臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第632號上 訴 人 易蔡秋霞訴訟代理人 蔡志揚律師複代理人 林子琳律師上 訴 人 黃生孝訴訟代理人 姚宗樸律師被上訴人 臺北市政府警察局法定代理人 黃昇勇訴訟代理人 顏本源律師上列上訴人因與臺北市政府警察局間請求拆屋還地等事件，上訴人對中華民國102 年6 月25日臺灣臺北地方法院101 年度重訴字第741 號判決提起上訴，本院於103 年12月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人易蔡秋霞聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人易蔡秋霞之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
上訴人黃生孝聲明求為判決：
㈠原判決不利於上訴人黃生孝之部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人臺北市政府警察局聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人主張：坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）為臺北市所有，伊為管理機關，上訴人及其餘原審共同被告未具正當占有權源，長年無權占用系爭土地。又上訴人黃生孝之父黃河於任職伊機關期間，使用臺北市○○街○○○ 號房屋（原門牌號碼為臺北市○○街○○○○○號，下稱系爭房屋），非屬伊之眷舍，黃生孝對系爭房屋亦自認有事實上處分權，當然屬無權占有系爭土地之人。經伊屢次催告返還，均置之不理，不得已依民法第767 條規定，訴請上訴人等拆屋還地，並依民法第179 條、平均地權條例施行細則第21條、土地法第105 條準用同法第97條規定，參酌臺北市政府頒訂臺北市市有土地出租租金計收基準第4 點規定，依照土地申報地價年息5%計算，無權占有市有土地之使用補償金等語。並聲明：㈠上訴人易蔡秋霞應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地上，如松山地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）B 所示門牌號碼臺北市○○街○○○ 號房屋拆除，將土地返還被上訴人，並給付被上訴人新臺幣（下同）131 萬6,319 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按年息5%計算之利息，另自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人
2 萬2,701 元。㈡上訴人黃生孝應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地上，如附圖C 所示門牌號碼臺北市○○街○○○ 號房屋拆除，將土地返還被上訴人，並給付被上訴人87萬7,580 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按年息5%計算之利息，另自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人1 萬5,134 元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
（原審判決上訴人及原審共同被告應拆屋還地，上訴人易蔡秋霞尚需給付被上訴人127萬6,587元本息，並至返還上開土地之日前，按月給付被上訴人2萬2,701元。上訴人黃生孝尚需給付被上訴人85萬1,058元本息，並至返還上開土地之日前，按月給付被上訴人1萬5,134元。上訴人聲明不服，提起上訴；原審共同被告陳麗如、廖瑞豪、李珍就其敗訴部分提起上訴，然未繳納訴訟費用，經本院及最高法院以裁定駁回其上訴；其餘原審共同被告就其敗訴部分未據上訴，本院均無庸審究。）
