臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第748號上 訴 人 正道工業股份有限公司法定代理人 郭建廷訴訟代理人 彭郁欣律師
何冠慧律師被 上訴 人 吳 卜 台北市○○區○○○路○段○○號8樓之
參 加 人 張興華訴訟代理人 王子文律師
張清凱律師上列當事人間履行義務事件，上訴人對於中華民國102年8月29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第3701號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於103年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人之法定代理人已由盧明光變更為郭建廷，有股份有限公司變更登記表（見本院卷第113-115頁）可憑；郭建廷具狀聲明承受訴訟（見本院卷第105頁），核無不符，應予准許。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。查：
㈠上訴人起訴後曾變更聲明：
被上訴人應於發票人為張興華受款人為上訴人票據號碼AD0000000號之支票（下稱系爭支票）上填載發票日為100年5月20日（見原審卷㈠第215頁）。
㈡原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，原上訴聲明：
被上訴人應於系爭支票填載發票日為100年5月20日（見本院卷第10頁）。
㈢經本院行使闡明權後，上訴人變更其上訴聲明：
被上訴人應於系爭支票上填載發票日為本案判決確定日之行為（見原審卷第61頁）。
㈣上訴人雖稱其所為上開上訴聲明之變更，僅係訴之更正（見
本院卷第65頁反面）。惟，上訴人變更上訴聲明係因本院於102年12月4日行準備程序時，告知上訴人本件請求填載之日期「100年5月20日」是否有實益而來；本院行使闡明權，詢以：「上訴人主張本件之請求權基礎係委任關係，委任內容為上訴人、富安開發有限公司委任被上訴人…上訴人如果受裁罰或敗訴、而富安公司未提出相當金額予上訴人之情況，經由上訴人提供相關文件通知被上訴人時，被上訴人即應在票據上填載系爭支票發票日，且該發票日係由上訴人所指示，據此，本件上訴人所指示之發票日為何」？上訴人復答以：「原請求被上訴人填載發票日，但被上訴人拒絕。後來起訴時，訴請被上訴人填載100年5月20日，嗣後變更聲明，請被上訴人填載（發票日）為本件訴訟判決確定日」等語（見本院卷第65頁反面），足認上訴人所請求被上訴人填載系爭支票發票日之行為，全繫於上訴人所為之指示，上訴人不同期日所為不同內容之指示，被上訴人應填載之期日亦隨之不同，是上訴人前後不同期日之指示，已非不變更訴訟標的，補充或更正事實上或法律上之陳述者，而係訴之變更，被上訴人對此表示「程序上沒有意見」（見本院卷第98頁），依前揭法條之反面解釋，應予准許，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人變更之訴主張：㈠伊於民國（下同）89年2月1日與臺南市政府簽定「臺南市○
○○○道路基地開發經營契約」（下稱系爭經營契約），承攬臺南市○○○○道路BOT工程，並由訴外人富安開發股份有限公司（下稱富安公司）擔任連帶保證人。嗣因臺南市政府一再違約，伊遂於91年7月8日與富安公司簽定協議書（下稱系爭移轉協議），將伊對臺南市政府因系爭經營契約所生之一切權利移轉予富安公司。
㈡伊因系爭經營契約可能遭受裁罰並須繳納印花稅及交通影響
