臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第612號上 訴 人 智曜建設開發股份有限公司法定 代理人 邱偉恆訴訟 代理人 譚志宏
王錦昌律師視同 上訴人 台鳳股份有限公司法定 代理人 黃建勛被 上訴人 永柏企業股份有限公司兼法定代理人 鄭中平共 同訴訟 代理人 陳垚祥律師上列當事人間請求確認債權存在等事件，上訴人對於中華民國102年5 月17日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1283號第一審判決提起上訴，本院於103年7月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、本件上訴人智曜建設開發股份有限公司（下稱智曜公司）之法定代理人原為王建焜，嗣於原審變更為盧建軍，復於本院審理中變更為邱偉恆，有股份有限公司變更登記表可稽（見原審卷第268-269頁反面、本院卷第73-75頁），並據其具狀聲明承受訴訟（本院卷㈠第71 頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
二、按起訴請求確認他人之某法律關係存在或不存在，須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格。若僅以其中一方當事人為被告，即非適格之當事人。倘該法律關係之雙方當事人受敗訴之判決，而僅其中一方當事人提起上訴，因該法律關係之存否對該雙方當事人必須合一確定，不得歧異，故其上訴之效力及於另一當事人（最高法院93年度台上字第117 號判決意旨參照）。查被上訴人於原審以智曜公司及台鳳股份有限公司（下稱台鳳公司）二人為共同被告，訴請確認台鳳公司對智曜公司有新臺幣（下同）1億元之債權存在；原審判決確認該債權存在後，雖僅智曜公司一人提起上訴，惟依上開說明，智曜公司上訴之效力，及於同造之台鳳公司，爰將台鳳公司併列為上訴人（以下合稱上訴人，個別上訴人則分稱智曜公司或台鳳公司），合先敘明。
三、次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第2 款定有明文。經查，智曜公司於本院始辯稱其於民國102年7月17日受讓取得訴外人僑銀企業股份有限公司（下稱僑銀公司）對台鳳公司之債權，如認台鳳公司對智曜公司有債權存在，即以上開債權為抵銷抗辯等語，固屬新攻擊防禦方法，然因上揭事實係發生於原審102年4月24日言詞辯論終結後，合於上開規定，應准許其提出。
四、本件台鳳公司經合法通知，無正當理由不到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，准依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、被上訴人起訴主張：伊對台鳳公司有601,450,000 元債權存在，於98年7 月13日就台鳳公司強制執行事件，向福建金門地方法院聲請對智曜公司追加執行，經轉囑託原法院民事執行處（案號：98年度司執助字第4697號），原法院民事執行處先於98年7 月23日以執行命令禁止台鳳公司向智曜公司收取股權、股利、股份、出資額請求之債權，且智曜公司亦不得清償，嗣於98年8 月12日執行命令更正為台鳳公司對於智曜公司之債權之執行，智曜公司分別於98年8月5、27日聲明異議，並否認台鳳公司對其有任何債權存在。伊即向原法院提起確認台鳳公司對智曜公司5 千萬元債權存在之訴訟（下稱前案），案中經本院函調智曜公司之「97、98年度營利事業所得稅查核簽證申報暨…查核報告書」，查明智曜公司於
