臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第756號上 訴 人 華峰大理石工業股份有限公司法定代理人 李淑娟訴訟代理人 王聖舜律師
邱昱宇律師上 訴 人 頂天營造股份有限公司法定代理人 馬紹齡訴訟代理人 吳俊昇律師複 代理人 張竹君律師訴訟代理人 梁穗昌律師複 代理人 李夏菁律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國102年9月3日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭101年度北重訴字第3號第一審判決各自提起上訴，本院於民國104年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠本訴駁回上訴人華峰大理石工業股份有限公司後開第二項之訴；㈡反訴命上訴人華峰大理石工業股份有限公司給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄㈠部分，確認被上訴人頂天營造股份有限公司持有上訴人華峰大理石工業股份有限公司於民國九十六年十二月十七日簽發、票面金額新臺幣肆佰玖拾捌萬肆仟零肆拾元、票據號碼CH745408、到期日民國一百年四月二十九日之本票，對上訴人華峰大理石工業股份有限公司之本票債權不存在。
上開廢棄㈡部分，被上訴人頂天營造股份有限公司在第一審之反訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人頂天營造股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人頂天營造股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、上訴人華峰大理石工業股份有限公司（下稱華峰公司）起訴主張：
（一）華峰公司承攬頂天公司之「冠德領袖」大樓（下稱系爭大樓）之興雅A外牆石材工程（下稱系爭工程），兩造簽訂「工程合約書」（下稱系爭契約），頂天公司所持附表編號1本票，即華峰公司於93年12月9日簽發、票面金額493萬2828元、票據號碼CH745403、到期日100年4月29日之本票，為華峰公司依系爭契約書第4條、第8條約定所簽發之履約保證票（下稱履約保證票），系爭工程已於96年間完工，業經頂天公司驗收合格，故工程合約期間至頂天公司驗收合格日止，並無發生華峰公司應負責之情，故頂天公司持有之履約保證票其基礎原因關係債權並未發生而不存在。頂天公司所持附表編號2本票，即華峰公司於96年12月17日簽發、票面金額新台幣498萬4040元、票據號碼CH745408、到期日100年4月29日之本票，係華峰公司依系爭契約書第7條約定所簽發之保固保證票（下稱保固保證票），保固期間內系爭工程倘有損害、坍塌或其他瑕疵時，華峰公司受頂天公司通知而未於期限內修繕，頂天公司即得就該本票行使權利，系爭工程之保固期間係自工程全部竣工並經業主、管委會正式驗收合格之日起，至99年6月22日為止，於上開期間，系爭工程並無華峰公司應負責之瑕疵，頂天公司亦未催告華峰公司修繕，故保固保證票之基礎原因關係之債權並未發生。
（二）退步言之，縱認系爭工程具頂天公司所指稱之於98年6月、9月間發生石材掉落、脫斜之瑕疵，屬系爭契約第7條約定之保固責任，及系爭契約第8條約定之履約責任，惟遲至本案繫屬後始於100年12月14日具狀提起反訴，依據承攬及不完全給付規定，對華峰公司主張損害賠償請求權、償還修補費用請求權，均已罹於時效消滅，故保固保證票、履約保證票之基礎原因關係之債權請求權已罹於時效消滅；而履約保證票之基礎原因債權並未發生而不存在，頂天公司即無權於履約保證票自行填載到期日，遑論華峰公司亦未授權頂天公司於該履約保證票填載到期日，故該履約保證票其上到期日應屬偽造，視為無記載，自發票日93年12月9日起算，已逾票據法第22條第1項之3年時效。為此，華峰公司爰提起本訴為1、先位聲明：確認頂天公司持有系爭本票，對華峰公司之本票債權不存在；2、備位聲明：確認頂天公司持有系爭本票，對華峰公司之本票債權請求權不存在。
二、上訴人頂天公司辯稱：頂天公司向冠德建設股份有限公司（下稱冠德公司）承攬系爭大樓新建工程，再將其中外牆大理石工程即系爭工程交由華峰公司承攬，兩造簽訂系爭契約，華峰公司簽發96年、93年本票，作為系爭工程保固及履約保證所用。