臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第680號上 訴 人 隆程興業有限公司法定代理人 陳春發訴訟代理人 蔡瑞隆
張菀萱律師上 一 人複 代理 人 吳柏宏律師被 上訴 人 交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 陳彥伯訴訟代理人 孔繁琦律師
黃豐玢律師黃文昭律師上列當事人間請求給付逾期違約金事件，上訴人對於中華民國102年5月31日臺灣臺北地方法院101年度建字第114號第一審判決提起上訴，本院於103年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面被上訴人之法定代理人原為曾大仁，嗣變更為陳彥伯，有行政院令及交通部函影本（見本院卷第133-135頁）可憑；陳彥伯具狀聲明承受訴訟（見本院卷第130-131頁），核無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、本訴部分
一、被上訴人起訴主張：㈠伊於99年12月21日與上訴人簽定「臺中生活圈2號線東段、
臺中生活圈4號線北段與平面延伸段及大理聯絡道工程第E704標公路照明及慈濟地下道機電工程」（下稱系爭工程）契約編號992-E704之承攬契約（下稱系爭契約），契約總工程款新台幣（下同）1億400萬元。
㈡上訴人自99年12月6日開工後，進度極緩，經監造單位多次
召開檢討會議並函請趕工，仍未改善。伊於100年3月9日、100年4月28日召開施工進度檢討會後，通知上訴人應配合土木標C706竣工日之100年5月12日同時完成機電工程，上訴人仍未遵期完工，應自完工期限次日即100年5月13日起計算違約金，經扣除上訴人代繳C706標公路照明系統線路補助費863,652元，尚應支付違約金4,752,348元。
㈢上訴人自100年5月21日起，無故停工連續達14日以上，伊於
100年6月4日函知上訴人於文到30日內改善，仍未改善，伊已於100年7月5日終止契約。
㈣爰依系爭契約第9條逾期違約金之約定，請求上訴人給付逾
期違約金4,752,348元，及自100年8月2日催告日起至清償日止之法定遲延利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭契約特訂條款所約定道路照明水準明暗均勻度（平均照度/最小照度）須等於或小於3，惟市面上覓無符合該約定之燈具，本件設計有缺失，應有政府採購法第26條第2項限制競爭之情事；伊於100年4月7日、同年6月15日函請被上訴人辦理變更設計，並於同年5月11日函請被上訴人提供符合該約定之燈具廠商及型號均遭拒，致伊無法完成燈具型錄送審及施作，屬不可歸責於伊之事由，被上訴人應予展延工期，不得計罰違約金，其終止契約亦不合法。
三、原審對於被上訴人本訴之請求，認定上訴人應給付違約金447,877元，惟扣除上訴人先行代繳C706標公路照明系統線路補助費863,652元後，被上訴人本訴之請求為無理由，判決：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。被上訴人則聲明：上訴駁回。（原審認定被上訴人請求給付違約金逾447,877元部分，未據被上訴人不服，應已確定）。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第75頁反面-77頁）：㈠兩造於99年12月21日簽定系爭契約，契約工程款1億400萬元
，上訴人依約應配合各土木標（包括：C704A、C704、C705、C706、C707、C709A及C709B等）完工期限，分區段完成照明工程。
㈡系爭契約主文第7條（工程完工期限）：
本工程自規定開工日期起算工期，完工期限共計647日曆天，惟以配合各土木標完工期限分區段完成及分區段驗收為準…本標承包商…應配合該土木標完工期限同時完工及進行該區段全部機電作業驗收。除C708外，各土木標之完工期限為：
⒈C704A：101年6月22日。
⒉C704：101年3月15日。
⒊C705：100年10月20日。
⒋C706：100年5月12日。