評估服務費用，伊與富安公司又於92年6月20日簽定補充協議書（下稱系爭補充協議），由伊與富安公司共同委任被上訴人為見證律師，約定富安公司交付參加人即富安公司總經理張興華所簽發未填載發票日、票面金額新臺幣(下同)2,016萬3,776元之系爭支票1紙予伊收執， 以擔保伊不因繳納上開稅捐及費用而受損失，並約定於伊應繳納上開稅捐及費用，而富安公司未提出相當金額予伊之情形下，經伊備齊相關資料通知被上訴人，被上訴人即應在系爭支票上填載發票日後，交還該支票予伊行使權利。
㈢伊遭裁罰確定，並已如數繳納印花稅及罰鍰後，於100年3月
29日、5月10日、5月19日多次通知被上訴人填載系爭支票之發票日，被上訴人竟予拒絕，茲再以本件上訴理由㈡狀之送達，指示被上訴人填載系爭支票之發票日為本案判決確定日，爰依系爭補充協議第1條第2項約定，聲明：被上訴人應於系爭支票上填載發票日為本案判決確定日之行為。
二、被上訴人以：㈠伊未草擬系爭補充協議，僅為系爭移轉協議及補充協議之見
證人，不知協議當事人之真意為何？惟兩造間並無任何契約或仲裁條款存在，系爭補充協議無授權伊填載發票日之意，發票人即參加人張興華又未授權伊填載發票日，伊無任何法律上之義務應填載系爭支票之發票日。
㈡上訴人未依系爭補充協議第1條第2項所載，備齊「交通影響
評估服務費案件」之相關資料，且因本件支票係參加人所簽發，上訴人自應備齊參加人之授權書，如無參加人之授權，擅自約定偽造、變造參加人名義文書之行為，非但為法所不許，更背於公序良俗，依民法第71、72條規定均屬無效，但上訴人亦未提出參加人之授權書；上訴人復未依系爭補充協議第2條規定，將第1條所指之印花稅捐及代墊費用（下稱系爭款項），自臺南市政府給付之賠償金額中扣除，上訴人應已獲得該款項之清償；上訴人自臺南市政府所獲賠償之仲裁判斷金額，已超過本件支票所擔保之金額，難謂上訴人未獲富安公司相當金額之提出，足認本條項所約定之條件，尚未成就，上訴人亦不得請求伊填載系爭支票之發票日。
㈢上訴人迄今未對富安公司主張權利；未依系爭補充協議第2
條約定，將系爭款項自臺南市政府給付之賠償金額中扣除，竟對被上訴人就系爭擔保用之支票主張權利，顯係專為損害他人之權利濫用；上訴人未直接對該發票人張興華為訴訟上之請求，以確定其二人間關於本件支票擔保之權義關係，卻迂迴對伊提訴，亦屬權利濫用。
㈣支票之請求權時效為1年，上訴人依系爭補充協議第1條第2
項所生之請求權時效亦應為1年，上訴人不得請求伊填載系爭支票之發票日等語，以資抗辯。聲明：駁回上訴人之訴。
三、參加人則以：㈠系爭支票非92年6月20日簽訂補充協議書之附件，上訴人無
權依補充協議書，要求見證律師於系爭支票上代為填載發票日；縱係當日之附件，伊未委任被上訴人、富安公司、上訴人或任何人於系爭支票上填載發票日，且伊已多次表示拒絕授權，任何人均無權再於系爭支票上填載發票日。
㈡上訴人未於財務報表揭露已支付系爭2,016萬3,776元款項之
事實及憑證，再比對上訴人公司之財務報表，亦可認系爭款項業已由富安公司歸還上訴人，本件不符合系爭補充協議第2條所記載，「乙方未提出相當金額予甲方」及「甲方應備齊相關資料」之要件。
㈢上訴人未依系爭補充協議第2條約定，將系爭款項自臺南市
政府給付之賠償金額5200餘萬元中扣除，即全數轉與富安公司，又不對富安公司提出求償或扣抵，於臺灣高等法院臺南分院100年度重上字第80號債務人異議之訴中，又不主張系爭票據之抵銷抗辯，足認其明知關於系爭支票已無相關權利可為主張，竟又對被上訴人提起本件訴訟，顯係惡意加損害於他人。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第55頁反面-56頁）：㈠上訴人於89年2月1日與臺南市政府簽定系爭經營契約，承攬
