臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第743號上 訴 人 巫由霜即新莊英仁醫院訴 訟代理人 陳德峰律師複 代 理人 唐福睿律師
黃傑琳律師被 上 訴人 臻鋐有限公司（原名沂穎有限公司）兼法定代理人 李麗珠共 同訴 訟代理人 文 聞律師
許玉娟律師被 上 訴人 周壹致上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年9月2日臺灣新北地方法院102年度重訴字第34號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、查被上訴人臻鋐有限公司（下稱臻鋐公司）原名沂穎有限公司，於103年2月27日更名，有經濟部103年2月27日經授中字第00000000000號函在卷可考（見本院卷第291頁），其法人格並未變更，合先敘明。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審起訴時，係依據契約、連帶保證之法律關係及民法第250條給付違約金規定（見原審卷第138頁反面筆錄記載），請求被上訴人應共同給付新臺幣（下同）1426萬0412元本息。嗣於本院上訴聲明被上訴人應共同給付1426萬0412元本息，其先位主張為與被上訴人臻鋐公司間契約關係已經終止，係依據契約終止後之損害賠償請求權、侵權行為之法律關係，亦依據借貸之法律關係請求被上訴人給付；如認伊與臻鋐公司間之契約尚未終止，則備位依契約、連帶保證之法律關係請求。核上訴人上揭於本院追加先位主張契約終止後之損害賠償請求權、侵權行為及借貸法律關係，與原主張因臻鋐公司違約，依據契約、連帶保證之法律關係所發生損害賠償，均係主張兩造訂有合作契約，因被上訴人違約為其基礎事實，則其基礎事實同一，且卷內訴訟資料可資援用，與民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人臻鋐公司於民國(下同)100年12月26日簽訂「醫院合作合約書」（下稱系爭合約書），並由被上訴人李麗珠、周壹致擔任連帶保證人。約定伊委由臻鋐公司協助經營管理病床共60床之醫療業務，臻鋐公司須給付伊1000萬元（分8年按月攤付），並不得於100年12月26日至108年12月25日間藉故解約，若違約或中途解約，須賠償損失。詎臻鋐公司未按契約約定，於101年5月14日將全部醫療器材及病患遷出，表示不願繼續合作，已違反契約約定及侵害伊權益，伊得依契約、連帶保證之法律關係，及民法第250條規定，請求被上訴人㈠按系爭契約第4條及第14條等違約金約定賠償1000萬元㈡病人轉院補償金400萬元（病患40人，每人各10萬元）㈢呼吸器360萬元（36台，每台10萬元）㈣各種醫療衛材50萬元，及㈤按系爭契約第4條、第5條及第6條約定給付健保費稅金20萬8848元㈥100年12月至101年5月醫院一般開銷費用513萬9280元㈦基本床數及設備補償稅金28萬8934元；㈧並臻鋐公司向伊預支之借款150萬元。
上開金額經扣抵伊自100年12月26日起至101年5月14日止應給付臻鋐公司之健保費1044萬2375元、100年12月至101年5月臻鋐公司已按月攤還之設備補償費53萬4275元後，尚應給付伊1426萬0412元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算利息之判決。
