臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第627號上 訴 人 蔡賴錦妹訴訟代理人 簡長順律師被上訴人 徐文燕訴訟代理人 林清漢律師複代理人 侯銘欽律師上列當事人間請求返還租賃物等事件，上訴人對於民國102年7月12日臺灣新竹地方法院101年度訴字第256號第一審判決提起上訴，並為訴之追加， 本院於103年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除減縮部分外）關於駁回後開第二項之訴部分及假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將座落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上之門牌號碼即 新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○○號建物及鐵皮屋，即如複丈成果圖所示360( A)、360( B)、360( C)、360 (D)、360( F)、360( G)、360-1、363( A)、363( B)、363( C)、363( D)、363-1( A)、363-1( B) 之RC建物、鐵皮屋及上開360、360-1、363、363-1地號土地返還上訴人。
被上訴人應將座落新竹縣○○鄉○○段○○○○號 土地上之門牌號碼即 新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○○號建物及鐵皮屋， 即如複丈成果圖所示359( A)、359( B)、359( D)之RC建物、鐵皮屋返還上訴人。
上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
本判決第二、三項於上訴人以新臺幣捌拾肆萬元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣貳佰伍拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分:
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限， 同法第446條第1項亦有明定。查被上訴人於原審聲明第（一）:被上訴人應將座落新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○號及同弄5號房屋（下稱系爭房屋）及座落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地 （下稱系爭土地，與系爭房屋則合稱系爭房地）及該土地內之鐵皮屋、停車場、果園返還上訴人，及自民國100年10月10日 起至返還前開租賃物之日止，按月每月給付上訴人7萬元。嗣於102年12月11日經新竹縣湖口鄉地政事務所測量始發現兩造租賃契約尚包含新竹縣○○鄉○○段○○○○號土地一部分， 上訴人爰追加請求，擴張、減縮上訴聲明（二）為：被上訴人應將座落於新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○○號 房屋及座落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及359、360、360-1、363、363-1地號土地上如複丈成果圖所示359( A)、359( B)、359( D)、360( A)、360( B)、360( C)、360 (D)、360( F)、360( G)、360-1、363( A)、363( B)、363 (C)、363( D)、363-1( A)、363-1( B)之RC建物、 鐵皮屋返還上訴人。核之，上訴人上訴聲明（二）乃為：被上訴人應將座落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○○號土地上之門牌號碼即新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○○號建物及鐵皮屋，即如複丈成果圖所示359( A)、359( B)、359( D)、360( A)、360( B)、360( C)、360 (D)、360 (F)、360( G)、360-1、363( A)、363( B)、363( C)、363( D)、363-1( A)、363-1( B)之RC建物、鐵皮屋及上開360、360-1、363、363-1地號土地返還上訴人。核與原審之訴聲明基礎事實相同，且原審攻防方法及證據均可加以援用，不甚礙本件訴訟終結，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張：
