工程款212,738,710加計物價指數4,606,097元，共217,344,807元進行計算工程總收支明細，經扣除支出194,387,879元後，確認利潤餘款為22,956,928元，另補上訴人地磅及鋼構之99萬元，一鼎公司管理費另定100年12月27日再議。兩造就彼此間往來與被上訴人應支付上訴人工程款部分，另進行結算，以上訴人總工程款7,500萬元，抵充上訴人欠款8,994,671元，再扣除被上訴人已給付工程款51,530,524元，被上訴人尚欠上訴人14,474,805元，並經三方簽名確認，而盧義忠在簽名下方載明「餘數須由王孝白支付」等語，有系爭收支明細表及系爭結算單可證（見原審卷17至18頁）。雖被上訴人抗辯系爭工程尚未結算，三方僅係彙算工程支出云云，惟盧義忠於原審證稱：100年12月20日在一鼎公司，三方同意系爭工程收入扣除三個承包商部分、代墊款、人事費用及雜項後，確認利潤餘款為22,956,928元，還要再扣除補給上訴人提出地磅及鋼構費用99萬元，三方都有簽名確認。被上訴人表示改天再談管理費部分，雖然後來有談，卻沒有談成，因為和瀧公司也有支出管理費…和瀧公司將所有支出報給被上訴人，金酒公司匯給和瀧公司之款項，經伊扣除支付承包商或代墊款後，也將餘款都匯給被上訴人…當天兩造就私人往來部分另進行結算，因有部分與工程款有關，兩造要求伊也要簽名，結論就是被上訴人要給上訴人14,474,805元，但這不包括工程利潤分配部分等語（見原審卷93至94頁）。而和瀧公司將金酒公司所撥付工程款轉匯予被上訴人部分，除有上訴人提出和瀧公司匯款單及存摺為證（見本院卷232至234頁、237-2頁），復經本院向彰化銀行古亭分行調閱一鼎公司開設帳戶查核屬實，以及臺灣中小企銀永和分行函覆和瀧公司於100年9月13日將6,950,794元匯入一鼎公司帳戶等情（見本院卷238至243頁），足佐盧義忠上開證詞為實，堪予採信。
㈣、兩造及李夢萍三方對系爭工程所列各項收支明細，經討論確認無訛後簽名，自屬三方確認之金額，被上訴人事後提出和瀧公司施作工程款67,057,782元（見本院卷147頁），否認其簽名確認上訴人施作工程款7,500萬元云云，顯藉混淆兩者關係，翻異自己所確認工程款數額，自無可取。再者，系爭收支明細表係以領取金酒公司給付工程款為計算基礎，並未包含保固款或被上訴人認金酒公司尚未給付之追加工程款及損害賠償部分，顯不影響上開結算後應分配之利潤甚明。則被上訴人事後提出金酒公司竣工結算檢討會議資料、公共工程委員會申訴書、和瀧公司對金酒公司之判決（見本院卷138至146頁），抗辯支出明細表所載不實云云，並無可取。
而系爭收支明細表所載「一鼎管理費另議」部分，被上訴人抗辯管理費為13,040,688元或1,300萬元（見本院卷113、159頁），嗣提出林啟章製作估算表抗辯為1,360萬元（見本院卷252至254頁），惟為上訴人所否認，且林啟章於本院審理時證稱：伊於103年3月應被上訴人要求，依自己瞭解去製作估算表，但須與一鼎公司資料核對後，始能證明內容真實性…業主只會依合約支付固定之管理費，承包商陳報高出部分，應自行吸收等語（見本院卷262至263頁），加以被上訴人迄未能提出資料佐證林啟章製作估算表為真實，則其執此所為抗辯管理費部分，即無可取。而上訴人主張其支付管理費8,661,217元云云，亦提出人員支出費用表為證（見本院卷155頁），同為被上訴人所否認，且無法證明內容為真之資料，亦無可取。然上開總支出明細表所載工程款數額已包含金酒公司依約支付管理費11,772,149元在內（見本院卷219頁反面），兩造及李夢萍三方既無法取得共識，兩造復未能舉證證明應歸屬何方之前，暫不能將金酒公司支付管理費列入利潤分配，亦即系爭收支明細表計算利潤餘款22,956,928元，除扣除上訴人提出地磅及鋼構99萬元外，應再排除管理費11,772,149元部分，故上訴人請求被上訴人給付3分之1工程利潤應為3,398,260元〈計算式：（22,956,928－990,000－11,772,149）÷3＝3,398,260，元以下四捨五入〉，連同系爭結算表所載被上訴人應給付14,474,805元部分，上訴人請求被上訴人給付17,873,065元（計算式：3,398,260＋14,474,805＝17,873,065），為有理由，應予准許。
㈤、又按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。亦即債務之抵銷，須以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，他方尚無得主張抵銷之可言。查被上訴人以上訴人於91年6月12日借款200萬元、100年11月7日借款1,134,113元、101年2月9日借款100萬元、101年2月29日借款300萬元，計欠款7,134,113元云云，並提出借據、支票及匯款單為證（依序原審卷57至58頁、79頁），然其中91年6月12日借款200萬元業經兩造列入系爭結算單債務範圍處理，而被上訴人於100年11月7日匯款1,134,113元至大鴻公司部分，業經結算完畢（詳後述），被上訴人再執為抵銷，自屬無據。雖上訴人承認其中101年2月9日100萬元及101年2月29日300萬元支票債務，並於原審減縮聲明請求100萬元及捨棄300萬元上訴（見本院卷29頁），然該400萬元債務並未因此消滅，則被上訴人執此在本院認定其應給付債務所為抵銷部分，為有理由。至被上訴人另以上訴人以其子陳一凡或大鴻公司支票向其借款11,648,627元為抵銷云云，惟一鼎公司訴請和瀧公司、大鴻公司及陳一凡清償借款事件（包含上開匯款1,134,113元至大鴻公司部分），除無法舉證雙方有何消費借貸或不當得利法律關係存在外，且業經被上訴人與上訴人彙算結清等情，經福建金門地方法院101年度重訴字第11號判決駁回確定在案（見本院卷101至110頁），被上訴人再執已清償之債務重覆為抵銷抗辯云云，殊無可取。是本院認定上訴人得請求被上訴人給付17,873,065元，經被上訴人提出上開400萬元債務為抵銷後，上訴人請求被上訴人給付13,873,065元本息（計算式：17,873,065－4,000,000＝13,873,065），為有理由，至逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人依合資契約、系爭工程收支明細表及系爭結算單之法律關係，請求被上訴人給付13,873,065元及自起訴狀繕本送達翌日（即101年1月14日，送達證書見原審卷23頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審所為上訴人敗訴判決及駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，但其結果並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
民事第七庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。