二、被上訴人則以：臻鋐公司並無任何違約或中途解約情事，上訴人空言指摘，不足採信。上訴人與臻鋐公司間就系爭契約第4條約定已另行協議僅須依實際占床數，按每床1萬5000元計算給付，已無至少40床之約定。伊並未安排病患轉院之事，縱認病患在同一天（101年5月14日）轉院，亦係病患或其家屬意思，與臻鋐公司無關。上訴人單方面將鎖匙收回，禁止臻鋐公司員工進入，臻鋐公司並無終止或解除契約行為或意思表示。上訴人計算請求之金額亦不實在等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之追加，補陳：被上訴人臻鋐公司既未按契約約定合作經營醫院，伊自得依系爭契約第14條及民法第226條規定終止契約，並類推適用民法第256條、第263條準用第260條規定，請求被上訴人賠償伊因此所生之損害。縱使伊未有書面終止契約之意思表示，起訴狀亦有終止並請求損害賠償之意思表示，是終止之意思表示已合法送達並有效成立。被上訴人對伊應負契約終止後之損害賠償，依民法第216條規定，包含所受損害及所失利益。其中伊請求之賠償，屬伊因終止契約所失之利益；轉院補償金則係被上訴人違反契約時應給付之違約金；契約終止前之健保費稅金及被上訴人應負擔費用，兩造應結算並互抵。又被上訴人私自搬離呼吸器及醫療衛材，已侵害伊財產權，應依民法第184條第1項前段規定負損害賠償責任。又被上訴人另向上訴人借貸150萬元，亦依據借貸法律關係訴請返還。倘認系爭契約未終止，則被上訴人自100年12月26日簽約後至102年8月間應給付伊1910萬7901元（包括：㈠依系爭契約第4條約定攤還1000萬元，每月攤還10萬4167元，由101年6月計算至102年10月共17個月，總計177萬0839元㈡依系爭契約第4條約定，每月至少40床病人，每位1萬5000元，由101年6月計算至102年10月共17個月，共應賠償上訴人1020萬元㈢依系爭契約第5條約定，給付100年12月26日至101年5月31日醫院之一般開銷費用共計513萬9280元㈣臻鋐公司預支之150萬元㈤因被上訴人未提出人員扣繳憑單及人員開支收據，須補貼伊額外報稅費用補償金8%，計須補28萬8934元㈥依系爭契約第6條約定，給付健保費稅金20萬8848元），經扣抵伊應給付被上訴人之健保費1044萬2375元後，被上訴人尚應給付866萬5526元，爰備位依系爭契約約定、連帶保證之法律關係，請求被上訴人給付之等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1426萬0412元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人臻鋐公司、李麗珠補陳：上訴人主張臻鋐公司中途解約應負債務不履行責任，並無理由。又系爭契約第14條係約定臻鋐公司違約時，上訴人應先通知限期改善，臻鋐公司拖延不改時，上訴人始可提前解約。上訴人既未舉證臻鋐公司違約及通知限期改善，系爭契約自仍有效存在。上訴人得依系爭契約第4條後段約定，繼續於應給付臻鋐公司之健保款項中扣除每月臻鋐公司應攤付之10萬4166元，臻鋐公司並無上訴人所指之未繼續依約按月攤還之欠款情事。臻鋐公司因病患要求轉院，遭上訴人以中途解約、違約為由，單方面將鎖匙收回，禁止臻鋐公司員工進入呼吸照護病房，目前並無任何病患，是依雙方事後之協議，臻鋐公司本無須再給付實際占床數之費用。另病患轉院與否與臻鋐公司是否違約，係屬二事，兩者並無關連。器材係伊等之物，非上訴人所有。臻鋐公司已另案起訴請求上訴人履行系爭契約約定內容，上訴人於該案中之答辯與本件相同，臻鋐公司得為抵銷之抗辯，上訴人聲明應予駁回等語，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
被上訴人周壹致補陳：被上訴人臻鋐公司並沒有任何違約或中途解約的事，被上訴人周壹致自不須依照民法保證人的規定負擔損害賠償責任等語，答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠新北市政府衛生局101年9月19日北衛醫字第0000000000號函
載明：「新莊英仁醫院（地址：…）於78年12月18日核准開業在案，負責醫生為巫由霜」，新莊英仁醫院登記上是巫由霜獨資，但實際上訴外人黃明山是隱名合夥人。
㈡訴外人黃明山於100年12月26日代理上訴人巫由霜即新莊英