⒌C707：100年8月17日。
⒍C709A：100年11月28日。
⒎C709B：100年10月25日…㈢系爭工程自99年12月6日開工，經監造單位於100年3月9日、
100年4月28日召開施工進度檢討會，會議結論：C706將於100年5月12日前竣工，上訴人承攬之公路照明工程應配合完成該區段施工作業，請上訴人依限完成目前尚未完成之各項時程排定及各項送審程序，以免逾期罰款（見原審卷㈠第10-12頁）。
㈣上訴人於100年4月7日以隆電字第0000000000號函向系爭工
程設計監造單位即臺灣世曦工程顧問有限公司臺中生活圈監造工程處（下稱世曦公司），就系爭契約特訂條款第16526章2.2.1節照明水準約定提出疑義略謂：被上訴人詢訪國內多家公路照明燈具廠商，明暗均勻度均大於3，逾系爭契約特訂條款所定規格，建議變更契約；上訴人於100年5月11日以隆電字第0000000000號函知世曦公司、被上訴人：請其提供符合國內規範設計之燈具廠牌及申請展延工期（見原審卷㈠卷第139、196頁）。
㈤上訴人自100年5月21日起即停止施工（見原審卷㈡第222-224頁經監造單位主管及現場人員簽認之監造日報表）。
㈥被上訴人於100年5月26日以國工二臺字第0000000000號函知
上訴人，依系爭契約約款自土木標C706完工期限翌日（即100年5月13日）起計罰違約金；被上訴人復於同年6月4日以上訴人於100年5月21日起停工，至100年6月3日已連續停工14日以上為由，而以國工局處二字第0000000000號函知上訴人，請其於文到次日起30日內（100年7月4日）改善，否則將終止契約；被上訴人於同年7月5日以國公局處二字第0000000000號函知上訴人終止契約，並於同日會同上訴人接管工地（見原審卷㈠第13、19-22頁）。
㈦上訴人代被上訴人繳交C706標公路照明系統線路補助費86萬3,652元。
㈧上訴人就系爭契約提供華南銀行臺中分行定期存單4 紙（存
單號碼：HA0000000至HA0000000，下稱4紙存單）作為履約保證金，合計1,040萬元，被上訴人以終止契約為由依系爭契約一般條款第R.8條規定，兌領4紙存單沒收系爭履約保證金。
㈨被上訴人終止系爭契約後重新發包系爭工程，於100年8月23
日與靖宜工程有限公司（下稱靖宜公司）訂約，契約價金為1億1,788萬元。
五、被上訴人主張系爭工程因可歸責於上訴人之事由逾期未完工，應依系爭契約第9條之約定給付違約金；上訴人則執前詞置辯。茲分述如下：
㈠兩造不爭執系爭契約主文第9條（逾期違約金）第1項約定：
「逾期完工之逾期違約金係按日計算，每日罰款為工程決標總價1/1000」；系爭契約一般條款第H.10條（逾期違約金）約定：「若承包商未能按H.6『完工期限』規定期限內，達成本工程或任何分段工程之竣工，或未能完成本工程任何規定部分至規定之程度（如有規定時），則承包商應按本契約所訂之標準，按日計算，給付主辦機關逾期違約金。契約訂有分段進度及最後履約期限者，其逾期違約金之計算，除另有規定外，依工程會頒布之『採購契約要項』47、48規定辦理。契約未訂有分段進度者，其逾期違約金之計算，應扣除部分驗收之金額」；採購契約要項第47項約定：「契約訂有分段進度及最後履約期限，屬分段完工使用或移交者，其逾期違約金之計算原則如下：…⑵逾分段進度但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約金…」（見本院卷第76頁）。
㈡被上訴人主張：伊於100年3月9日、100年4月28日召開施工
進度檢討會後，通知上訴人應配合土木標C706竣工日之100年5月12日同時完成機電工程，上訴人未遵期完工，應自完工期限次日即100年5月13日起至系爭契約於100年7月5日終止日止合計54天，依系爭契約主文第9條、一般條款第H.10條、採購契約要項第47項（詳不爭執事項㈡）之規定計算「逾分段進度」違約金；系爭工程就土木標C706區段部分之照明系統工程契約價金8,294,017元，逾期違約金為447,877元（8,294,017元×逾期天數54天×1/1000＝447,877元，元以下4捨5入）等情，上訴人對此不爭執（見本院卷第77頁），應可採信。