97 年間向台鳳公司借貸264,530,528元，縱智曜公司確曾於98年8 月17日開立分期還款票清償借款，係在智曜公司於98年8 月12日收受法院所發扣押令後，對伊不生清償效力，且智曜公司迄未證明業已清償該等債務，嗣經本院以99年度重上字第372 號判決伊勝訴確定。惟上開判決伊僅請求確認債權額為5千萬元，尚有214,530,528元（即264,530,528元-50,000,000元）未經請求，為此再訴請確認台鳳公司對智曜公司有1 億元債權存在。又系爭債權給付期限已屆至，台鳳公司仍未行使，顯有怠於行使其權利，伊得依民法第242 條規定行使代位請求權，並由伊代位受領等語。並聲明：㈠確認台鳳公司對智曜公司有1 億元之債權存在。㈡智曜公司應給付台鳳公司1 億元，並由被上訴人代為受領。㈢被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告。上
訴人不服，聲明上訴。台鳳公司就其敗訴部分，雖未上訴，然因與智曜公司有合一確定必要而視同上訴，已如前述。）並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠智曜公司部分：被上訴人所提證據均屬影本，真偽難辨。被
上訴人所提出台鳳公司扣繳憑單、各類所得資料憑單為稅務資料，查核報告書則係伊依公司法規定製作之各項書表，經會計師查核簽證以代主管機關檢查公司業務及財務狀況之書表，非私人間債權債務文件或憑證，且查核報告書僅為會計師核對報表科目所列金額與帳冊或憑證所載金額是否相符，非對報表科目內容及憑證真假作查核，難據認台鳳公司與伊間有消費借貸關係存在。至伊前董事長俞肇銘涉犯毀損債權罪而為不起訴處分，然該案檢察官以不起訴處分為目的所為之偵查認定，亦無足憑據。縱認台鳳公司對伊有1 億元債權存在，惟該債權是否已屆清償期未明，遽認被上訴人得代位台鳳公司請求清償，亦屬違誤。伊無開立分期還款票償還台鳳公司，縱有分期還款，或屬期前清償，亦非償期屆至，前案本院99年度重上字第372 號判決未交代清償期是否屆至，且該案中被上訴人所提查核報告、扣繳憑單、所得資料等稅務資料證據，未能證明借款存在，難認該案判決認定台鳳公司對伊有264,530,528 元之債權存在而生爭點效之拘束力。
至原法院98年度司執助字第4697 號強制執行事件98年7月23日北院隆98司執助天字第4697號執行命令所扣押者係台鳳公司對伊之股權、股利、股份、出資額等債權，未含借款債權，是系爭借款債權非屬該執行命令扣押所及。況且伊收受執行命令後，即聲明異議否認對台鳳公司有601,450,000 萬元債務存在，又被上訴人前案訴訟僅確認1 千萬元借款債權存在（嗣於訴訟中擴張為5千萬元），其餘551,450,000元部分未經起訴，依執制執行法第120條第3項理應撤銷執行命令，雖原執行法院違法未為撤銷，仍應認該執行命令超逾5 千萬元部分非得拘束伊。是被上訴人謂台鳳公司對伊存有1 億元債權，顯非上開執行命令所及，自無民法第340 條規定之適用，伊即得以102年7月17日受讓自僑銀公司對台鳳公司1億1千萬元本金、利息及違約金等債權，主張抵銷等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡台鳳公司未到庭，惟其於原審具狀以：伊對智曜公司並無20
4,530,528元之債權，亦無1億元之債權，其餘同智曜公司之答辯等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人對台鳳公司有601,450,000元債權存在，於98年7月
13日就台鳳公司強制執行事件，向福建金門地方法院聲請對上訴人智曜公司追加執行，經轉囑託原法院民事執行處（案號：98年度司執助字第4697號）強制執行，原法院民事執行處即以98年7 月23日執行命令禁止台鳳公司向智曜公司收取股權、股利、股份、出資額請求之債權，且智曜公司亦不得清償，智曜公司於98年8月5日聲明異議，嗣原法院民事執行處於98年8 月12日發出更正為台鳳公司對於智曜公司之債權之執行，智曜公司於98年8 月27日聲明異議，否認台鳳公司對其有任何債權存在，此有原法院92年11月13日所核發之債權憑證、執行命令、送達證書、民事聲明異議狀等件影本為證（見原審卷第13-31頁）。
㈡被上訴人訴請確認台鳳公司對智曜公司有5 千萬元債權存在