而華峰公司所施作系爭工程於96年6月間發生大理石塊鬆動斜脫，從空中掉落之情事，頂天公司即通知華峰公司出面檢查並修復，華峰公司不僅於96年10月15日日來函承認，並於96年12月4日出具保固書（下稱系爭保固書），承諾保固期間至99年6月22日為止，詎98年6月、9月再度發生大理石掉落之事，頂天公司於99年4月6日寄發存證信函（下稱系爭存證信函），要求華峰公司會同檢查，並修補瑕疵，詎該公司不予理會，亦未會同頂天公司檢查並修補瑕疵，而經頂天公司檢查，發現系爭大樓外牆石材掉落係因華峰公司未按圖施作所致，為因應系爭大樓住戶與承購戶要求，冠德公司不得不對系爭工程進行全面檢查並進行修繕，並向頂天公司求償1641萬6723元，頂天公司已於100年4月29日支付800萬元、同年8月31日支付300萬元，至少受有1100萬元之損害，華峰公司前於另案向頂天公司訴請給付系爭工程保留款107萬8363元（本院100年度建上易字第15號），頂天公司依民法第494條、第495條、第227條之規定，以損害賠償債權主張抵銷之，兩造就系爭工程是否有瑕疵以及頂天公司得否以瑕疵擔保損害賠償債權與華峰公司之工程保留款債權抵銷等重要爭點已為充分攻擊防禦，法院於審理後認為頂天公司得以上開債權主張抵銷，故判決駁回華峰公司之請求，是以頂天公司之上開損害賠償債權存在，於本訴訟中應有爭點效之適用，是以扣除已於上開第15號事件主張抵銷之107萬8363元，尚有992萬1637元，頂天公司自得依系爭保固書、民法第494條前段、第495條第1項、第227條規定，請求華峰公司負損害賠償之責，而得主張並行使保固保證票票據權利，而依系爭契約第8條約定，履約保證票係華峰公司擔保其並無未能履約、或有其他工程缺失、瑕疵、工程品質低劣，而本件已經另案判決確認華峰公司於工程期間，有未依約履行施作而發生外牆石材掉落之重大瑕疵而屬華峰公司應負責之情，已與系爭契約第8條第3項「履約保證之期限為自工程合約簽訂日起，...期滿且無任何乙方（華峰公司）應負責之情事後甲方（頂天公司）無息返還該本票」之要件不符，頂天公司主張並行使履約保證票票據權利，亦屬有據，又華峰公司既已出具系爭保固書並開立保證票予頂天公司，依據系爭契約與保固書約定，只要是履約或保固責任，皆可由頂天公司填載到期日後求償，故頂天公司經華峰公司授權填載票據到期日為100年4月29日，並隨即聲請為本票裁定，其票據請求權自未罹於時效等語。
貳、反訴部份：兩造均爰用本訴部分主張，並稱：
一、頂天公司主張：頂天公司因業主冠德公司就系爭工程之前開瑕疵求償1641萬6723元，已支付800萬元、300萬元，至少受有1100萬元之損害，與華峰公司之工程保留款107萬8363元債權抵銷後，爰以系爭保固書、民法第495條、第494條及民法第227條規定，反訴請求華峰公司應給付992萬1637元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、華峰公司辯稱：依系爭保固書所載內容，不足證華峰公司當時已自承系爭大樓有大理石掉落之情，而依系爭存證信函所載內容，僅係通知華峰公司就系爭大樓石材全面檢查，並未通知華峰公司於檢查後發現瑕疵及修補瑕疵，不得依民法第495條第1項規定請求瑕疵損害賠償，上開第15號判決未予審酌，所為頂天公司得為上開請求之認定，於本案應無爭點效，而頂天公司之前開請求權已罹於時效，其提起反訴請求華峰公司給付992萬1637元本息為無理由等語。
參、原審判決：（一）本訴部分：1、確認頂天公司持有臺灣臺北地方法院100年度司票字第10266號本票裁定附表編號2所示華峰公司於93年12月9日簽發、票面金額新台幣493萬2828元、票據號碼CH745403、到期日100年4月29日之本票，對華峰公司之本票債權不存在。2、華峰公司其餘之訴駁回。（二）反訴部分：1、華峰公司應給付頂天公司193萬7597元及自100年12月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。2、頂天公司其餘之訴駁回。3、第1項得假執行，華峰公司如以193萬7959元預供擔保，得免為假執行。（兩造各就對其不利部分提起上訴）華峰公司於本院為上訴聲明：（一）本訴部分，1、先位聲明：（1）原判決不利華峰公司部分廢棄。（2）廢棄部分，確認頂天公司持有華峰公司於96年12月17日簽發、票面金額498萬4040元、票據號碼CH745408、到期日100年4月29日之本票，對華峰公司之本票債權不存在。
2、備位聲明：（1）原判決不利於華峰公司部分廢棄。（2）上開廢棄部分，確認頂天公司持有華峰公司於96年12月17日所簽發、票面金額498萬4040元、票據號碼CH745408、到期日100年4月29日之本票，對華峰公司之本票債權請求權不存在。（二）反訴部分：1、原判決不利於華峰公司部分廢棄。2、廢棄部分，頂天公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。並為答辯聲明：（一）本訴部分：上訴駁回。（二）反訴部分：上訴駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
頂天公司上訴聲明：（一）本訴部分：1、原判決不利於頂天公司部分廢棄。2、廢棄部分，華峰公司於第一審之訴駁回。（二）反訴部分：1、原判決駁回後開第二項部分廢棄。2、廢棄部分，華峰公司應再給付頂天公司798萬4040元及自100年12月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3、上開第2項部分，願供擔保請准宣告假執行。並為答辯聲明：上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：