（一）兩造於98年1月22日簽訂租賃合約書（下稱系爭租約） 約定出租建物及座落土地，載為門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○○號房屋（下稱系爭建物）， 座落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○ ○○○○○○○號
363、363-1（ 分割自363地號，以下分稱系爭360、000-0
000、363-1地號土地，合稱系爭土地，與系爭建物合稱系爭房地），地號內之鐵皮屋、停車場、果園等（以下與系爭房地合稱系爭租賃物），由被上訴人自98年2月1日起至108年2月1日止共計10年期間， 向伊承租門牌號碼新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○○號房屋， 座落於系爭土地內之鐵皮屋、停車場、果園等，用以經營安養院（私立仁和長期照顧中心）， 約定被上訴人應於每月5日之前，給付月租金新台幣（下同）7萬元。
（二）被上訴人自100年6月（含）起至同年10月止，即未按期給付租金， 各欠租7萬元、3萬5000元、7萬元、7萬元、2萬3333元（ 因伊已於100年10月10日終止系爭租約，故僅計算自10月1日起至10月10日止共10天應付租金2萬3333元），以上所欠租金合計26萬8333元。被上訴人在受催告後始於100年10月12日給付1萬1500元、10月21日再給付1萬6300元，共計2萬7800元，是被上訴人尚欠伊租金24萬0533元（計算式：268,333- 27,800=240,533）。被上訴人在100年6至8月份未按期繳納租金時，伊即於100年8月10日以存證信函催告限期給付，被上訴人否認欠租並回函拒付，伊再於100年10月4日以存證信函催告， 限期於5日內給付否則『即』終止系爭租約， 被上訴人於同年10月6日函覆，惟仍逾期未清償。 被上訴積欠租金24萬0533元已逾2個月租金總額，故系爭租約已於100年10月10日合法終止。
（三）依系爭租約第3點約定，被上訴人應於每月5日以前繳納月租金7萬元， 不得藉任何理由拖延或拒納。再依系爭租約第11點約定「承租人於租期屆期時，應即日恢復原狀遷空交還出租人，承租人如不即時遷讓交還房屋時，出租人每月得向承租人 請求按照租金5倍之違約金至遷讓完畢之日止」，伊僅按租金之1倍請求違約金每月7萬元。
二、被上訴人則以:
（一）兩造間確實訂有系爭租約，且於100年6月至10月份間，伊尚有24萬0533元之租金未付。惟上訴人於系爭租約簽訂後，即表示其因將出國工作，無法親自辦理申請變更地目、使用執照、建築執照等利於被上訴人設立安養院之事宜，乃委託被上訴人代為申辦，並收受被上訴人給付50萬元，約明可扣抵每月租金，有上訴人簽名並按捺大拇指指印之委託書可憑。故縱使伊尚有前揭租金未付，惟經抵銷後尚有餘款。
（二）另外，伊整理系爭租賃物時，發現房屋1樓約1/3為違建、2樓約1/2為違建，3樓則全部為違建， 且各樓層天花板及牆面漏水嚴重，屢次催告上訴人出面修繕漏水，上訴人均置之不理，已違反出租人「應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態」之義務。伊已於100年5月29日之前自行僱工修繕，支出修繕費用共12萬9000元，亦應自租金中扣除之。上訴人於100年10月4日催告伊給付租金時，伊已未積欠租金，是上訴人之催告、終止系爭租約均不合法。
（三）除上揭50萬元預付款、修繕費用12萬9千元之外， 伊並分別於101年4月12日匯款租金20萬元、 於101年5月2日匯款租金49萬元，已足敷抵扣租金有餘。又伊為經營安養院已投入上千萬元整理修繕系爭租賃物，故系爭租賃物價值早已不同，上訴人為圖得利益，除拒絕配合伊辦理長期照顧中心之申請，使安養院能合法立案，反以各種理由興訟以求收回系爭租賃物，有違契約本旨。
（四）再於本件訴訟中，始知除360、360-1、363、363-1地號為蔡賴錦妹所有外，其餘係上訴人惡意或過失占有他人土地，而同時出租予被上訴人，又上訴人前開租賃行為，就租賃標的物使用業已明顯減少，因而租金計算亦非無疑義，被上訴人自得請求減少租金，及而行使同時履行及民法第265條之不安抗辯， 於上訴人就前開土地使用範圍及租金等為確定前，同拒絕給付租金等語置辯