，且智曜公司應給付台鳳公司該5 千萬元，並由被上訴人代位受領，經原法院98 年度重訴第536號民事判決被上訴人敗訴，被上訴人上訴後，經本院99 年度重上字第372號民事判決改判被上訴人勝訴，智曜公司上訴最高法院，經最高法院101年度台上字第1577號裁定駁回其上訴（見原審卷第32-43頁、131- 138頁、第214-216頁）。
四、兩造之爭點及論斷：被上訴人主張：智曜公司向台鳳公司融資借款264,530,528元，經本院99年度重上字第372號判決確認債權金額5千萬元，尚有2億1千453萬528元未請求確認，乃再訴請確認台鳳公司對智曜公司有1 億元債權，且上開債權給付期限屆至，台鳳公司怠於行使對智曜公司請求返還借款之權利，伊既對台鳳公司有債權存在，自得代位台鳳公司請求智曜公司返還1億元，並由其代為受領等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠台鳳公司對智曜公司有無1 億元之債權存在？㈡上訴人於本院為抵銷抗辯，有無理由？㈢被上訴人得否代位台鳳公司請求智曜公司返還1 億元予台鳳公司，並由其代為受領？茲分別論述如下：
㈠關於台鳳公司對智曜公司有無1億元債權存在之爭點：
按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（最高法院99 年度台上字第781號判決意旨足參）。經查：
⒈被上訴人於前案訴訟係主張：其受讓取得對台鳳公司之601,
450,000 元債權及相關執行名義後，聲請強制執行，因查得智曜公司於97年度、98年度分別給付利息予台鳳公司，智曜公司向台鳳公司借款264,530,528 元，乃聲請對智曜公司追加執行，經原法院核發98年度司執助字第4697號扣押命令，扣押台鳳公司對於智曜公司之前開債權，上開執行命令於98年7月29日、98年8月12日送達智曜公司，惟智曜公司分別於98年8月5日、98年8 月26日具狀聲明異議，否認台鳳公司對其有任何債權存在，然上開扣押命令送達智曜公司時，智曜公司對台鳳公司確負有融資借款264,530,528 元之債務，且未舉證已清償。縱智曜公司曾於98年8 月17日開立分期還款票清償借款，依民法第71條及類推適用強制執行法第51條第
2 項規定，對伊不生清償效力。又台鳳公司迄未對上開債權存在表示意見，顯怠於行使其權利，伊得代位台鳳公司向智曜公司行使權利，爰依強制執行法第120條第2項、民法第242? 瓥W定及消費借貸之法律關係，訴請確認台鳳公司對於智曜公司有5千萬元之債權存在，智曜公司應返還台鳳公司5千萬元，並由伊代為受領之判決等語（見本院99年度重上字第372號判決事實及理由項下第貳、一點，原審卷第33-34頁）。
⒉嗣經本院以99年度重上字第372號判決認定：
①智曜公司所提出台鳳公司97年度各類所得資料清單、98年度
各類所得資料清單、97年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單，以及臺北市國稅局檢送之台鳳公司97年度營利事業所得稅結算申報書及其利息所得扣繳憑單，智曜公司於97年、98年間分別有支付10,191,432元、10,890,038元利息予台鳳公司，且為智曜公司所未爭執。
②依智曜公司97年度營利事業所得稅查核簽證申報暨96年度未
分配盈餘查核簽證申報查核報告書（下稱97年查核報告書，見原審卷第44-52頁），其中記載97年度扣繳資料調解表「四利息支出」記載扣繳申報數為10,191,432元、加取得收據之銀行借款利息2,139,006元；加本期應付利息1,273,929元，本期利息支出帳列金額為13,604,367元，關於扣繳申報數10,191,432元與前開台鳳公司97年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單所示相符。另申報查核說明壹、損益科目查核說明第6頁記載：「非營業支出總額」利息支出帳列數13,604,367元，於查核說明記載：「本年度利息支出，主要係以年息6%向同業資金融通之年度利息支出11,465,361元…」（見原審卷第51頁），上開利息支出即包括智曜公司給付台鳳公司之利息10,191,432元，且利息係依年息6%計算。再依申報查核說明貳、資產負債及業主權益科目查核說明第10頁關於負債項目應負款項中之「其他應付款」為264,530,528 元，其查核說明載明：「其他應付款」係應付同業往來資金融通款項264,530,528元，經核帳載資金往來紀錄相符」（見原審卷第5