仁醫院與被上訴人臻鋐公司（原名沂穎有限公司)簽訂系爭契約，由被上訴人李麗珠、周壹致擔任臻鋐公司之連帶保證人。
五、本件主要爭點在於：㈠被上訴人是否有未按系爭合約約定，擅自移走病患與搬走呼吸器材情事？㈡上訴人據此主張被上訴人違約，經伊終止系爭合約，先位主張依據契約終止後之損害賠償請求權、侵權行為之法律關係請求有無理由？得請求賠償金額為若干？㈢上訴人依據借貸法律關係訴請返還部分，有無理由？㈣若系爭契約有效存在，上訴人備位主張依契約、連帶保證之法律關係請求有無理由？得請求給付之金額為若干？茲分述之。
六、被上訴人未違背系爭合約約定擅自移走病患與搬走呼吸器材：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人臻鋐公司違反系爭合約書約定，為被上訴人臻鋐公司所否認，則上訴人自先應就被上訴人有無違約負舉證責任。
㈡關於上訴人主張被上訴人違背系爭合約書第14條前段約定部
分，查系爭合約書第14條前段係約定「雙方同意本合約書自民國年__月日起至民國年月__日止（乙方中途不得藉故解約），到期雙方如欲解約得在合約期滿二個月前正式存證函通知對方，若到期雙方未通知對方則視同雙方同意續約，若雙方未解約則視同每兩年換約壹次，倘雙方未換約或提出解約則同意依此合約逐兩年壹期，逐期自動續約不另再簽約」等文（見原審卷第16、17頁）。因上訴人與被上訴人臻鋐公司係於100年12月26日訂約，就系爭合約存續期間並未約定，按每兩年換約壹次之約定，系爭合約書第1次存續期間應自100年12月26日至102年12月25日止。
㈢上訴人雖稱101年5月14日被上訴人將器材及病患搬離，所以
我們認為被上訴人違約，被上訴人則以伊並無違約，101年5月14日是病患要求轉院，上訴人單方面把鎖匙收回，禁止被上訴人員工進入呼吸照護病房等語。經查：
⒈證人即病患簡順成兒子簡源泉證稱：「（你父親簡順成要轉
離新莊英仁醫院，是你們自己決定的，還是有其他理由？）我自己決定的。（為何要轉院？）因為新莊英仁的環境與距離，離我家比較遠，所以先轉迴龍那裡。（病患是轉到迴龍何醫院？）王宗柏醫師的照護團隊，因為他們照顧的我比較放心，之前在長庚我父親也是由他治療，照顧的蠻細心，所以我才跟著王宗柏。王宗柏是從英仁轉到迴龍，因為那邊醫療體系及設備比較舊，要檢查要比較久的時間，王宗柏說他不願意待在英仁醫院，所以我跟著王宗柏回到迴龍醫院。（你們轉到迴龍的醫院，是王醫師的建議？）是家屬的意見。（你怎麼知道他要轉到迴龍？）我之前有住過迴龍那邊，迴龍醫院說不能委外，所以才轉到英仁醫院，等於是租他們的病房，後來因為經過翻修，所以我才轉回迴龍，由王醫師的團隊照顧。（你當初轉到英仁醫院的原因也是因為王醫師有在那邊照顧？）對，轉到英仁是逼不得已，因為迴龍醫院不能委外，只是租他們的病房，團隊還是由他們照顧。」等語（見本院卷第248頁背面、249頁）。
⒉證人即病患侯德清姐姐侯羿卉亦證述：「（侯德清於何時轉
離新莊英仁醫院，轉到何醫院？）確切的日期我不記得，轉離開之後當天轉到迴龍樂生醫院。（轉院的原因？）與前一位證人差不多，因為他們終止契約，不得已要找醫院，後來他們跟樂生接洽又可以，從頭到尾都是王醫師在照顧，樂生的環境比英仁的環境好。（從新莊英仁醫院轉出到迴龍樂生醫院，是否有人指示你這樣做？）沒有。（是誰決定要從新莊英仁醫院轉出到迴龍樂生醫院？）我自己決定的。（你剛剛有提到，原本的經營團隊與英仁醫院終止契約這件事情，你是如何得知？）當時我每個月都會去看我弟弟，就會聽到一些消息，可能是因為契約終止，不得已要到外面找醫院去照顧病患，後來是因為樂生那邊又可以合作，王醫師覺得在英仁那邊有一些問題，之前我弟弟好像是膽有問題，只是要照X光片，在英仁那裡就要等三、四天才看得到報告。（侯德清也是從樂生醫院轉到英仁醫院，再轉回樂生醫院？）是。（都是由王醫師的團隊照顧？）對。（你剛才提及原本經營團隊與英仁醫院終止契約，原本的經營團隊指的是誰？）就是照顧我弟弟的醫護人員。因為我弟弟從頭到尾都是王醫師負責，他比較清楚我弟弟的身體狀況，因為我弟弟的心肺功能不好，當初去樂生也是從楊梅的醫院人家介紹過來，王醫師還蠻細心的。」等語（見本院卷第249頁背面、250頁）。