三、上訴人於原審起訴聲明：（一）被上訴人應將座落新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○號 及同弄5號房屋及座落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及該土地內之鐵皮屋、停車場、果園返還上訴人， 及自100年10月10日起至返還前開租賃物之日止， 按月每月給付上訴人7萬元； （二）被上訴人應給付上訴人24萬0,533元及自起訴狀繕本送達翌日起 （即100年10月29日）起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）請准供擔保宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明為：（一）上訴人於原審之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。經原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決， 提起上訴，聲明為：(一）原判決廢棄。 （二）被上訴人應將座落新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○○號房屋及座落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地 及359、360、360-1、363、363-1地號土地上如 複丈成果圖所示359( A)、359( B)、359( D)、360( A)、360( B)、360( C)、360 (D)、360( F)、360( G)、360-1、363( A)、363( B)、363( C)、363( D)、363-1(A)、363-1( B)之RC建物、鐵皮屋返還上訴人，及自100年10月10日起至返還前開租賃物之日止， 按月每月給付上訴人7萬元。（三）被上訴人應給付上訴人24萬0533元及自起訴狀繕本送達翌（即100年10月29日）起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。（四）請准供擔保宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。（關於上訴人於上開上訴聲明（三）部分， 上訴人於102年7月30日書狀載為被上訴人應按月給付7萬元，被上訴人應給付24萬0533元；於102年7月31日書狀被上訴人應按月給付35萬元，被上訴人應給付32萬1700元；嗣103年2月21日書狀記載被上訴人應按月給付7萬元， 被上訴人應給付24萬0533元乃為誤載更而非為訴之擴張或減縮，業經上訴人陳明在卷（見本院二卷第78頁反面）附此敘明。）
四、兩造不爭執事項:
（一）兩造就系爭租賃物訂有系爭租約，租賃期間為98年2月1日起至108年2月1日止共10年，每月租金7萬元。系爭租約僅載360地號、363地號，但360-1地號係分割自360地號，363-1地號係分割自363地號，均為承租範圍內，系爭租賃物仍在被上訴人占有中（100年度竹北簡調字第398號卷，下稱原審第398號卷，第5至8頁系爭租約）。
（二）自100年6月1日起至同年10月10日止， 被上訴人尚欠24萬0,533元租金未付（原審卷第157頁，但被上訴人爭執有抵銷事由）。
（三）上訴人於100年10月4日發函， 催告被上訴人應於5日內給付所欠5個月租金，否則即終止系爭租約（見原審第398號卷第10頁）。 被上訴人則於100年10月6日回函否認積欠5個月租金，並表示遲延給付租金之原因乃上訴人未盡其修繕漏水之義務，請上訴人儘速協調，否則被上訴人將請求損害賠償（原審100年度審訴字第455號卷，下稱原審審訴卷，第32頁）
（四）被上訴人於101年4月12日匯款20萬元予上訴人；於101年5月2日再匯49萬元予上訴人（原審卷第17頁）。
（五）主管機關已命被上訴人提出系爭租賃物經公證之租賃契約及設定地上權之證明文件，以設置合法之安養院，但被上訴人未配合辦理公證及設定地上權。