㈢上訴人抗辯：系爭契約之照明水準規格，伊於履約時遍尋不
著符合該要求規格之燈具，該設計顯有缺失云云；被上訴人則予否認。查：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。
⒉上訴人抗辯系爭契約特訂條款第16526章（公路照明系統
）2.2.1（照明水準）約定，平均照度：主線道路、橋樑、交流道為15Lux以上，地面道路則係12至15Lux以上；明暗均勻度（平均照度/最小照度）均須等於或小於3（下稱系爭設計），業據提出該約款為證（見原審卷㈠第99頁），被上訴人對此不爭執（見原審卷㈠第389頁），並據證人即世曦公司工程設計師黃勁淳證述明確（見本院卷第197頁反面），堪可信為真實。
⒊上訴人抗辯系爭契約設計圖說上要求燈桿距離「55m」，
燈臂長度參數值「2ｍ」，燈臂斜度「0度」，難以達到明暗均勻度≦3，系爭設計有缺失云云，並提出該圖說為證（見原審卷㈢第31頁、第111頁）。惟：
⑴證人黃勁淳證稱：「（原審卷㈢第31頁之圖說其上所載
之0度）此非懸臂角度的規定，而是燈具嵌入燈柱的角度…燈具仰角的調整並不會造成燈具整體架構的改變，但變更燈具高度及臂長就會造成燈具整體架構的改變。所謂的參考值在臂長、高度部分是固定不可變，只有燈具仰角才能調整…上訴人提出（送審資料）的變更項目中包含臂長、高度部分，所以無法同意…」等語（見本院卷第201-202頁），核諸系爭圖說有關0度之記載係標示於燈具安裝處，此由緊接該標示後方載明「焊接」、「⒈套管配合燈具口徑順接套合⒉焊接套管時中心線應與燈柱中心線對齊⒊應註明燈柱與燈具間如採套管連接時，套管應配合燈柱內徑緊密嵌入後全周焊接，承包商應依所採用之燈具規格重量檢討後，提出套管厚度、嵌入深度與燈柱間之焊接尺寸…」等記載即可得知（見原審卷㈢第31頁、第111頁），是證人黃勁淳證稱證述系爭圖說所載之0度係指燈具嵌入燈柱的角度，核與系爭圖說有關0度之記載係指燈具部分相符，應可採信。至於上訴人請求被上訴人變更本件「燈桿高度及臂長」之建議部分，被上訴人已以100年8月9日（100）3台中字第1863號函復「本工程契約一般條款E.1契約變更『工程司為期契約工程或工作圓滿，得指示承包商辦理契約變更…承包商應接受工程司之指示辦理變更。』及E.2契約變更指示『工程司之契約變更指示…，承包商在未接獲工程司之指示前，不得辦理變更工程或工作』規定，契約變更係由工程司指示承包商辦理變更，非由承包商決定及提出變更，故相關變更所述已悖離契約原意」等語（見原審卷㈢第128頁反面），併予敘明。
⑵況：
①系爭工程設計圖圖號EA-001「道路照明圖例及說明」
第9點明文約定「本工程設計圖內所示之燈柱詳圖，僅供參考，承包商施工前須將所採用之燈具與燈柱裝置及詳圖及照度計算等資料，送工地工程司核可後方可施工」（見原審卷㈢第59頁），足認系爭工程設計圖圖說上所載之內容僅供參考，上訴人施作前僅須將所採用之燈具與燈柱裝置及詳圖及照度計算等資料，送工地工程司核可後即可施工，並不受該圖說之限制。
②證人黃勁淳又證稱：「契約規定的燈臂長度是固定住
的，沒有規定仰角的角度。上訴人之前是詢問為何將角度調高，我是回覆依照CNS的規定，可以將角度調整到15度範圍以內…只要…在0-15度的範圍內，平均照度及均勻度符合契約要求即可…有三廠家提供的燈具…以零度進行測試，可以符合契約的規定」等語（見本院卷第201頁）。
⑶據上，上訴人採購履約之燈具原即不受系爭圖說之拘束
，且依證人黃勁淳所述，系爭設計於燈臂在0-15度的範圍內均可認定符合系爭契約之約定，縱以燈臂0度計算仍有符合系爭設計之燈具，則上訴人單以系爭圖說上有關燈具嵌入燈柱角度0度，即抗辯系爭設計之燈臂斜度為0度，有難以達到明暗均勻度≦3之缺失云云，非可採信。
⒋上訴人又抗辯經詢訪國內多家公路照明燈具經銷廠商，並
請各廠商依原設計進行電腦計算，計算結果各種道路（含主線道路及橋樑、地面道路、交流道）之明暗均勻度均大於3，該設計顯有缺失，並提出上訴人公司100年4月7日隆電字第0000000000號函檢附照度計算比較表為證。但：
⑴依上訴人提出之計算表所載，上訴人查訪之經銷廠商僅