臺南市○○○○道路BOT工程，並由訴外人富安公司擔任連帶保證人，嗣因臺南市政府未依約履行事項，上訴人於91年7月8日與富安公司簽定系爭移轉協議，約定上訴人就系爭經營契約所生之一切求償權利移轉予富安公司，並由富安公司承擔及負責上訴人因該案所欠協力廠商、股東代墊或第三人之債務。
㈡上訴人因系爭經營契約可能遭受裁罰並須繳納印花稅及交通
影響評估服務費用等，又於92年6月20日與富安公司簽定系爭補充協議，並由被上訴人為見證律師，約定如下：因本案所衍生之印花稅案件、及交通影響評估費案件等因素，希望乙方（即富安公司）能再提供票據做擔保，以作為甲方（即上訴人）不受損失之保障：
⒈第1條：
乙方（即富安公司）同意提供金額為二千零一十六萬三千七百七十六元，發票日空白之支票一只（即發票人張興華、受款人為上訴人、 票據號碼AD0000000號之系爭支票）予甲方（即上訴人），以做為本案所衍生之印花稅案件、及交通影響評估服務費案件經司法救濟認定應裁罰或敗訴確定後，甲方不受損失之擔保。
甲、乙雙方充分了解並同意，於上述二案件完全終了確定，甲方應受裁罰或敗訴、而乙方未提出相當金額予甲方之情況下，經甲方備齊相關資料通知見證律師查核無誤後，授權見證人填載上揭擔保支票之發票日、並交由甲方行使擔保權利。
⒉第2條：
甲方承諾將本案所得之賠償或權利，在扣除稅捐負擔及由甲方代墊之所有相關費用後全數交由乙方處理之。在一切合法、可能之情況下並由乙方與實際出資者另行協議保障方案。
㈢系爭補充協議第1條第1項所稱印花稅、交通影響評估服務費
案件，上訴人已受裁罰確定，關於印花稅部分並分別於94年9月27日、95年1月17日各繳納237萬476元、1,659萬3,300元共1,896萬3,776元完畢。交通影響評估服務費部分則應繳納120萬元，上開金額共計2,016萬3,776元。
㈣上訴人與富安公司於98年4月29日簽立債權讓渡書，約定上
訴人將其對臺南市政府依中華民國仲裁協會91年度仲聲忠字第39號仲裁判斷所取得金額5,279萬6,191元之全部尚未清償之本金及利息債權之一切權利、名義、利益轉讓予富安公司。
㈤上訴人如數繳納印花稅及罰鍰後，分別於100年3月19日、10
0年5月10日及100年5月19日附上繳納印花稅罰款資料即行政法院判決及繳納罰鍰收據，發函通知被上訴人於系爭支票填載發票日，被上訴人分別於數日後收受該等函文。
五、上訴人主張其備齊相關資料通知被上訴人後，被上訴人應依系爭補充協議書第1條第2項所約定之委任關係，填載系爭支票之發票日，並交由甲方行使擔保權利云云；被上訴人則執前詞置辯。兩造爰同意依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點如下（見本院卷第166頁）。茲分述之：
㈠依系爭補充協議第1條第2項約定，被上訴人是否負有在系爭
支票上填載發票日之義務？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條本文定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任（最高法院48年台上字第887號判例參照）。
次按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條亦定有明文。是當事人主張其與他方當事人成立委任契約者，自應先就兩造間業已達成一方委託他方處理事務，他方允為處理之意思表示合致負舉證責任，而「授權」係本人單方向被授權人或第三人所為意思表示之單獨行為，該授權僅使被授權人取得有為被授權行為之資格而已，非債之發生原因，被授權人不負任何為被授權行為之義務。
⒉關於上訴人主張之事實部分：
⑴上訴人原主張「授權被上訴人填載日期之人為訴外人張