五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張兩造簽訂有系爭租約，因被上訴人逾期支付租金達兩期以上，經伊催告後被上訴人猶未支付而終止。被上訴人則以於98年3月1日被上訴人已預收50萬元，因爭系爭租賃物漏水，伊已支付修繕費用12萬9000元以之抵銷，且嗣後伊有再支付20萬、49萬租金，已無積欠租金達兩期情事，且上訴人未提供合法使用租賃標的物且拒絕配合辦理系爭租賃契約公證並設定地上權，而主張同時履行抗辯或不安抗辯等語置辯。是本件所應審究者為（一）上訴人有無於98年3月1日向被上訴人預收現金50萬元，簽具「委託書」書面，約明可扣抵每月租金？（二）被上訴人抗辯因系爭租賃物漏水，已支出修繕費用12萬9000元，為抵銷抗辯，是否有據？（三）被上訴人於100年10月4日之前是否已積欠租金達2月以上總額， 致上訴人得終止系爭租約並請求返還系爭租賃物？若是，則被上訴人所欠租金為若干？（四）被上訴人以上訴人未提供合法使用租賃標的物且拒絕曾合辦理系爭租賃契約公證並設定地上權，主張同時履行抗辯或不安抗辯是否可採？（五）上訴人主張被上訴人應自100年10月10日起至返還系爭租賃物止， 按月給付租金1倍之違約金7萬元，是否有理?茲分述如下：
（一）上訴人有無於98年3月1日向被上訴人預收現金50萬元，簽具「委託書」書面，約明可扣抵每月租金？
１、查，被上訴人抗辯上訴人於簽訂系爭租約後，兩造簽訂「委託書」，該委託書第二點，約定「委託人（即上訴人）當場收到受委託人（即被上訴人）現金新台幣50萬元無誤，可抵月租金，受委託人立可整理租屋，委託人如違，願賠償受委託人5倍金額，雙方皆同意」等字樣無訛， 業據被上訴人提出上訴人簽名及按捺右拇指指印之委託書正本乙紙為憑（見原審審訴卷第92頁）。上訴人雖不否認其右手拇指並無缺陷，惟稱其慣用食指捺印、伊車上昏睡乙事而否認委託書上簽名及指印其所為云云。查系爭委託書上，除載明上訴人已收取被上訴人交付現金50萬元之外，尚包括上訴人委託被上訴人辦理有關變更地目、使用執照、建築執照等相關事項，而系爭土地確於99年3月5日有辦理地目變更為「限依其興辦社會福利設施計畫作為長期照顧中心（養護型）設施使用」一節，亦有上訴人提出之土地謄本在卷可參（見原審第398號卷第24、25頁），顯符合兩造間簽訂系爭租約之本旨，即被上訴人擬於系爭租賃物設立、經營安養院之目的。再經調取上訴人留存於新竹縣湖口戶政事務所之印鑑變更登記申請書及印鑑證明申請書6紙、第一商業銀行印鑑卡1紙、臺北市松山區戶政事務所印鑑變更登記申請書及印鑑證明申請書3紙、台北富邦銀行敦和分行存戶通提號碼啟用申請書1紙、第一銀行光復分行印鑑卡1紙等件及上訴人在原審101年10月22日當庭書寫其姓名、身分證字號及採取指紋登記卡後，將系爭委託書併同上揭比對文件，囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑驗結果為：⑴指紋鑑定部分：系爭「委託書」上指紋，與原告右拇指指紋相符；⑵筆跡鑑定部分：系爭委託書上「蔡賴錦妹」字跡與「Z000000000」身分證字號字跡，與比對文件之「蔡賴錦妹」、「Z000000000」字跡均相符，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽（原審卷第123至126頁），核之昏睡之人自無可能既按捺指印，又能簽署姓名、身分證字號如常，足認上訴人辯稱其慣用食指捺印、伊車上昏睡乙事而否認委託書上為其所簽署云云，洵無可採。再者系爭委託書第一行開宗明義即敘明「立委託書人蔡賴錦妹因出國工作，確實無法親自申請辦理…」等字樣，足徵上訴人已事先知曉將出國工作，故在出國前先行辦理委託事宜，是不能以上訴人98年3月1日不在國內，遽論上訴人未簽署系爭委託書，被上訴人辯稱系爭委任書係上訴人在精神狀況正常下簽署系爭委託書等語洵屬有理可採。
２、次查「查貸與人所提出之借用證（借據）內，如載明所借款額，『收訖無訛』者，固可解為貸與人就金錢契約之具備要物性，已盡舉證責任。惟於借用人提出反對之主張及為相當之『反證』時，該借用證是否具有實質之證據力，亦即其內容是否足以證明待證之事實，仍應由法院斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷借貸事實之真偽。倘因貸與人已盡舉證責任，即恝置借用人提出之『反證』於不論，於法自屬有違（最高法院85年度台上字第211號判決意旨參照）。