三、上訴人易蔡秋霞及黃生孝（以下合稱上訴人，分別時各稱其名）則以：依據「經濟社會文化權利國際公約」（下稱經社文公約）第11條第1 項所接櫫適足住房權立法本旨，「公民與政治權利國際公約」（下稱公政公約）及「經濟社會文化權利國際公約」（下合稱兩公約，分別時各稱其名）人權事務委員會第4 號、第7 號一般意見等，被上訴人為系爭土地管理機關，其訴請拆屋還地目的在實施都市更新，其就舊違章建築戶有提出處理方案之義務。被上訴人行使民法第767條物上返還請求權，應受都市更新條例第41條、臺北市都市更新自治條例相關規定及兩公約之限制，負有對伊等提出協議補償或安置方案之義務，應認伊等得類推適用民法第264條第1 項前段之同時履行抗辯。被上訴人故意不採都市更新程序，而以民事訴訟程序訴請拆屋還地，顯係規避公物管理所應受之一般法律原則、比例原則等拘束，與憲法上比例原則未合。另黃生孝之父黃河乃被上訴人機關轄下之警員，於60年任職期間經被上訴人同意配住系爭房屋，雖於73年7 月30日死亡，惟臺北市政府於80年間進行拓○○○區○○街○○○ 巷幹線工程時，曾對於現住戶予以補償，當時臺北市政府就系爭房屋核發之補償費總計95萬6,681 元，由黃生孝之姊黃生莉具領其中之補償費40萬6,126 元，其餘由被上訴人領取。系爭房屋歷經淹水、道路拓寬等41年變遷，主體結構仍屬被上訴人起造型式，系爭房屋屬被上訴人所有，伊並非無權占有系爭房地，被上訴人既以系爭房屋有都市更新之必要，理應與伊協商搬遷事宜，並酌情補償伊歷年來整修系爭房屋之損失，被上訴人逕以訴訟主張拆屋還地，難謂無違於事理及公平正義原則等語置辯。
四、兩造不爭執事實：㈠系爭土地為臺北市所有，被上訴人為管理機關。臺北市政府
於100 年9 月16日府都新字第00000000000 號公告，劃定臺北市○○區○○段○○○○○ ○號等21筆土地（包括系爭土地）為更新地區，並自100 年9 月17日零時起生效。有土地登記謄本（見原審卷第7 頁）、臺北市政府公告及都市更新計畫書（見原審卷第295 至303 頁）在卷可按。
㈡臺北市政府於100 年7 月29日辦理「政府主導辦理臺北市○
○區○○段○○段000 0000 地號公有土地都市更新案」之招商說明會，並於101 年6 月3 日評選潤泰創新國際股份有限公司為最優申請人，有招商說明會簡報內容（原審卷第87至100 頁）在卷可按。
㈢系爭土地上現存門牌號碼為臺北市○○區○○街○○○ 號、16
2 號等違章建物（下稱系爭違章建物），使用土地面積如附圖所示，有原審101 年10月11日勘驗測量筆錄及臺北市松山地政事務所土地複丈成果圖在卷可按（見原審卷第67、154頁）。
五、被上訴人依民法第767 條所有物返還請求權，主張上訴人等無權占有應拆屋還地，為上訴人所否認，並以前情置辯，是本院應審酌者為：被上訴人得否請求上訴人拆除系爭建物，將系爭建物所占用之土地返還被上訴人？茲分述如下：
六、法院判斷如下：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度臺上字第1120號判決要旨參照）。
㈡次按不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，
民法第758 條定有明文。此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外（最高法院62年度臺上字第2414號判例參照），而此類未經辦理保存登記之違章建物，既因無法為建物所有權第一次登記，無法具備「登記」之公示要件表徵其權利，不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，則其原始取得所有權者，即應為實際出資興建建物之人，是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權（最高法院97年度臺上字第2158號裁判意旨參照）。查門牌號碼為臺北市○○街○○○ 號（整編前門牌為臺北市○○街○○○○○ 號）162 號（整編前門牌為臺北市○○街○○○○○號）建物，屬於未經辦理保存登記之建物（下稱系爭違章建物），是以必需原始出資建築之人始為所有權人，輾轉自原始起造人處受讓房屋者僅為事實上處分權人，而易廖秋霞已自認為系爭160 號房屋之事實上處分權人（見本院卷二第
168 頁反面），本院自得採為裁判之基礎。㈢至於黃生孝雖辯稱伊父黃河生前任職被上訴人機關轄下之警
員，於60年間經被上訴人同意而配住系爭162 號房屋，伊父於73年死亡，但眷屬仍准入住系爭房屋，臺北市政府在80年間進行拓○○○區○○街○○○ 巷幹線工程時，曾對現住戶予以補償，當時臺北市政府就系爭房屋發放之補償費總計95萬6681元，由伊姐黃生莉具領其中40萬6126元，其餘由被上訴人領取，足見系爭房屋屬被上訴人所有，伊既獲被上訴人之允許入住系爭房屋，即屬有權占有系爭房屋，就系爭房屋即屬事實上處分權人云云（見本院卷一第24至25頁，本院卷二第168 頁反面），然此為被上訴人所否認，主張系爭房屋至71年才由市政府兵役科移轉由伊列管，伊並未同意黃河占用系爭房屋，其既係無權占用系爭房屋，亦同時構成無權占用系爭土地等語。經查：