「穎興」、「高力特」、「中國電器」、「匯光」等4家（見原審卷㈠第139-140頁），而上訴人又未舉證證明國內販售公路照明燈具之經銷廠商僅該4家，自難據此即認定國內市場均無符合該等設計之燈具。
⑵況，被上訴人終止系爭契約後，重新發包予靖宜公司，
靖宜公司已依約完成燈具及燈泡之送審等情，有被上訴人提出重新發包予靖宜公司之契約條款、送審資料、監造單位世曦公司同意備查函為證（見原審卷㈡第48-86頁）；本院詢問兩造：「系爭工程重新發包後，關於特別條款（系爭設計之約定）有無更改？系爭工程有無完成？係採用何公司產品」？被上訴人答以：「重新發包後，特別約定條款並沒有更改，之後系爭工程已完工，是使用奇異公司的產品」。上訴人亦稱：「對系爭工程重新發包後，得標廠商以奇異公司的產品完成系爭工程沒有意見」等語（見本院卷第77頁反面），足認被上訴人終止系爭契約後，經以系爭契約同一照明設計即主線道路、橋樑、交流道為15Lux以上，地面道路為12至15Lux以上；明暗均勻度（平均照度/最小照度）均須等於或小於3，重新發包予靖宜公司，靖宜公司已依約以美商奇異國際股份有限公司（下稱奇異公司）所販售之燈具及燈泡完成送審並已完工，益徵系爭設計並無缺失。⒌此外，上訴人又未提出其他證據以實其說，則其抗辯系爭設計顯有缺失，不足採信。
㈣上訴人又抗辯：系爭設計有限制競爭（綁標）之情事云云；被上訴人則予否認。查：
⒈證人黃勁淳證稱：「依採購法的精神，我們要確保市面上
有足夠的廠家，能夠提供材料及設備做為估價依據，讓設計估價工程師能依據設計圖上的材料、設備作出詢價資料…用傳真、電話、電子郵件等方式進行詢價，請廠家提供報價…（問：世曦公司估價工程師估價後，是否會就廠家提供的燈具型號進行實際測試，是否符合設計上的規定？）廠商不一定會提供燈具的數據給我們，但會報價。我們就將廠家報價提供給業主作為其定價的參考價…我們一定是依照契約的規定輸入數據作測試，一般來說燈臂斜度、長度都會影響照明度，調整燈臂長度、燈具仰角後測試所取得的結果確實也會受到影響，但都是在契約要求的範圍內進行調整…（問：上訴人表示買不到燈具，你是否有提供廠家建議？）（原先）沒有，怕被認為有圖利廠家的情形…最後我們（還是）找了四家廠家給上訴人作參考。（問：該四家廠商如何尋得？）我自己一家家以電話詢問，告知因為有施工廠商要買燈具，請他們提供符合需求的燈具型號給施工廠商…以各廠家所提供的燈具配光曲線等數據後，以軟體進行模擬（如原判決附表五所示〈見本院卷第12頁〉…」等語（見本院卷第199-200頁），上訴人亦不否認：「（問：上訴人有無依照世曦公司提供的廠家資料進行採購？）有，我們都有向廠家詢問，只有奇異公司的燈具符合契約規定，但因為單價過高，超過估價價格一倍以上，所以沒有購買。三通實業有限公司（下稱三通公司）部分因為仰角五度可以通過，但零度無法通過模擬測試，所以沒有下單採購。其餘正弦工程顧問有限司公司（下稱正弦公司）、中國電器股份有限公司（下稱中國電器）部分因為提供的數據不足，無法確認是否可以通過契約規定，所以沒有下單採購」等語（見本院卷第201頁）。依證人黃勁淳所述，系爭設計招標前即交由估價工程師依據設計圖上的材料、設備進行詢價，請廠家提供報價參考，且經其以電話詢問之數據以軟體進行模擬至少有4家廠商符合規定，而上訴人受通知上情後向廠家詢問，亦有奇異公司的燈具符合契約規定，三通公司在五度可以通過，其餘正弦、中國電器則係因數據不足，而未再進一步查證。
⒉本院依上訴人聲請，以燈桿距離「55m」，燈臂長度「2ｍ
」，燈臂斜度「0度」之設計條件下可達平均照度15Lux及明暗均勻度（平均照度/最小照度）均須等於或小於3之燈具產品，函詢正弦公司、三通公司、奇異公司、中國電器等4家公司：
⑴正弦公司103年3月24日弦工字第0000000號函以：「本
公司代理銷售之『Soaring 046燈具』符合貴院來函說明所示之規範標準，其照度如附件…Soaring046抗壓耐衝擊pc材質燈罩之燈具自99年9月起至今均有銷售，強化透明材質燈罩之燈具自100年5月起至今均有銷售，型錄詳附件…」（見本院卷第92-103頁）。
⑵三通公司103年4月24日函以：「THORN A2000產品（符
合規格），且已行銷多年，自99年12月至100年7月間，均得於通路市場取得」（見本院卷第106-108頁）。