３、查，上訴人於98年2月17日出境至98年3月17日始返國，自無可能於被上訴人所稱之於98年3月1日交付款項予上訴人之可能，則系爭委託書所載被上訴人於98年3月1日當場交付50萬元予上訴人顯與事實有間，殊不得僅以該委託書即認定被上訴人已交付50萬元予上訴人。再者，有關被上訴人交付50萬元予上訴人一事，被上訴人先後陳述不一，有謂於98年3月1日付款，領了全部面額都是2000元的現金交付上訴人（見原審卷第57頁反面）；有謂「我是去芎林農會領現金， 我領了90幾萬出來，然後去土地銀行換成2千元一張的千元大鈔。」、「我是存一張支票進去之後，全部領現金出來。」、「 （你這個支票是98年1月20日存進入提出來的？），那是縣府轉給我的補助款。」、「我與她簽約隔一、兩天，她說她要出國，要我先給她，我才把現金給她，她才給我鑰匙。」、「（所以你是與她簽約之後，隔一、兩天就把50萬元現金給她？）對，好像是隔一、兩天，因她一直不能確定是什麼時候。」、「（所以你是領了現金之後，隔一、兩天就把現金給她？）好像不是隔一、兩天，我記得當時好像是98年2月底左右。」、「（所以你是領了現金之後，隔一、兩天就把現金給上訴人？）我記得我給她錢的時候是2月底的時候。」 等語在卷（見本院一卷第58、59頁），被上訴人有關交付款項時間，先後陳述不一，已難採信。再者，兩造因被上訴人未如期支付系爭租賃契約租金，經上訴人於99年9月3日對被上訴人提起訴訟，主張被上訴人自99年6月5日起即未支付租金而請求給付租金及返還租賃物， 嗣兩造於99年11月5日達成和解， 調解條件為:「一、相對人（即被上訴人）願於民國99年12月20日前給付聲請人（即上訴人）新台幣二十八萬元（99年6月1日至99年9月30日之租金）。 二、相對人（即被上訴人）願於100年1月30日前給付聲請人（即上訴人）新台幣二十八萬元 （99年10月1日至100年1月31日之租金）。三、相對人（即被上訴人）如未依第一、二項所載之期限全部履行，雙方同意無條件終止座落於新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地及其地上物之租約，相對人並應依租約約定交還房地。四、相對人願自100年2月起按月於每月5日給付租金柒萬元。」等情， 則有本院依職權調閱原審99年度竹北簡調第161號（下稱原審161號調解卷）卷在卷可稽，則被上訴人果有於98年3月1日交付上訴人50萬元，則被上訴人自可主張以50萬抵扣租金，或嗣後以50萬元抵扣租金，自無自系爭租賃契約訂定之後即按月支付7萬元之租金，且於和解條件第四條亦約定願自100年2月起按月於每月5日給付租金7萬元， 足證被上訴人辯稱有交付50萬元予上訴人云云，要無可採。上訴人主張被上訴人並無如系爭委託書所載交付上訴人50萬元一事，洵屬有理。 又，上訴人於上揭原審161號調解事件乃主張所出租予被上訴人之土地為二筆，一筆是363、另一筆是360號土地， 且為被上訴人所未爭執（見原審第161號調解卷第15頁），再者，兩造於該調解事件之調解條第三項約定，於兩造租賃契返終止時，被上訴人所應返還之土地亦是
360、363地號土地，可證被上訴人辯稱兩造間系爭租約之範圍除360、363土地外，尚包括361、362地號土地無足可採。上訴人主張兩造租賃契約之土地未包含361、362地號，自屬可採，附此敘明。
（二）被上訴人抗辯其修繕系爭租賃物漏水，已支出修繕費用12萬9000元，為抵銷抗辯，是否有據？
１、租賃物之修繕，除契約另有訂定或另有習慣外，由出租人負擔。租賃關係存續中，租賃物如有修繕之必要，應由出租人負擔者，承租人得定相當期限，催告出租人修繕，如出租人於其期限內不為修繕者，承租人得終止契約或自行修繕而請求出租人償還其費用或於租金中扣除之（民法第429條第1項、第430條參照）。查，兩造系爭租約第5條約定：乙方（即被上訴人）有權力在建物周圍及內部作變動及修繕工程…，甲方（即上訴人）不得有任何異議。則有兩造之系爭租約在卷可考（見原審第398號卷5頁），再者， 上訴人於兩造先前之返還租賃物之原審161號事件調解時，被上訴人抗辯一、二樓有漏水，經請人估價要16萬元修補等情，上訴人則陳稱可能是有一點漏水等語（見原審161號調解卷第16頁），又， 系爭房屋一、二、三樓都有壁癌，三樓最嚴重，請伊修繕的漏水位置都是房屋的外牆及頂樓的天花板，內部的隔間就沒有壁癌，一年多的時間內應該不會長出壁癌，經被上訴人僱請證人張文賢修繕，修繕時間大概是在開估價單前後，修繕費用為12萬9000元，業經被上訴人支付等情，則據證人張文賢結證在卷（見原審卷第56、57頁）， 且有證人張文賢分別為99年4月20日（4萬元）、99年10月22日（5萬元）、100年5月27日（3萬9000元）簽收之單據及估價單共4紙在卷可憑（見原審審訴卷第93至96頁），執是之故，被上訴人辯稱因修繕系爭建物而支付12萬9000元（見原審審訴卷第90頁），即屬可採。
２、二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務， 互為抵銷（民法第334條第1項本文參照）。查上訴人以100年8月10日、10月4日以存證信函（見原審審訴卷第27、31頁）催告被上訴人支付租金，與被上訴人請求上訴人返還修繕費用12萬9000元之債權，其給付種類相同，並均屆清償期，依上開規定，被上訴人主張抵銷，即屬有據。