⒊承上，病患簡順成、侯德清自新莊英仁醫院轉院至迴龍樂生醫院，係簡源泉、侯羿卉之個人決定，堪予認定。
㈣又查，上訴人之夫即隱名合夥人黃明山於101年5月14日收回
電梯磁卡並禁止被上訴人之員工再行進入，致被上訴人無法再進入經營呼吸照護病房，有證人林宜臻即被上訴人之員工證述：「（101年5月14日為何會沒有進到新莊英仁醫院的病房去照顧病患從事相關工作？）5月14日我有進去上班。（是否需要鑰匙進入？）要電梯磁卡。三樓樓梯間小門要鑰匙，但是不在我們身上。（該磁卡何時交回？交給何人？）轉院後交給英仁。5月14日當天晚上，確實時間不記得，只知道是晚上交回。（交回磁卡是英仁醫院強迫你們交回，還是你們認為以後不會再去所以交回？）英仁醫院黃院長（指黃明山）要求我們交回去。（問：你提到是英仁醫院黃院長請你們交回磁卡，是黃院長跟誰說這件事情，你如何知道？）他在走廊上，要求我們所有人把電梯磁卡交給他。」等語（見本院卷第250頁背面）。上訴人亦陳稱：被上訴人員工可以使用樓梯進出呼吸照護病房等情（見原審卷第133頁），惟查，進出病房照護病人關係病人之權益甚大，如僅能使用樓梯進出病房，而不能使用電梯進出病房，顯然損害病人之權益甚大。
㈤綜上，證人病患簡源泉、侯羿卉已明確證述病患簡順成、侯
德清自新莊英仁醫院轉院至迴龍樂生醫院，係簡源泉、侯羿卉之個人決定，並非被上訴人臻鋐公司所安排，與被上訴人無關。自不得謂被上訴人經營使用之新莊英仁醫院4樓、5樓呼吸照護病房之病患於101年5月14日轉院，係被上訴人故意安排，並因此認定被上訴人違約。上訴人復未舉證證明被上訴人有違約之事證，上訴人指稱被上訴人違約，並無可採。
七、上訴人以被上訴人違背系爭合約約定據此主張終止契約，先位主張依據契約終止後之損害賠償請求權、侵權行為之法律關係請求損害賠償，並無理由：
㈠查上訴人於起訴前未曾向被上訴人臻鋐公司依約為行使終止
權之意思表示，於起訴狀內亦未為終止契約並請求損害賠償之意思表示，有起訴狀及原審歷次書狀可參，於民事上訴理由三狀始表示為終止契約之意思表示（見本院卷第207至209頁），合先敘明。
㈡次查，被上訴人臻鋐公司並無違約情事，且係由上訴人擅將
磁卡收回，已如前述，上訴人亦未舉證證明被上訴人臻鋐公司有何違約情事，並無終止權。且依系爭合約第14條約定「…；但如乙方（即被上訴人臻鋐公司）違規時，甲方（即上訴人）通知乙方限期改善，但乙方拖延不改時，甲方可提前解約之，乙方不得異議。」等文（見原審卷第17頁），因依系爭合約第1條內容所載，兩造乃約定由上訴人提供場所，按月結算健保費及相關開銷，各自負擔各項成本獨立經營，性質上為繼續性契約，其中「解約」用語雖不精確，然觀諸契約性質及當事人真意，應係「終止」之意。但上訴人行使終止權之前提，尚須被上訴人有違規情事並通知限期改善而被上訴人拖延不改時始得為之。是縱然被上訴人臻鋐公司有於101年5月14日將器材及病患搬離違規時，上訴人僅能通知限期改善，如被上訴人臻鋐公司仍拖延不改時，上訴人始可終止系爭合約。上訴人並未舉證已踐行上開程序，則上訴人主張已為終止系爭合約意思表示，稱系爭合約業已終止，並類推適用民法第256條、第263條準用第260條之規定，請求被上訴人賠償其因此所生之損害，並無理由。
㈢又上訴人主張就被上訴人所承租之呼吸器有所有權，就每台