①、有關系爭160 號（整編前門牌為○○街00000 號）、嘉
興街297-3 號、系爭162 號（整編前門牌為○○街0000
0 號）房屋曾於80年4 月3 日經由被上訴人會同臺北市政府工務局新建工程處及現住戶至現場會勘，依據被上訴人所提出80年4 月9 日北市警後字第042266號函附件會勘紀錄內容所示：「…四、會勘結果（公有部分）…㈢黃生莉（黃河遺眷）：○○街00000 號，測量公有部分…一樓面積87.29 ㎡。屋內有閣樓一間，…（為私有部分）…㈣以上三戶均非本局（即被上訴人）列管之眷戶，於七十一年間經由本府兵役處將房地移轉本局列管，倉庫一間面積約三十坪，未移管前即被占住。其中○○街00000 號係退休（死亡）警員黃河占住。目前為配偶徐春美、女兒黃生莉等居住。」等語（見見本院卷二第30至33頁），可知上開整編前門牌嘉興街297-2 、297-3 、297-4 三戶房屋於80年4 月3 日現場勘驗時，均非屬被上訴人列管之眷戶。該屋雖在71年由臺北市政府兵役處將房地移轉被上訴人列管，此為被上訴人到庭不爭執（見本院卷二第27頁），然據此堪認黃河在被上訴人列管之前即已入住系爭162 號房屋，而黃生孝並未能提出黃河占用系爭房屋曾獲被上訴人同意之證明，已難認黃河係合法占用系爭房屋，則其辯稱依據行政院63年
9 月20日臺63人政肆字第23305 號函規定，其遺眷准予繼續使用系爭房屋（見本院卷一第4 頁），不足採信。
②、次查，黃生孝雖辯稱伊所居住系爭162 號房屋在整編前
之門牌為○○街00000 號，嗣後與相鄰住戶前往戶政機關重新申請門牌時，才被重新更定為○○街00000 號（見本院卷二第2 頁），嗣後因遭部分拆除，而獲得臺北市政府新建工程處發給○○街00000 號房屋補償費云云。惟查：系爭162 號房屋於整編前門牌為○○街00000號，係就65年6 月8 日門牌初編，91年3 月14日門牌改編為○○街00000 號，有門牌證明書在卷（見原審卷第48頁）），而依系爭幹線工程拆遷合法房屋補償表所示（原審卷第148 頁），該次核發給黃生莉之拆遷補償金40萬6,126 元，為○○街00000 號自建部分，其餘由被上訴人領取，與前揭80年4 月3 日現場會勘紀錄所示，部分公有部分內容相符，然此與系爭房屋（○○街0000
0 號）顯非同一，黃生孝抗辯上開補償表上297-2 係屬誤植（見本院卷二第37頁），缺乏具體事證可資證明，尚不足採。黃生孝執其姐黃生莉領取○○街00000 號補償費，推論○○街00000 號應為合法眷舍，顯不足採。
再依被上訴人80年5 月21日北市警後字第65715 號函內容：「主旨。本市○○區○○街○○○巷幹線工程段內，有關本局管有嘉興街二九九－六－十二號眷舍及二九七－二、三、四房地及公廁一間，限於八十年六月十五日自行拆畢，…」等語（見原審卷第145 頁），亦無從認定系爭297-4 號為被上訴人之公有眷舍。再由黃生孝提出房屋稅籍證明書所示，系爭房屋為二層磚石造建築，一樓面積僅有36.4㎡，起課年月為92年1 月等情（見原審卷第46頁），與前述80年4 月9 日會勘紀錄內容所示整編前門牌號碼為嘉興街297-4 一樓面積87.29 ㎡顯不相當，黃生孝並自認就系爭162 號房加以整修增建，被上訴人對此亦不爭執（見本院卷二第16頁），故黃生孝既無法舉證證明原本297-4 號建物本體仍有存在，應認黃生孝已將系爭162 號房屋改建，堪認其為出資建造人，且黃生孝復自認就系爭162 號房屋有事實上處分權人（見本院卷二第168 頁反面），本院自得採為裁判之基礎。
㈣至上訴人辯稱系爭土地上之建物，符合都市更新條例第41條
、第27條第4 項規定，本件應有上開規定之適用云云，惟查
①、都市更新條例第27條第4 項規定：「公有土地上之舊違
章建築戶，如經協議納入都市更新事業計畫處理，並給付管理機關不當得利使用補償金及相關訴訟費用後，管理機關得與該舊違章建築戶達成訴訟上之和解。」，其前提在於舊違章建築戶須經協議納入都市更新事業計劃處理，並給付管理機關不當得利使用補償金及相關訴訟費用後，管理機關始得與該舊違章建築戶達成訴訟上，並非強制管理機關應與舊違章建築戶達成訴訟上和解。本件上訴人既未證明已與管理機關即被上訴人達成協議，納入都市更新事業計劃，亦未證明已給付被上訴人不當得利使用補償金及相關訴訟費用，並與被上訴人成立訴訟上和解，則其所辯應優先適用都市更新條例第27條第4 項規定，納入都市更新事業計劃處理，即屬於法未合。