（三）被上訴人於100年10月4日 之前是否已積欠租金達2月以上總額，致上訴人得終止系爭租約並請求返還系爭租賃物？若是，則被上訴人所欠租金為若干？
１、按押租金係為擔保承租人租賃債務之履行，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，始得請求返還（最高法院81年台上字第1907號裁判意旨參照）；如承租人有欠租情事，固可由出租人主張抵付租金，但不得謂出租人有收取押租金者，即可延長租期（最高法院65年台上字第2714判例意旨參照）。又得主張抵銷者，須以二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者為限（民法第334條前段參照）。 是縱被上訴人曾有交付押租金與上訴人之情事，因被上訴人迄本院言詞辯論終結之時，猶未將系爭房屋返還上訴人，尚非得請求返還押租金，則被上訴人於上訴人於100年8月10日以存證信函催告被上訴人支付租金時，被上訴人以100年8月15日存證信函（見原審審訴卷第28至30頁）辯稱，租金應扣除給付期限尚未屆至押租金，洵屬無據，核先敘明。
２、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條定有明文。 次按，雙務契約當事人之請求權係互相獨立，僅其實現因他方當事人行使抗辯權而互相發生牽連而已。查，系爭建物兩造契約，兩造系爭租賃契約第5條約定被上訴人有權力修繕， 且系爭建物因漏水而經被上訴人僱請證人張文賢於100年4月間修繕完畢等情，已如上述，則系爭建物漏水情形，被上訴人既經僱人修繕完畢，自無被上訴人所辯稱上訴人應予修繕之情事，況縱如再有漏水情事，依兩造契約第5條， 被上訴人亦有權力修繕且上訴人不得有任何異議（ 見原審100年度竹北簡調字第398號卷第5頁），核亦無被上訴所辯上訴人未修繕漏水情事而得抗辯同時履行而拒付租金情事，從而被上訴人辯稱因系爭建物漏水，上訴人未修繕前伊得拒付租金云云，洵屬無據。
３、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任（民法第229條第1項規定參照），次按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額， 非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時， 始得終止契約（民法第440條第1及第2項參照）。 又依土地法第100條第3款規定，承租人積欠租金額， 除以擔保金抵償外，達2個月以上時，出租人得收回房屋。又契約當事人之一方因他方遲延給付而催告其履行時，倘同時表明如於期限內不履行即解除契約，即係於催告之同時，表示附有停止條件之解除契約之意思表示，倘他方當事人未依限履行，則停止條件成就，解除契約之意思表示發生效力，毋須另為解除契約之意思表示（最高法院86年度台上字第2012號、87年度台上字第564號裁判要旨參照）。 再「應以出租人終止時之狀態為準，即以出租人為終止之意思表示時承租人所積欠之地租總額，計算有無達兩年地租之總額，倘積欠地租已達兩年總額，租約經合法終止」（最高法院87年度台上字第2777號判決意旨參照）。再抵銷雖係債之消滅原因，惟必以具備抵銷適狀之要件，並經抵銷權人為抵銷之意思表示始生其效力。 （最高法院87年度台上字第777號判決意旨參照）。而抵銷必對他方為抵銷之意思表示後，雙方之債務方歸消滅。當事人欲以抵銷阻止解約效力之發生，須於解約效力發生前，對對方為抵銷之意思表示為必要，否則無從阻止解約效力之發生 （最高法院71年度台上字第992號判決要旨參照）。
４、查，被上訴人於100年12月22日 在原審所提出之租金支付明細（見原審審訴卷第19、20頁），為被上訴人支付租金之時間、金額等情，業據被上訴人陳明在卷（見本院一卷第59頁反面）， 依兩造在原審第161號返還租賃物等調解事件之調解內容，被上訴人應分別於99年12月20日前給付28萬元 （99年6月1日至99年9月30日之租金），100年1月30日給付28萬元 （99年10月1日至100年1月31日之租金），（見原審第161號調解卷第31頁）， 而為被上訴人修繕系爭建物之證人張文賢簽收修繕費用之時間、金額分為99年4月20日（4萬元）、99年10月22日 （5萬元）、100年5月27日（3萬9000元）等情均已如前述。被上訴人於99年4月20日支付修繕費4萬元後，兩造於99年11月5日為調解時，調解條件並未就該修繕費用予以抵銷，且核諸被上訴人所提出之支付租金明細，被上訴人嗣確實分別於99年12月16日、100年1月27日匯款28萬元支付99年6月1日至100年1月31日之租金（見原審審訴卷第19頁），可認被上訴人辯稱有向上訴人說要從租金扣除被上訴人有同意云云（見原審審訴卷第87頁反面）即非可採，再者，被上訴人在原審於101年6月29日所提答辯狀（一）乃陳稱就修繕費另行起訴請求返還，於本件不再主張（見原審卷第21頁），益證被上訴人於本件訴訟前尚未就修繕費為抵銷之抗辯。