呼吸器以10萬元計算其價值，請求被上訴人依民法第184條第1項前段賠償其所受損害云云。查，系爭合約第14條後段固約定：「另乙方（即被上訴人）需將工作人員及儀器資料每月報交甲方及所有設備、儀器全部整修好無條件免費移交給甲方（即上訴人）（或由甲方承租呼吸器每月每台伍仟元或雙方議價由甲方收購）…。」等字（見原審卷第17頁），足見係於兩造契約終止後，被上訴人臻鋐公司始有移交義務，或上訴人以承租呼吸器且支付租金之方式有償使用呼吸器，或由上訴人與被上訴人雙方協議後由上訴人收購呼吸器，無論上開何種情形，被上訴人縱不履行，上訴人只能依據系爭合約債權法律關係訴請履行，因呼吸器於未移交前呼吸器所有權仍屬被上訴人所有，則上訴人依民法第184條第1項前段主張被上訴人侵害其對於呼吸器之所有權，受有每台呼吸器10萬元之損害云云，顯無理由。
八、上訴人依據借貸法律關係訴請返還部分：就上訴人請求被上訴人返還向上訴人所借貸之150萬元部分，為被上訴人所不爭執（見本院卷第280頁、第288頁背面），並有匯款回條聯、簽收收據附卷可證（見原審卷第14、15頁），自堪信為真實，且被上訴人亦同意返還，自應給付。
九、上訴人備位主張依契約、連帶保證之法律關係請求給付之金額如下：
㈠關於上訴人請求被上訴人按月攤還1000萬元部分：查系爭合
約上訴人不得終止，系爭契約仍有效存在，均如前述，又系爭合約書第4條前段雖約定「乙方（指被上訴人）需付給甲方（指上訴人）新台幣（以下同）壹仟萬元（由乙方分八年按月攤付給甲方，以上款項乙方中途不可要求退款或減少，且甲方有權由健保款中先行扣除）做為補償甲方設備之補償金」等文（見原審卷第16頁）；因被上訴人臻鋐公司只使用上訴人所有新莊英仁醫院4樓、5樓，上訴人未依約交付3樓予被上訴人臻鋐公司使用經營呼吸照護病房，為兩造所不爭，則自不得以原約定3樓層之使用空間為計算依據。又被上訴人自100年12月28日起至101年5月14日止經營呼吸照護病房，已經於被上訴人另案訴請上訴人履行契約之新北地方法院102年度重訴字第3號案，上訴人提出被證四至被證八之小計欄位所示之「核付點數」為準，有該事件言詞辯論筆錄乙份可考（見本院卷第228頁），於本件兩造復不爭執，亦有上訴人102年11月25日民事陳報狀之上證三至上證七之小計欄位所示之「核付點數」可稽（見本院卷第89至104頁），而101年第1季上訴人醫院浮動點值0.8305、第2季浮動點值
0.8723，有衛生福利部中央健康保險署103年3月12日健保北字第0000000000號函可考（見本院卷第239、240頁），依此計算所得健保給付金額為1088萬6575元（計算式如附表一），上訴人本即依系爭合約書第4條約定於應給付予被上訴人之健保款項中扣除每月應攤付之金額，被上訴人既已按月攤付，並無尚應賠償按月攤還之欠款可言。至於101年5月14日之後，因病患要求轉院，上訴人竟以被上訴人違約為由單方面將鎖匙磁卡收回，禁止被上訴人及所屬員工進入呼吸照護病房，被上訴人及所屬人員自101年5月14日因而無法進入上訴人所有醫院經營呼吸照護病房，上訴人既未依照系爭合約第1條至第3條所定義務，提供被上訴人經營呼吸照護病房所需之場所、空間、設備等，則被上訴人自101年6月起，即無負給付設備補償金之義務。
㈡每月之病床費用部分，系爭合約書第4條後段雖約定「另乙
方每月五日前需給付甲方，依實際佔床率計算，至少40床（即每月至少陸拾萬元整），若有增床得依實際增床之床數計，每新增一床則每月加給付予甲方一萬伍仟元整，若健保局有調高給付費用時，依調高比例增加之，又以上費用為無條件補償甲方之損失，如建物之折損、房屋稅、地價稅等，且甲方（含個人）繳稅之問題，（該中心）全由乙方負責繳納，甲方不負繳稅之責，以上所有款項，甲方有權由健保款中撥付，健保局撥款後五日內甲方將餘款撥付乙方。」等字（見原審卷第16頁），約定被上訴人臻鋐公司每月5日前需給付上訴人依實際佔床率計算，至少40床即每月至少60萬元之費用，但查因被上訴人臻鋐公司只使用上訴人所有新莊英仁醫院4樓、5樓，上訴人未依約交付3樓，經兩造協議後，上訴人同意被上訴人每月僅須依實際佔床數，以每床1萬5000元計算後之金額支付，雖為上訴人所否認，但證人即被上訴人員工彭義正證述：「（兩造與你們公司訂立契約第4條，有約定每個月至少要用40床的佔床數計算費用，後來是否有做任何改變？）