⑶奇異公司103年6月23日照專字第1406-01號函以：「本
公司生產之M-400型道路照明燈具，其配光能夠符合上述（燈桿距離55公尺、燈臂長度2公尺等照明設計條件下，滿足平均照度15LUX及明暗均勻度小於或等於3）照明條件之需求。本公司自65年在臺灣成立分公司迄今，均得於本公司及各授權經銷商處購買上述產品」（見本院卷第113頁）。
⒊據上，系爭設計並未要求燈臂斜度為「0度」，已如前述
，縱以燈臂斜度「0度」為條件，至少亦有正弦公司等3家廠商所販售之燈具符合系爭契約之約定，則上訴人抗辯本件有限制競爭（綁標）之情事，亦不可採信。
⒋上訴人雖抗辯中國電器股份有限公司103年6月6日（103）
中電宇第020號函載明：「來函所述燈桿距離55公尺、燈臂長度2公尺、燈臂斜度0度之照明設計條件下，可達平均照度15LUX及明暗均勻度小於或等於3）」之燈具產品，因未提供道路寬度及燈桿高度之限制，故無法設算有無符合之相關產品」（見本院卷第112頁），適足以證明正弦公司、三通公司、奇異公司上開函文所示之燈具，無法證明符合系爭契約之約定云云。惟，正弦公司、三通公司、奇異公司前已經證人黃勁淳查詢有關符合系爭契約之產品，經本院提示上開函文，證人黃勁淳亦證述上開型號之燈具，確實符合系爭工程道路之寬度及安裝高度（見本院卷第200頁反面），參以，上訴人又不爭執奇異公司函覆內容之M400型號燈具，即係系爭工程事後完工之燈具型號（見本院卷第202頁反面），足證正弦等3公司上開函文所示型號之燈具，應已符合系爭契約之約定。
㈤承上，被上訴人主張其得請求上訴人給付逾期違約金447,87
7元，為可採信；上訴人抗辯系爭設計有缺失， 有限制競爭（綁標）之情事，其逾期未完工，無可歸責之事由云云，不可採信。
六、綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付逾期違約金447,877元，上訴人於本院已表示就其先行代繳C706標公路照明系統線路補助費863,652元予以抵銷（見本院卷第75頁反面），經抵銷後，被上訴人已無違約金餘額得為請求（447,877-863,652= -415,775），則原審駁回被上訴人依據系爭契約主文第9條請求上訴人給付違約金447,877元（逾此部分未據被上訴人不服），即無不合。上訴意旨指摘被上訴人無違約金請求權，不得以其上開債權予以抵銷，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、上訴人提起反訴主張：伊就系爭契約提供華南銀行臺中分行定期存單4紙（存單號碼：HA0000000至HA0000000，下稱4紙存單）作為履約保證金，合計1,040萬元，被上訴人嗣以終止契約為由兌領4紙存單而沒收系爭履約保證金，惟系爭契約終止係不可歸責伊之事由，被上訴人應依民法第263條準用第259條第1款、第2款，返還履約保證金。況契約既經被上訴人終止，伊已無繼續履約可能，被上訴人亦未舉證其受何損害，則履約保證金失其存在目的，被上訴人應依第179條、第181條返還。縱認被上訴人得沒收系爭履約保證金，因其已計罰逾期違約金，且損害甚為有限，故依民法第252條，請求酌減履約保證金。聲明：被上訴人應給付上訴人1,040萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息
二、被上訴人則以：伊合法終止契約後，後重新發包系爭工程，工程款總價1億1,788萬元，受有1388萬元之損害，自得依系爭契約一般條款第R.7條、第R.8條，全數沒入履約保證金等語，資為抗辯。
三、原審對於上訴人反訴之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡第一項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,040萬元，及自原審反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、上訴人主張被上訴人終止系爭契約並沒收系爭履約保證金1,040萬元之事實，被上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈧），固可採信。惟：