５、核之被上訴人自100年2月至100年9月30日止，總計應支付100年2月至10月共9個月之租金共63萬元， 而被上訴人自100年2月至100年9月間分別於100年2月8日、3月7日、4月6日、5月5日各匯7萬元， 於7月4日匯1萬元、7月28日匯2萬5000元，總計匯給上訴人共計31萬5000元，有被上訴人提出之支付租金匯款明細及上訴人之渣打國際商業銀行股份有限公司湖口分行之0000000000000號帳戶明細 （下稱上訴人渣打銀行帳戶明細）在卷可（見原審審訴卷第19、20頁及原審卷第120、121頁），未支付之租金核為31萬5000元，業已逾4期之租金。 從而上訴人於100年10月4日催告被上訴人業已積欠5個月租金，並通知被上訴人於5日內付清，逾期未付清即終止租約，有該存證信函在可稽（見原審審訴卷第31頁）。 被上訴人嗣於同年10月6日函覆抗辯漏水等語（見原審審訴卷第34頁）後， 於100年10月11日（於100年10月6日後起算5日）時， 被上訴人確積欠租金總額確實達2期以上，從而上訴人主張於100年10月11日起終止兩造系爭租賃合約部分即屬可採。上訴人主張兩造系爭租約於100年10月10日終止， 惟上訴人迄未能提出上開10月4日存證信函於100年10月6日 前送達被上訴人之相關證據資料以供調查， 尚無從遽為認定被上訴人於10月5日即收受該存證信函， 被上訴人既得於10月6日函覆上訴人，自可論斷被上訴人至遲於100年10月6日收受上開10月4日存證信函。職是之故，上訴人主張系爭租約早於100年10月11日之前終止，即難採信。再，被上訴人迄上訴人表示終止租約之存證信函前並未以系爭房屋修繕費向上訴人為抵銷之意思表示，已如前述，則揆諸上開說明，被上訴人尚難以其後所為抵銷之意思表示，阻止終止租約效力之發生。
６、查被上訴人於100年10月11日系爭租約終止前， 尚積欠租迄100年9月止（100年10月之租金未計入） 之租金共31萬5000元，已如前述， 系爭租賃合約於100年10月11日終止，則10月份之租金核之為（70000×11/31＝2萬4839元（四捨五入），惟上訴人就100年10月分之租金僅請求至100年10月9日之租金（見原審卷第134頁），核之得請求之租金為2萬323元，（70000×9/31＝2萬323元（四捨五入），上訴人誤以9/30為計算基礎尚有誤會，併此敘明。總計上訴人得被上訴人向請求之租金為33萬5323元（計算式：
315,000元＋20,323元＝335,323元）。 而被上訴人於100年10月12日匯入1萬1500元乃係支付租金一事， 亦據被上訴人於原審提出支付租金明細時記載明確（見原審審訴卷第19、20頁），100年10月21日匯入1萬6300元一節，亦有上訴人之渣打銀行帳戶明細在卷可考 （見原審卷第115至121頁），被上訴人辯稱其有於100年10月21日匯款27萬3900元，迄無提出任何證據資料以供調查，尚難憑其片面主張遽採為有利於其之證據。而被上訴人嗣於102年2月25日當庭就其於100年5月7日 前所支出之修繕費用共12萬9000元（見審訴卷第93至96頁）為抵銷之意思表示，且被上訴人陳稱101年4月12日匯入20萬元亦是支付租金（見本院二卷第79頁），核之已足支付被上訴人於100年10月9日前之33萬5323元租金（計算式:11,500＋16,300＋129,000＋200,000＝356,800）。從而，上訴人主張被上訴人應給付100年10月9日前積欠之租金24萬533元即無理由， 應予駁回。
７、縱之，系爭租約已於100年10月11日終止， 從而上訴人請求被上訴人應將系爭土地及將如上訴聲明之系爭房屋、建物、鐵皮屋返還上訴人即屬有理，應予允許。上訴人請求被上訴人給付24萬533元之本息部分， 即無理由，應予駁回。
（四）被上訴人以上訴人未提供合法使用租賃標的物且拒絕配合辦理系爭租賃契約公證並設定地上權，主張同時履行抗辯或不安抗辯是否可採?