有。」「（怎麼樣的改變？）我與負責人李小姐有去找黃院長（指黃明山），因為合約書內有規定要給我們公司三個樓層60床的空間經營，實際上只有給我們兩層樓40床的空間而已。給60床要求40床的權利金，現在只給我們40床，就要求40床的權利金這樣有點不合比例原則，所以我們有向黃院長請求說是否可以以實際床數來計算，這樣比較符合比例原則，黃院長口頭上有同意，他說會轉達給巫院長（指上訴人）。因為有一層樓他們自己在使用中，所以沒有辦法給我們用。」「（當時向英仁醫院作這個要求，是由被上訴人公司的何人出面接洽？）這部分是我陪我們負責人李小姐在英仁醫院一樓門診區那裡談的。」「（後來黃院長有無跟你們轉達他跟巫院長報告後的結果？）黃院長與巫院長是夫妻，他們原本有兩個醫院。他是沒有跟我們講，但是巫院長有給我們一個手稿，基本費寫36床，所以想說當時可能有跟巫院長提過。」「（手稿是何人交給何人的？）是巫院長交給我們公司。」等語（見本院卷第251頁）。並有上訴人所出具之100年12月28日、101年1月、101年2月份之手稿（見本院卷第294頁），顯示「基本費」項目即係以被上訴人所經營之呼吸照護病房之病患實際人數36人計算每床1萬5000元之病床費用，而非以40床計算，則兩造既已於事後達成協議，就依系爭合約書第4條約定，上訴人已同意被上訴人每月僅須依實際佔床數，以每床1萬5000元計算後之金額支付予上訴人。因101年5月14日之後，上訴人未依照系爭合約第1條至第3條所定之義務，提供被上訴人經營呼吸照護病房所需之場所、空間、設備等，被上訴人所經營之呼吸照護病房自101年5月14日以後既無病患，自無須再給付實際佔床數之費用予上訴人，則被上訴人自101年6月起無須負擔給付每月每位1萬5000元按佔床數計算之費用。否則，上訴人一方面禁止被上訴人進入新莊英仁醫院經營呼吸照護病房，拒絕履行系爭合約第1條至第3條約定之義務，一方面卻又請求被上訴人支付於經營呼吸照護病房情形時所應支付之費用，顯然不公平，上訴人此部分主張亦無理由。
㈢自100年12月26日至101年05月14日被上訴人應給付醫院之一般開銷費用部分：
⒈按系爭合約第5條約定：「…，但共用之冷氣整修保養、氧
氣系統整修保養、電梯整修保養水電、招牌廣告、垃圾、廢棄物、消防、工安、廢水處理及共用之人、物、保養等費用（若乙方交予甲方之已繳費收據予以扣除），每月依雙方佔床數比例分擔之。」等文（見原審卷第16頁），換言之，就共用之冷氣整修保養、氧氣系統整修保養、電梯整修保養水電、招牌廣告、垃圾、廢棄物、消防、工安、廢水處理及共用之人、物、保養等費用，每月依雙方佔床數比例分擔之。⒉因上訴人所有新莊英仁醫院各樓層之使用情形8個樓層中僅
有2個樓層為被上訴人使用，計算被上訴人依照系爭合約應分攤之費用項目，就其中之生物醫療廢棄物處理費、一般醫療廢棄物處理費、氧氣費、公設電費、電梯保養及維修費、發電機保養費、電話主機保養、水電維修費、消防申報及改善費、公安申報費、千億電話保養及零件費、水費等項目，係屬系爭合約第5條約定之共用費用，因上訴人未提出每月兩造佔床數比例，自應依兩造使用樓層之比例計算，始符合系爭合約第5條約定，上訴人逕以兩造平均分擔之方式計算，顯不公平而不足採。依此計算式如附表二所示，被上訴人依系爭合約應分攤之費用合計為309萬7555元⒊另就上訴人所提「101年1月費用明細表」所列之「1/20真空
壓縮機、更換精密過濾器」、「應支付新莊英仁醫院101年2月費用明細表」所列之「空壓機主機遷移及蓄氣槽增設、VAC自動交替切控控制箱設置」部分，因上訴人已拿設備補償金，即應提供足堪使用之儀器、設備供被上訴人使用，因此上開費用自應由上訴人負擔。
㈣就上訴人請求被上訴人依照系爭合約第6條約定，每月按月由總收入之2%為預留繳稅之用部分，為被上訴人所不爭執。