2 頁）。已明載智曜公司向同業往來資金融通款項為264,530,528元。
③參諸被上訴人告訴智曜公司前董事長俞肇銘涉毀損債權罪嫌
等案件，經原法院檢察署檢察官以99 年度偵字第24953等號為不起訴處分，於處分書中亦認定智曜公司有向台鳳公司借款264,530,528元之情，足認智曜公司確實於97 年間向同業台鳳公司融資借款264,530,528元，因而支付利息10,191,432元予台鳳公司。
④另智曜公司98年度營利事業所得稅查核簽證申報暨97年度未
分配盈餘查核簽證申報查核報告書（下稱98年查核報告書，見原審卷第71-82頁）其中第10 頁之98年度扣繳資料調節表「四利息支出」記載扣繳申報數為10,890,038元，減：本期支付前應付利息1,273,929元，故利息支出為9,616,109元，其扣繳申報數與前開台鳳公司98年度各類所得資料清單所示10,890,038元金額相符。而申報查核說明之第10頁，其中負債項目查核說明關於「應付款項」之記載為：「應付費用」1,137,982元、「其他應付款」9,744,813元、「合計」275,413,323 元，應付款項合計總額扣除上開應付費用、其他應付款後亦為264,530,528元，核與智曜公司97 年度應付款項相符。則智曜公司既於97 年間向台鳳公司借款264,530,528元，列於97年查核報告書內，於98年查核報告書內應付款項既仍包括上開借款在內，顯然智曜公司對於台鳳公司之該筆借款債務仍存在。
⑤至申報查核說明壹、損益科目查核說明第6 頁記載「非營業
支出總額」之利息支出帳列數為14,533,428元，申報數為9,616,109 元，其查核說明記載：「本年度利息支出，主要係以年息6%向同業資金融通之年度利息支出9,616,109元，……該利息自98年8 月17日開立分期還款票後，停止計息」（見原審卷第81頁），上開利息支出雖與台鳳公司之98年度各類所得資料清單所示金額10,980,038元不相符，應係智曜公司於98年8 月17日開立分期還款票而停止計息之故。再審酌智曜公司就此筆264,530,528元借款於98 年度既仍支付與97年度相差無幾之利息，顯然借款債務依然存在，堪認98年度台鳳公司對於智曜公司仍有該筆借款債權存在。
⑥原法院98年度司執助字第4697號事件於98年7 月23日核發扣
押命令，就台鳳公司對智曜公司之債權，於601,450,000 元之範圍內予以扣押，該扣押命令於98年7月29日、98年8月12日送達智曜公司，智曜公司收受扣押命令當時顯然尚積欠台鳳公司前開融資借款債務（見原審卷第13-31頁）。
⑦智曜公司雖抗辯：執行法院核發扣押命令時，其已清償對台
鳳公司之債權云云。惟其所提聲明異議狀未能證明清償之情，且觀諸智曜公司97年、98年查核報告書，智曜公司於97年度購買不良債權金額為141,600,000元，98 年度購買不良債權金額則為149,600,000元，增加8,000,000元，惟其資本額僅2億元，且在97、98年度皆有虧損，金額分別為22,264,536元、13,360,778元，累積虧損為40,482,497元，甚且98 年底應付款為262,024,203元，應付票據為251,141,408元，顯然智曜公司於98年度毫無盈餘，應無可能於短期內償還台鳳公司上開借款。至上開查核說明有提及智曜公司在「98 年8月17日開立分期還款票」，然智曜公司拒絕提出該等票據，是否確有清償之實，未能究明，自難憑上開查核報告書之記載，遽認智曜公司於收受扣押命令時業已清償台鳳公司264,530,528元借款。