１、查按無權處分，乃無權利人而以自己名義就他人權利標的物所為之處分。而租賃契約為債權契約，出租人不以租賃物所有人為限，出租人未經所有人同意，擅以自己名義出租租賃物，其租約並非無效，僅不得以之對抗所有人。再者，當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產，於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。（民法第265條參照） 查被上訴人向上訴人承租使用之系爭土地雖非全屬上訴人所有，惟出租他人土地契約仍屬有效，被上訴人亦未舉證契約期間，其他土地之所有人曾有爭執或異議，且被上訴人業已基於兩造租賃契約就其所使用之系爭租賃物支付租金， 再者系爭租約業已於100年10月11日終止，詳如前述， 兩造租約既已100年10月11日終止，被上訴人自無嗣後於本件訴訟中103年6月24日（見本院二卷第60頁）再據民法第265條為不安抗辯之理。
２、查，被上訴人辯稱因新竹縣政府要求系爭租約需辦理公證，且設定地上權始得以向主管機關提出申請，為上訴人所明知且同意云云，既為上訴人所否認，被上訴人自應提出有利證據以供調查（民事訴訟法第277條參照）， 被上訴人迄未能提出相關證據以供調查，自無從憑其空口主張，遽推論兩造就系爭租約有約定要辦公證，及設定地上權予被上訴人。再衡之，在土地上設定地上權，乃重大事件，而觀之系爭合約，全文並無系爭租約應辦理公證或設定地上權之約定，衡之與常理相悖而無可採信。職是之故，被上訴人辯稱因上訴人未辦理租約公證並設定地上權為由，就租金部分主張同時履行抗辯或不安抗辯，均難以採信而無理由。
（五）上訴人主張被上訴人應自100年10月10日 起至返還系爭租賃物止，按月給付租金1倍之違約金7萬元，是否有理?按兩造系爭租約乃係於100年10月11日終止， 已如前述，上訴人主張依系爭租約第11點約定「承租人於租期屆期時，應即日恢復原狀遷空交還出租人，承租人如不即時遷讓交還房屋時， 出租人每月得向承租人請求按照租金5倍之違約金至遷讓完畢之日止」， 本件僅按租金之1倍請求違約金每月7萬元云云。 然系爭租約第11點乃是約定租期屆滿情形，與兩造就上訴人以被上訴人違約未支付租金達兩期以上而『終止』契約後返還系爭房地情形不同，兩造就被上訴人此一違約情形，既未約定違約金，從而，上訴人依系爭租約第11條之約定， 請求自100年10月10日起至返還之日止，按月給付7萬元，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張系爭租約業經終止，被上訴人應將座落新竹縣 ○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上 之門牌號碼即新竹縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○弄○○○號建物及鐵皮屋，即如複丈成果圖所示359( A)、359
(B)、359( D)、360( A)、360( B)、360( C)、360 (D)、360( F)、360( G)、360-1、363( A)、363( B)、363( C)、363( D)、363-1( A)、363-1( B)之RC建物、鐵皮屋及上開360、360-1、363、363-1地號土地返還上訴人，為有理由， 應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。原審就上開除追加部分應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 另參諸系爭360、360-1、363、363-1地號 土地面積分別為606.87平方公尺；1.03平方公尺；828.24平方公尺；125.4平方公尺， 公告土地現值均1200元；合計價值為187萬3848元及系爭租約原約定期限至108年2月1日止等情，及兩造均陳明願供擔保請准宣告准、免假執行，就上開上訴有理由部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。再，原審判決第2頁第8至行，關於「及○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地內之鐵皮屋、停車場、果園（下稱系爭租賃物）」之記載，業經原審於104年1月13日裁定更正為「及○○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地及土地內之鐵皮屋、停車場、果園（下稱系爭租賃物）」，則有原審該裁定在卷可據，附此敘明。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、 第79條前段、第463條、第390條第1項、第392條第2項， 判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 許翠玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 20 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。