興華…系爭協議書為張興華委託被上訴人擬定並授權條件成就時見證律師（即被上訴人）填載系爭支票之發票日交由上訴人行使權利…」（見原審卷㈠第36頁反面、第182頁、第188頁反面），依92年6月20日的補充協議為請求（見原審卷㈠第215頁反面）。
⑵惟，張興華非簽訂系爭補充協議之當事人，原審乃請上
訴人確認究係主張被上訴人受何人委任、授權填載發票日？上訴人答以：「被上訴人是受富安公司委任。因為張興華當時擔任富安公司的總經理，他授權富安公司再授權被上訴人。（問：為何於前稱被告是受張興華直接委任？為何現在才說被上訴人是受張興華授權之後，富安公司再授權給被上訴人？）事後才跟當事人確認細節，之後不會再變更了…」等語（見原審卷㈠第231頁反面），亦即上訴人變更其主張為訴外人張興華於系爭支票上填載金額及用印後，委任並授權訴外人富安公司填載發票日，訴外人富安公司再委任、授權予被上訴人，因而被上訴人應在系爭支票上填載發票日。
⑶原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴主張「系爭補充
協議書內雖有『經甲方備齊相關資料通知見證律師查核無誤後…授權見證人填載上揭擔保支票之發票日』之文字，惟並非指上訴人要求被上訴人填載系爭支票時，尚需再另外取得訴外人富安公司或發票人張興華之授權；而係訴外人富安公司於簽立系爭補充協議書及發票人張興華開立並交付系爭支票時，業已完成授權…上訴人屆時只須符合前述「上訴人應受裁罰或敗訴」、「訴外人富安公司未提出相當金額予上訴人」、「上訴人備齊相關資料通知被上訴人」3個要件時，即可向被上訴人請求履行義務。此係簽立系爭補充協議書時各方（含甲方即上訴人、乙方即訴外人富安公司、見證律師即被上訴人及開立系爭支票之訴外人張興華）之真意，是故各方並未於系爭補充協議書內記載應由何人授權，正是因為系爭補充協議書本身即係授權之意思表示」（見本院卷第30頁），並陳明依委任關係請求履行委任契約內容（見本院卷第55頁反面）。
⑷上訴人嗣於102年10月30日變更聲明，除變更其指定被上訴人應填載之日期外，其餘陳述如上訴理由狀所載。
但，上訴人就本件委任關係之當事人為何人？委任之具體事項為何？之陳述仍有不足，經本院行使闡明權，上訴人改稱：「委任人為『上訴人與富安公司』，受任人為被上訴人。委任內容為上訴人、富安公司委任被上訴人，於富安公司沒有依上證二補充協議書履行…經由上訴人提供相關文件通知被上訴人時，被上訴人即應在票據上填載系爭支票發票日」。再問：「（依上訴人所述）本件委任人有兩人，為何可由上訴人單獨請求」？答以：「就委任人富安公司與被上訴人委任事項是於上述條件不成就時，被上訴人不能填載發票日。就『委任人上訴人與被上訴人』的委任事項是，上述條件成就時，被上訴人即應依照上訴人的指示填載發票日」（見本院卷第65頁反面），合先敘明。
⒊上訴人主張：伊委任被上訴人，於富安公司沒有依系爭補
充協議書履行時，經由上訴人提供相關文件通知被上訴人時，被上訴人即應在票據上填載系爭支票發票日云云；被上訴人則抗辯：伊只有受任擔任見證人，但否認有被授權填載系爭支票的發票日。雖然我有在協議書上蓋章表示同意簽約當事人的授權單方行為，但並不代表我同意接受在系爭支票上填載支票發票日期的委任。授權與委任是兩種不同的法律行為；伊擔任系爭補充協議之見証律師，就見證部分是單純受上訴人及富安公司委任見證。上訴人及富安公司在協議書上雖有授權的記載，但沒有委任伊在系爭支票上填載發票日。授權與委任是兩種不同的概念，僅授權填載，沒有委任填載等語（見本院卷第99頁反面）。經查：
⑴上訴人主張兩造間有委任填載支票發票日之委任契約存