㈠兩造不爭執系爭契約一般條款第R.6條主辦機關終止契約約
定：「承包商（即上訴人）有下列違約情形之一時，主辦機關（即被上訴人）得以書面通知承包商在30日內改善：…⑺全部工程無故連續停工達14日以上。…若承包商未於上述規定期限內改善，主辦機關得書面通知承包商終止契約」；第
R.7條接管工地約定：「 主辦機關依法令或契約其他可歸責於承包商之事由或R.6『主辦機關終止契約』規定終止契約後，主辦機關得接管工地並將承包商逐離。接管工地後，工程司得即辦理驗收及下列事項：…(C)應扣留尚未解除保證責任之全部履約保證金」；第R.8條終止契約及接管後之付款第1項約定：「主辦機關依R.7( 2) (C)之規定所扣留未解除保證責任之全部履約保證金得予以兌現取償，全數沒入充作主辦機關接管工地、重新發包、繼續施工等所導致之損害賠償，不予退還。承包商之前述違約賠償責任，除本契約另有規定外，即為上開保證金之全數」（見本院卷第76頁）。
㈡被上訴人抗辯：上訴人連續停工14日以上，伊已於100年7月
5日以國公局處二字第0000000000號函知上訴人終止契約之事實，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈥），應可採信。
㈢上訴人雖主張：系爭契約終止係不可歸責伊之事由云云。但
未舉證證明其連續停工14日係有正當之事由，非無故停工，則上訴人依上述系爭契約一般條款第R.6條第1項第7款、第2項終止系爭契約，即屬有據。
㈣被上訴人抗辯：伊終止系爭契約後重新發包系爭工程，於10
0年8月23日與靖宜公司訂約，工程總價1億1,788萬元，上訴人對此不爭執（見不爭執事項㈨），則被上訴人抗辯重新發包之工程總價較系爭契約總工程款1億400萬元高出1,388萬元（117,880,000－104,000,000＝13,880,000），伊因重新發包受有1,388萬元損害，得依上述第R.8條約定，將其沒收之履約保證金數1,040萬元，全數抵充伊重新發包之損害，亦可採信。
㈤據上，上訴人主張被上訴人沒入其提供之保證金1,040萬元
雖可採信，但無證據證明其非無故連續停工14日，則被上訴人依約終止系爭契約，即屬合法，其依上開約定沒入該保證金，非無法律上之原因，亦無民法第259條第1款、第2款之適用，且該保證金又已不足以抵充被上訴人重新發包之損害，則上訴人主張該沒入之保證金過高應予酌減云云，亦不應准許。
五、綜上所述，上訴人依據民法第259條第1款、第2款、第179條、第181條、第252條之法律關係， 請求被上訴人給付1,040萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
參、系爭設計並無缺失，且於系爭工程規劃階段，除由工程估價師詢價外，並無國內相關經銷商提供符合系爭設計規範之燈具設備，亦經證人黃勁淳證述明確，均如前述，則上訴人再請求本院命被上訴人提出系爭工程規劃設計階段設計、預算、詢價之資料，以明系爭工程規劃階段，國內相關經銷商是否得提供符合系爭設計規範之燈具設備，核無必要；被上訴人係依CNS10779「道路照明」（95年版）規定燈具傾斜角度須在15度以下為標準，認系爭工程照明燈具燈臂斜度於15度內均符合系爭契約之約定（見原審卷㈢第51頁），證人黃勁淳亦證述「上訴人之前是詢問為何將角度調高，我是回覆依照CNS 的規定，可以將角度調整到15度範圍以內」等語（見本院卷第200頁），足認95年版CNS10779「道路照明」僅係用於認定燈臂斜度於15度以下均符合系爭契約之約定而已。
職是，上訴人另請求將系爭設計送請鑑定是否符合CNS規範亦無必要；又奇異公司等燈具符合系爭設計，均已認定如前所述，上訴人請求將該等公司之燈具送請鑑定，是否符合系爭設計之規範，仍無必要，併此敘明。兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。
肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 23 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。