⑧綜此，智曜公司未能證明借款已清償、台鳳公司對其無債權
存在；依前開98 年查核報告書所示，智曜公司苟於98年8月17日開立票據清償對台鳳公司之借款債務，而台鳳公司嗣後亦提示兌領該等票據，惟既在智曜公司收受執行命令後，均屬有礙執行效果之行為，對執行債權人即被上訴人不生效力，被上訴人仍得主張台鳳公司對智曜公司264,530,528 元之借款債權仍然存在；承上，智曜公司未能證明於收受扣押命令時對於台鳳公司所負264,530,528 元借款債務業已清償，倘智曜公司於收受扣押命令後對台鳳公司清償借款，對被上訴人亦不生效力，台鳳公司對智曜公司顯仍有上開債權存在等語為由，判決確認台鳳公司對智曜公司有5 千萬元之借款債權存在，且智曜公司應給付台鳳公司該5 千萬元，並由被上訴人代位受領（見本院99年度重上字第372 號判決事實及理由項下第貳、六、七、八點，原審卷第37-42 頁），嗣業經最高法院101年度台上字第1577 號裁定駁回上訴而告確定（見原審卷第214-216頁）。
⒊兩造於前案訴訟中就台鳳公司對智曜公司有264,530,528 元
借款債權存在之事實，已為充分之舉證及辯論，揆諸前揭爭點效之說明，前案既經法院為實質審認判斷，且無顯然違背法令之處，兩造自不得為相反之主張，法院亦不能為相反之判斷，則被上訴人主張：台鳳公司對智曜公司有264,530,528元借款債權存在，應認可採。智曜公司雖爭執：97年度、9
8 年度查核報告書、各類所得資料清單、各類所得資料扣繳暨免扣繳憑單以及原法院檢察署99年度偵字第24953 號不起訴處分書之認定，均不足證明台鳳公司對智曜公司有上開借款債權存在云云。惟上開證據業於前案訴訟中提出並經法院審酌而為判決之認定，而智曜公司迄未另提出足以推翻原判斷之新證據資料，猶執前述證據辯稱：前案訴訟法院之判斷違誤云云，自難憑採。
⒋至智曜公司辯稱：前案訴訟未交代系爭借款債權清償期是否
屆至，逕判決被上訴人請求確認並給付債權5 千萬元應准許，顯然違誤云云。惟查，前揭98年度查核報告書說明壹、損益科目查核說明第6 頁之查核說明記載：「本年度利息支出，主要係以年息6%向同業資金融通之年度利息支出9,616,109元，……該利息自98年8月17日開立分期還款票後，停止計息」等情（見原審卷第81頁中間），已明載智曜公司於98年8月17 日開立分期還款票據以為清償之旨，衡諸常情，債務倘未屆期，債務人應無還款之理，是由智曜公司於98 年8月17日開立分期票據還款之舉，足認台鳳公司對智曜公司之系爭借款債權業已屆期，否則智曜公司豈會開票還款之可能，是智曜公司空言辯稱：或為期前清償云云，顯與事理常情不符，且未舉證以明，難認可採。
⒌承上，台鳳公司對於智曜公司有264,530,528 元之債權存在
，且已屆清償期，智曜公司復未能證明系爭借款債權業經清償完畢，而被上訴人先前已訴請確認台鳳公司對於智曜公司有5 千萬元之借款債權存在，已獲勝訴判決確定，已如前述，則本件再起訴請求確認台鳳公司對於智曜公司尚有1 億元之借款債權存在，顯未逾264,530,528元 之數額，核屬有據，應堪認定。
㈡關於智曜公司於本院為抵銷抗辯有無理由之爭點：
⒈按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人
取得債權者，不得以其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。民法第340 條定有明文。又第三人就執行債權人依強制執行法第115條至第117條規定所發扣押命令，已向執行法院聲明異議，債權人縱未向管轄法院提起訴訟，亦僅生執行法院不得依同法第119條第2項規定，逕向該第三人為強制執行而已。故第三人於修法前，或在修法後未依現行強制執行法第120條第3項規定撤銷該扣押命令前，該扣押命令不生失權效果，仍有拘束力，倘第三人逕向債務人為清償，仍有強制執行法第51條之適用，對債權人不生效力（最高法院95年度台上字第1761號判決意旨參照）。