②、又都市更新條例第41條規定: 「權利變換範圍內占有他
人土地之舊違章建築戶處理事宜，由實施者提出處理方案，納入權利變換計畫內一併報核；有異議時，準用第三十二條規定辦理。」，同條例第32條規定：「權利變換計畫書核定發布實施後二個月內，土地所有權人對其權利價值有異議時，應以書面敘明理由，向各級主管機關提出，各級主管機關應於受理異議後三個月內審議核復。但因情形特殊，經各級主管機關認有委託專業團體或機構協助作技術性諮商之必要者，得延長審議核復期限三個月。當事人對審議核復結果不服者，得依法提請行政救濟。前項異議處理或行政救濟期間，實施者非經主管機關核准，不得停止都市更新事業之進行。前二項異議處理或行政救濟結果與原評定價值有差額部分，由當事人以現金相互找補。第一項審議核復期限，應扣除各級主管機關委託專業團體或機構協助作技術性諮商及實施者委託專業團體或機構重新查估權利價值之時間。」，可知處理權利變換內占有他人土地之舊違章建築戶，可由實施者提出處理方案，納入權利變換計劃內一併報核，非屬強制規定，此由內政部103.5.1 日營署更字第0000000000號函「主旨：關於函詢都市更新實施者是否有安置及補償舊違章戶之相關規定及其具體內容乙案，復請查照。…二、由於違章建築久為都市建設難以解決之問題，亦為影響都市更新推動之障礙，依法應透過建築管理手段或司法途徑予以排除，惟將造成違章建築戶抗爭及面臨冗長司法訴訟程序，延宕都市更新辨理時程。為使都市更新順利推動，減少社會紛爭，都市更新條例及其相關子法明定，實施者於實施都市更新事業時，若能協助處理占有他人土地之舊違章建築戶，得給予部分建築容積獎勵，並由實施者提出處理方案，納入權利變換計畫內一併報核，由地方主管機關審議通過核定發布實施後據以執行。」等語即可自明（見本院卷二第71頁），其於103 年9 月1 日營署更字第0000000000號函文重申：「旨揭之規定，其立意係認為占用及居住為既成事實，應面對處理，避免阻礙更新進度，故以權利變換實施時，更新單元範圍內如有占有他人土地之舊違章建築戶之情形，應由實施者提出方案納入權利變換計畫一併處理。至於處理之方式，則由實施者視個案情況提出，於經各級主管機關都市更新及爭議處理審議會審議通過、核定發布實施後據以辦理。」（見本院卷二第
127 頁）。再參諸臺北市都市更新處103 年5 月1 日北市都新事字第00000000000 號函文，可知臺北市政府自87年至103 年2 月止所核定之都市更新事業計劃案中於更新單元內有舊違章建築戶之案件數量總計為85件，而上開案件中，依臺北市都市更新自治條例第19條規定，申請△F6即都市更新建築容積獎勵辦法第11條1 項規定之「處理占有他人土地之舊違章建築戶」獎勵容積者為72件，所占比例為84.7% （見本院卷二第69頁），並未達100%，再依據臺北市都市更新處103 年9 月1 日北市都新事字第00000000000 號函並申明：「二、…另已核定之公辦都更案件中經查都市更新條例相關規定申請△F6舊違章容積獎勵之案件為2 件」（見本院卷二第129頁），則更可證明在公辦都更案件中申請「處理占有他人土地之舊違章建築戶」獎勵容積者僅2 件。綜上可知為使都市更新順利推動，減少社會紛爭，於都市更新條例及其相關子法明定，實施者於實施都市更新事業時，若能協助處理占有他人土地之舊違章建築戶，得給予部分建築容積獎勵，並由「實施者」提出處理方案，納入權利變換計劃內一併報核，然並非強制「實施者」於實施都市更新事提時，對於處理占有他人土地之舊違章建築戶，必須一併納入權利變換計劃。
③、臺北市政府為實理居住正義，興建公營出租住宅，既新
建臺北市政府警察局信義分局六張犁派出所，就系爭土地以「公辦民營」方式辦理都市更新，並由潤泰創新國際股份有限公司（下稱潤泰創新公司）為最優申請人並擔任實施者，是依上開說明，有關系爭土地之都市更新事務，應由實施者潤泰創新公司提出處理方案，被上訴人僅為系爭土地之管理機關，自無適用上開規定之義務。
④、況且潤泰創新公司辦理系爭土地都市更新事業計劃及權