惟因2%預留繳稅之用之計算基礎為被上訴人每月總收入，而被上訴人每月總收入即為每月健保給付款項，而每月健保給付款項依前開計算為1088萬6575元，因此，2%為預留繳稅之用之金額應為21萬7732元（10,886,575×0.02＝217,732，小數點以下4捨5入）。
㈤關於給付補貼醫院額外報稅費用補償金部分：上訴人依據系
爭合約第4條約定，主張因被上訴人無提出人員的扣繳憑單及人員開支收據，請求補貼醫院額外報稅費用補償金8%計須補貼醫院28萬8934元，被上訴人則稱系爭合約第4條並無約定云云。查系爭合約第4條後段係記載：「甲方（指上訴人）（含個人）繳稅之問題，（該中心）全由乙方（指被上訴人）負責繳納，甲方不負繳稅之責，....）等文（見原審卷第16頁），顯然相關報稅費用由被上訴人負擔已經約定。因被上訴人未舉證已經提出人員的扣繳憑單及人員開支收據，依據系爭合約第4條約定，被上訴人負補貼醫院額外報稅費用補償金8%計之義務。因被上訴人對於計算方式並無爭執，則上訴人請求28萬8934元自應予准許。
㈥至於上訴人主張違約金部分：按民法第250條第1項規定，當
事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。則違約金以債務人不履行契約義務或不於適當時期履行時為要件，本件因被上訴人並無違約已如前述，則上訴人訴請給付違約金，自無理由，不應准許。
十、依據上述計算，被上訴人應給付上訴人510萬4221元（計算式：向上訴人所借貸1,500,000元+依系爭合約應分攤之費用3,097,555元+2%之預留繳稅217,732元+補貼醫院稅費288,934元＝5,104,221元）。因被上訴人主張以上訴人應給付被上訴人之健保給付款項1088萬6575元（詳如前述，兩造對於是否計算至101年5月14日及計算內容不同，上訴人主張計算至102年10月應給付被上訴人款項為1044萬2375元：見本院卷第276頁）抵銷，則上訴人已無得請求之金額，從而其請求仍無理由。
十一、綜上所述，上訴人先位主張與被上訴人臻鋐公司間契約關係已經終止，依據契約終止後之損害賠償請求權、侵權行為之法律關係，請求被上訴人共同賠償，並無理由。惟上訴人依據借貸之法律關係請求被上訴人給付，及備位主張兩造間系爭合約法律關係存在，依據契約、連帶保證之法律關係請求被上訴人給付上訴人510萬4221元本息部分雖有理由，逾此部分則無理由，但經被上訴人抵銷後，上訴人已無得請求給付之金額存在。從而，上訴人訴請被上訴人給付1426萬0412元，並自起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。
其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無不合，仍應認上訴為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴，亦應認無理由，並予駁回。
十二、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃書苑法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
年月份 健保給付金額＝核付點數×浮動點值（四捨五入）
101.0 0000000×0.8305＝1,067,078
101.0 0000000×0.8305＝2,363,667
101.0 0000000×0.8305＝2,268,286
101.0 0000000×0.8723＝4,279,646
101.0 0000000×0.8723＝907,899合計：10,886,575元附表二：
年月份 應分攤費用總金額
100.12.27~100.12.31 80,669
101.1 798,709
101.2 585,852
101.3 672,341
101.4 638,313
101.5.1~101.5.14 321,671合計：3,097,555元