⒉智曜公司辯稱：其業於102年7月17日受讓取得訴外人僑銀公
司對台鳳公司借款本金110,000,000 元及相關利息、違約金等債權，如認台鳳公司對伊有債權存在，即以上開受讓債權為抵銷抗辯云云，固據其提出存證信函、債權讓渡書、借據、支票暨退票理由單為證（見本院卷㈠第86-95頁）。惟：
①被上訴人對台鳳公司有601,450,000元債權存在，於98年7月
13日就台鳳公司強制執行事件，向福建金門地方法院聲請對智曜公司追加執行，經轉囑託原法院民事執行處（案號：98年度司執助字第4697號）強制執行，原法院民事執行處即以98年7 月23日執行命令禁止台鳳公司向上訴人收取「股權、股利、股份、出資額請求」之債權，且智曜公司亦不得清償，智曜公司於98年8月5日聲明異議，嗣原法院民事執行處於98年8 月12日發出更正為台鳳公司對於智曜公司之債權之執行命令，智曜公司再於98年8 月27日聲明異議，否認台鳳公司對其有任何債權存在，此有原法院92年11月13日所核發之債權憑證、執行命令、送達證書、民事聲明異議狀等件影本為證（見原審卷第13-31頁），業如前述，應堪認定。②雖智曜公司否認原法院民事執行處於98年8 月12日曾發出更
正執行命令云云。查原法院執行處98年7 月23日執行命令主旨原記載：「禁止債務人（按即台鳳公司）在說明一所示範圍內（即601,450,000 元）收取對第三人…智曜建設開發股份有限公司…之『股權、股利、股份、出資額請求之債權』或為其他處分…。」之旨，且經原法院於98年7 月27日列印送達證書，並於98年8月4日送達予智曜公司，此有原法院執行命令、送達證書可稽（見本院卷㈠第283-285、286頁），智曜公司並於98年8月5日聲明異議，反觀更正之執行命令其主旨已更正為：「禁止債務人（按即台鳳公司）在說明一所示範圍內（即601,450,000 元）收取對第三人…智曜建設開發股份有限公司…之『債權』或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償」等語，顯將「股權、股利、股份、出資額請求」字樣刪除，雖該份更正執行命令於本院調取該執行案卷查閱並未訂附於該執行案卷內，然智曜公司與同三營造有限公司均為該執行命令之第三人，經檢視該不能送達第三人同三營造有限公司而遭退回之公文封（見本院卷㈡第13-17 頁），該份更正之執行命令即附其內，再參酌原法院同於98年
8 月11日列印送達智曜公司與其他第三人（包含同三營造有限公司）之送達證書並俱為送達等情觀之，堪認寄送予同三營造有限公司遭退回之執行命令，即原法院執行處於98 年8月12 日送達予智曜公司之執行命令（見本院卷㈠第288頁）無訛。況且智曜公司嗣於98年8 月27日再為聲明異議，倘若智曜公司未收受該份更正之執行命令，又豈會於98年8月4日聲明異議後，無端於98年8 月27日再提聲明異議之理，是被上訴人主張：原法院執行處另於98年8 月12日寄送更正執行命令予智曜公司，斯時，台鳳公司對智曜公司之債權業經扣押等情，自堪信採。
⒊智曜公司雖辯稱：其於收受上開執行命令後，即依強制執行
法第119條第1項規定聲明異議，否認對台鳳公司有601,450,000萬元債務存在，被上訴人僅對伊提起確認1千萬元借款債權存在訴訟（嗣於訴訟中擴張為5 千萬元），被上訴人未就其餘款項依法起訴，且伊已依強制執行法第120條第3項規定聲請撤銷該執行命令，雖執行法院違法以伊未聲請撤銷執行命令為由駁回聲請，然該執行命令超逾5 千萬元部分，已非可拘束伊云云。惟查，智曜公司於99年2 月8日以其於98年8月26日聲明異議，被上訴人98年9 月24日收受通知，竟逾強制執行法第120條第1項所定期間，於98年10月26日始提起訴訟為由，依強制執行法第120條第3項規定，求為撤銷原法院98年度司執助字第4697號扣押命令，經該處司法事務官以99年6 月14日北院隆98司執助天字第4697號函覆：強制執行法第120條所謂「10 日內」係通常期間而非不變期間，雖債權人起訴逾期，第三人既未聲請撤銷執行命令，執行法院尚難遽為撤銷該執行命令之旨，經智曜公司於99年6 月24日收受等情，有民事假扣押聲請狀、函文及送達證書附於前開執行案卷可稽（影本附於本院卷㈡第53-55 頁）。