利變換計劃案，就案內所涉及處理占有他人土地之舊違章建築戶及申請都市更新獎勵等事宜，業以103年4月30日（103 ）創新專字第088 號函覆被上訴人稱：【…三、有關本更新單元內之占用戶處理乙節，係依據本都市更新事業實施契約第3.1.3 條：「本更新單元內之警察局眷屬宿舍，管理機關依『臺北市市有眷舍房地處理自治條例』發放補償金160 萬元予合法住戶，不合法住戶應限期騰空。」及第3.1.4 條：「就本更新單元內拒不撤之占用戶，管理機關應提起拆屋還地訴訟，於都市更新事業計畫核定時，若占用戶尚未搬遷，不視為違約條件。如都市更新事業計畫核定後仍有占用情形，乙方應負責排除之，或依都市更新條例第41條規定就舊違章建築戶提出處理方案，納入權利變換計畫一併報核。」等規定辦理（詳附件一）；另查本更新單元內占用戶刻由貴局提起拆屋還地訴訟中。四、另本案依據實施契約第
2.4 條、第3.1.4 條及「都市更新建築容積獎勵辦法」、「臺北市都市更新自治條例」第19條及相關子法規定，全案爭取之都市更新獎勵項目如下（詳附件二）：
⑴△F3更新時程獎勵⑵△F5-1建擦設計獎勵⑶△F5-3留設人行步道或騎樓⑷△F5-6綠建築
五、綜上，本案實施者依實施契約第3.1.4 條及「都市更新建築容積獎勵辦法」第11條規定，並無申請△F6獎勵（處理占用他人土地之舊違章建築戶），請查照。】（見本院卷二第75至76頁），並有申請都市更新建築容積獎勵試算表及潤泰創新公司所擬訂之「臺北市○○區○○段○○段000 地號等2 筆土地都市更新事業計劃」，併同「權利變換計劃」送件臺北市政府審核（見本院卷二第77至79頁、卷一第251 至257 、258 至265 頁），足見系爭土地之都市更新實施者潤泰創新公司並未就舊違章建築戶提出處理方案及申請△F6處理舊違章建築戶之獎勵容積，本件自無適用都市更新條例第41條、第27條第4 項規定之餘地，此部分上訴人之辯解，自非可採。
㈤上訴人另辯稱被上訴人應受兩公約限制，負有提出協議補償
或安置方案之義務，在被上訴人未提出上開補償方案或安置方案前，伊得類推適用同時履行抗辯權云云，惟查：
①、按適當住房權相關內涵主要見於經社文公約第11條第1
項前段：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。」等語，故為促進兩公約所保障各項人權之實現，有關適用兩公約規定時應遵循之解釋原則、現行法令及行政措施如何遵照兩公約規定，本應於一定時間內完成制（訂）定、修正、廢止或改進，亦有必要以法律明定，以利遵循。惟在本件審理時，針對都市計劃法、區域計畫法、都市更新條例、土地徵收條例、國有財產法及其子法、相關行政命令等，尚未全面依循經社文公約之居住權保障方向修訂，關於上訴人抗辯被上訴人應受兩公約限制，負有提出協議補償或安置方案之義務，顯然於法無據。又前揭適當住房權中提到「人人有權為他自己和家庭獲得相當的生活水準」，而1991年頒布用以闡釋該條的第4 號一般性意見（GeneralComment No .4 ）開宗明義即揭示「適足的住房人權由來於相當的生活水準之權利」（第1 段），由此觀點衍伸，居住人權乃基於居住人民生存之基本條件，為生存權之內涵，現代福利國家應滿足人民居住之需求，故締約國必需採取適當的措施，儘可能以所有的資源酌情提供有適足住房權者。政府既簽訂兩公約施行法，自應落實聯合國經社文公約第11條關於「適足住房權」保障承諾，然以目前相關立法政策，都市更新案件之實施者為政府時，對占有他人土地之舊違章建築戶處理方案，係建議參考各地方政府之認定標準來認定，可採取拆遷補助、救濟金、安置等方式處理，拆遷補助與救濟金由政府視實際情況衡量是否需發放，若舊違章建築戶符合國民住宅承購或承租資格者，則得以優先承購或承租國民住宅方式安置（參見都市更新條例第41條），上開措施仍為政府機關本於福利國原則，意在積極提供人民安居之基本需求，以盡照顧人民生活之職責，與被上訴人所應負協議補償或安置方案之義務或責任無涉。從而，上訴人就被上訴人應先有安置方案之義務，主張同時履行抗辯云云，於法無據。
②、觀諸經社文公約第11條第1 項前段：「本公約締約國確
認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之衣食住及不斷改善之生活環境。」公政公約第17條第1 項：「任何人之私生活家庭住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞」等語，足證兩公約規範之目的，並非在於使無權利人、占用人取得對抗所有權人之權利。依憲法第15條意旨，在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（司法院釋字第400號解釋參照），然國家為增進公共利益之必要，於不違反憲法第23條比例原則之範圍內，非不得以法律對於人民之財產權或居住自由予以限制（司法院釋字第596 號、第454 號解釋參照）。