在，被上訴人予以否認，依前揭說明，上訴人即應就其與被上訴人間有於富安公司沒有依系爭補充協議書履行之條件成就時，上訴人委託被上訴人依上訴人之指示填載發票日期，被上訴人亦允為處理之意思表示合致之事實，負舉證責任。
⑵本院詢問上訴人：「從何處可以看出被上訴人受委任」
？上訴人稱：「被上訴人於見證時，合約書係由被上訴人所草擬」（見本院卷第56頁），惟：
①被上訴人否認，並稱：「91年間一份協議書即原證一
是由我受僱於環宇法律事務所時，被指派辦理該案件之律師時所擬，並擔任見證律師，所以補充協議書才會找我作見證。（問：補充協議書內容何人所寫？）不知道，我看到補充協議書時，就是如其上所載的內容」等語（見本院卷第56頁）。
②系爭補充協議書之立書人甲方係上訴人，乙方係富安
公司，被上訴人僅係見證律師，有上訴人提出之補充協議書可憑（見原審卷㈠第11-12頁），就該補充協議書之外觀而論，被上訴人非該補充協議書之當事人，則系爭補充協議書所載之內容，自不當然拘束見證該補充協議書之被上訴人。
③系爭補充協議書第1條第2項全文載為「『甲、乙雙方
』充分了解並同意，於上述二案件完全終了確定，甲方應受裁罰或敗訴、而乙方未提出相當金額予甲方之情況下，經甲方備齊相關資料通知見證律師查核無誤後，授權見證人填載上揭擔保支票之發票日、並交由甲方行使擔保權利」（見不爭執事項㈡⒈），是就契約文義而論，充分了解並同意「經甲方備齊相關資料通知見證律師查核無誤後，授權見證人填載上揭擔保支票之發票日、並交由甲方行使擔保權利」之當事人係「甲、乙雙方」即上訴人及富安公司，被上訴人非該條項之當事人，不因其為見證律師，亦不因上訴人及富安公司單方面所為上開意思表示，即當然負有依上訴人指示在系爭支票上填載票發日之義務。④上訴人自陳「由系爭補充協議書第1條之內容可知，
系爭補充協議書本身即已包含『授權』見證人即上訴人之意思」等語（見本院卷第72頁），足認系爭補充協議書僅能證明「甲、乙雙方」即上訴人及富安公司「單方面」、「授權」被上訴人在系爭支票上填載票發日，尚不足以證明上訴人與被上訴人「雙方」已達成上訴人「委任」被上訴人在系爭支票上填載發票日之意思表示合致。
⑶此外，上訴人又無其他證據證明兩造間確已成立上訴人
「委任」被上訴人在系爭支票上填載發票日之契約關係，則上訴人此部分之主張，自難採信。至於上訴人單方面授權被上訴人在系爭支票上填載發票日部分，僅使被上訴人取得在系爭支票上填載發票日之資格而已，非債之發生原因，被上訴人不負任何在系爭支票上填載發票日之義務，亦併予敘明。
⒋據上，上訴人主張兩造間有上訴人「委任」被上訴人在系
爭支票上填載發票日之委任關係存在，不可採信，則上訴人主張依系爭補充協議第1條第2項約定，被上訴人負有在系爭支票上填載發票日之義務云云，亦無足取。
㈡被上訴人所負前揭義務，是否附有條件？該條件是否已成就
？上訴人未能舉證證明被上訴人負有在系爭支票上填載發票日之義務，則此部分是否負有條件，即無再予審究之必要。
㈢上訴人未向富安公司或張興華起訴請求給付印花稅及交通影
響評估服務費用，而逕向被上訴人提起本件訴訟，是否有權利濫用之情事？上訴人未能舉證證明被上訴人負有在系爭支票上填載發票日之義務，則此部分是否權利濫用之情事，亦無再予審究之必要。
六、綜上所述，上訴人主張兩造間有委任關係存在，依系爭補充協議第1條第2項約定，請求被上訴人於系爭支票上填載發票日為本案判決確定日，於法無據，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 陳雅玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 6 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。