而智曜公司於收受原法院民事執行處司法事務官函文後，未為任何聲明異議或不服，此為智曜公司所自承（見本院卷㈠第263 頁反面），由此堪認原法院民事執行處98年度司執助字第4697號執行命令未經撤銷甚明，揆諸首揭說明，該扣押命令未生失權效果，仍具拘束力。智曜公司空言泛稱：執行法院違法未撤銷上開扣押命令，對智曜公司不生拘束力云云，實無所據，難認可採。
⒋基此，台鳳公司對於智曜公司之債權於601,450,000 元範圍
內業經原法院扣押，並於98年8 月12日送達執行命令予智曜公司，且未經原法院撤銷，依前開規定，智曜公司縱於102年7 月17日受讓取得僑銀公司對台鳳公司之債權，亦不得與經扣押之台鳳公司對智曜公司264,530,528元債權（其中5千萬元業經前案訴請確認在案）主張抵銷，則智曜公司辯稱：本件被上訴人所主張台鳳公司對伊之借款債權，非前開執行命令扣押所及，伊得為抵銷抗辯云云，即非有據。
㈢關於被上訴人得否代位台鳳公司請求智曜公司返還1 億元予台鳳公司，並由其代為受領之爭點：
⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。次按債權人聲請就債務人對於第三人之金錢債權為執行，經執行法院核發扣押命令，第三人不承認債務人之債權存在，依強制執行法第119條第1項規定，向執行法院聲明異議，執行法院雖祗核發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，惟債務人對第三人提起給付訴訟，僅屬保存債權之行為，無礙執行效果，尚非不得為之。又如有民法第242 條前段情形，債權人仍可依該條規定，代位行使債務人對於第三人之權利，請求第三人向債務人為給付，雖其行使債權所得之利益係歸屬債務人，不得以之僅供清償其一己之債權，但不得因此即謂該債權人無代位受領之權（最高法院90年度台上字第905 號判決要旨參照）。查被上訴人對台鳳公司有601,450,000 元債權存在，經原法院民事執行處以98年度司執助字第4697號98年8 月12日更正執行命令禁止台鳳公司於上開金額範圍內收取對智曜公司之債權或為其他處分，智曜公司亦不得對台鳳公司清償，而台鳳公司對智曜公司有264,530,528 元之債權存在（其中其中5 千萬元業經前案訴請確認在案），且已屆清償期，均如前述。是台鳳公司既怠於對智曜公司提起給付訴訟以行使權利，被上訴人為保全其對台鳳公司前開債權，以自己之名義代位台鳳公司請求智曜公司償還借款，並由被上訴人代位受領，於法自屬有據。
⒉至智曜公司辯稱：台鳳公司對其借款債權尚未屆清償期，不
生清償義務云云。惟依智曜公司98年查核報告書第6 頁查核說明記載：「本年度利息支出，主要係以年息6%向同業資金融通之年度利息支出961萬6,109元，…該利息自98 年8月17日開立分期還款票後，停止計息」（見原審卷第81頁），堪認智曜公司之借款清償期應已屆至，業如前述，是智曜公司空言抗辯：台鳳公司對其借款債權未屆清償期，不生清償義務云云，洵非可採。
五、綜上所述，被上訴人請求確認台鳳公司對於智曜公司有1 億元之債權存在，並依民法第242 條規定，主張代位台鳳公司行使對於智曜公司之借款債權，請求智曜公司給付台鳳公司
1 億元，並由被上訴人代位受領，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463、385條第1項前段、449條第1項、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 黃國益法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 蘇秋凉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。