足見適足住房權並非指所有違章建築均不得依法拆除，上訴人長期無權占有系爭土地，享有相當於租金之不當利益，被上訴人起訴原審共同被告拆屋還地，除上訴人二人外，其餘當事人均已依判決內容返還土地，而上訴人黃生孝系爭162 號建物交由理髮店經營，有照片附卷可按（見原審卷第149 頁），上訴人是否因被上訴人拆屋還地之請求而變得無家可歸，或因此受影響而無法自給，是否符合前開兩公約所揭櫫保護對象，並未見上訴人舉出相關資料說明，自難僅以其等為違建戶即獲得「適足住房權」，逕認被上訴人不得行使民法第767 條所有物返還請求權。故上訴人主張被上訴人行使民法第767 條所有物返還請求權時，應適用兩公約受其拘束，而負有對上訴人提出協議補償或安置方案義務，洵屬無據。
㈥上訴人易蔡秋霞抗辯被上訴人對於已經進行都市更新之土地
，故意不依都市更新條例規定提出安置或補償方案，而逕以民事訴訟訴請拆屋還地，顯係為規避公物管理所應受權利濫用禁止及比例原則之拘束云云。惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148 條固定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得之利益，與他人及國家社會所受之損失差距甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵。經查：被上訴人為系爭土地管理機關，因上訴人易蔡秋霞長期無權占有系爭土地，而受有相當租金之不當得利，致被上訴人受有損害，則被上訴人依法行使所有物返還請求權，並請求給付相當於租金之不當得利損害，難認係權利濫用。又上訴人易蔡秋霞明知其所有系爭○○街000 號違章建物無權占用系爭土地，本即存在於遭土地所有權人請求拆除之風險，上訴人易蔡秋霞對於系爭建物無法永久使用所有權之預見，且被上訴人請求上訴人易蔡秋霞拆屋還地，係屬被上訴人權利合法行使，此與被上訴人是否願意與上訴人易蔡秋霞協議補償及安置方案，並無必然關聯，是上訴人易蔡秋霞抗辯被上訴人提起本件拆屋還地訴訟，與比例原則未合，實無足取。
㈦末按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會
通常之觀念；基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。經查：上訴人既不能舉證證明其所有系爭違章建物業經被上訴人同意使用系爭土地，則被上訴人訴請求上訴人拆除系爭地上物，交還占有土地，及給付相當於租金之不當得利，即應准許。又原審按申報地價之年息5%計算上開占用土地相當於租金之不當得利，上訴人於本院審理時亦未對此提出任何過高之抗辯，則被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、第179 條規定，訴請上訴人易蔡秋霞應將坐落系爭土地上，如附圖所示B 部分（門牌號碼臺北市○○街○○○ 號房屋）拆除將土地返還被上訴人，並給付被上訴人127 萬6,587 元，及自101 年8 月21日起至返還上開土地之日止，按年息百分之五計算之利息，暨自101年8月21日(即起訴狀繕本送達翌日)起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人2萬2,701元；上訴人黃生孝應將坐落系爭土地上，如附圖所示C部分（門牌號碼臺北市○○街○○○號房屋）拆除將土地返還被上訴人，並給付被上訴人85萬1,058元，暨自101年8月21日起至返還上開土地之日止，按年息百分之五計算之利息，暨自101年8月21日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人1萬5,134元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請，為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經本院詳加審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章法 官 鄧德倩正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 5 日
書記官 鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。