一、華峰公司前承攬頂天公司之系爭大樓外牆石材工程，兩造簽訂「工程合約書」，華峰公司依系爭契約第7條約定簽發如附表編號1之保固保證票、依第8條約定簽發如附表編號2之履約保證票，此有系爭契約書與系爭本票在卷可稽（原審卷一第23-28頁）。
二、華峰公司於96年10月15日發函頂天公司，並就系爭工程出具系爭保固書，保固期間至99年6月22日為止，此有上開函文與保固書為憑（原審卷一第32頁，卷二第83頁）。
三、頂天公司於99年4月6日寄發系爭存證信函予華峰公司，稱：「冠德領袖大樓石材工程將於99年6月22日保固期滿，茲因該大樓又於98年6月25日及9月1日發生石材掉落、脫斜情形，含96年6月1日石材脫落事件，合計已有三次意外。…本公司擬於近日內就大樓石材進行全面檢查。請貴公司速與本公司聯絡商訂檢查事宜，否則本公司將自行將此項檢查工作發包給第三人，並就檢查結果通知貴公司修補瑕疵，亦不發給完工證明等有關資料。如上訴人拒不修補瑕疵，所有瑕疵修補費用均自貴公司保留款扣除；如有不足，則聲請就上訴人保固本票裁定後強制執行」。華峰公司收受上開信函後，於99年6月30日委請誠泰律師事務所寄發99昱律字0630號律師函予頂天公司，請求該公司於函到後五日內返還工程保留款107萬8363元，該律師函已於99年6月30日送達頂天公司，此有上開二件函文可稽（台臺灣臺北地方法院99年度建字第348號卷第19-23頁）。
四、華峰公司訴請頂天公司給付工程保留款107萬8363元及自99年9月8日起至清償日止按年息5％計算之利息，經臺灣臺北地方法院以99年度建字第348號判決駁回其訴，華峰公司不服提起上訴，本院以100年度建上易字第15號判決駁回其上訴確定（下稱前案訴訟），此有上開判決書附卷可參（原審卷一第37-41頁）。
伍、華峰公司提起本訴，主張兩造間有系爭契約關係存在，其依系爭契約第7條約定出具保固保證票，依系爭契約第8條約定出具履約保證票予頂天公司，惟其並於第7條、第8條約定之保固責任、履約責任，其所簽發之保固保證票及履約保證票，其原因關係之債權均未發生而不存在，又系爭工程縱有頂天公司所指稱之瑕疵，頂天公司得以主張之請求權亦已罹於時效而消滅，保固保證票與履約保證票之本票債權與債權請求權已不存在，而依系爭契約與保固書約定，只要是履約或保固責任，皆可由頂天公司填載到期日後求償，故頂天公司經華峰公司授權填載票據到期日為100年4月29日，其票據請求權亦未罹於時效等語，然為頂天公司否認；頂天公司提起反訴，主張其因華峰公司施作系爭工程有瑕疵，受有遭業主求償1100萬元之損害，扣除已抵銷工程保留款之107萬8363元，華峰公司仍應給付992萬1637元等語，亦據華峰公司不承認，並以前揭情詞資為抗辯，是本案爭執事項即為：一、華峰公司主張保固保證票及履約保證票之原因關係債權均未發生而不存在，是否可採？二、華峰公司辯稱頂天公司未通知其修補瑕疵，不得主張瑕疵損害賠償請求權，且其請求權已罹於時效消滅，是否可採？茲悉述如下：
一、華峰公司主張保固保證票及履約保證票之原因關係債權均未發生而不存在，是否可採？
（一）經查，華峰公司與頂天公司簽署系爭契約書，約定由華峰公司承攬系爭工程，系爭契約第7條約定：「工程保固：本工程保固期限1年，自全部完工經甲方（頂天公司）及業主驗收合格時起算保固期；甲方付清尾款前，乙方應出具保固書，並以總承攬之結算金額之10%作為保固保證票。...2、保固期間內工程倘有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，乙方同意立即於24小時內負責無價修繕，逾期甲方即得使保固保證票代為辦理及作為損害之賠償，如有不足，甲方得追償之，乙方不得異議。3、本工程保固期滿，保固保證票如未動支或有剩餘時甲方應即無息發乙方」、第8條約定：「履約保證金為本工程合約未稅總價10%...其到期日並授權由甲方填列...2、乙方與甲方簽訂工程合約後，如未能履約或有其他工程缺失、瑕疵、工程品質低劣，除天災地變外，不論此等損失係屬何種原因，甲方得沒收履約保證金，並逕向法院就履約保證本票聲請裁定准予強制執行，乙方不得提出任何異議。3、履約保證之期限為自工程合約簽定日起，至甲方業主驗收合格日止，期滿且無任何乙方應負責之情事後甲方無息退還該本票」，華峰公司即依上開第7條約定出具保固保證票、第8條約定出具履約保證票予頂天公司。
（二）依上述第8條第2款、第3款約定，可知履約保證票之原因關係，應為自合約簽定日起至甲方業主驗收合格之日為止，除發生除天災地變以外，該期間內華峰公司如未能履約或有其他工程缺失、瑕疵、工程品質低劣所生之損失，頂天公司即就該履約保證票主張並行使權利。而華峰公司於96年10月15日發函頂天公司，載明：「...使此工程得以順利完工且驗收完畢...期間石材於安裝後在第17樓層轉角固定鐵件有2片石材有脫落之慮，經貴所通報故已派人至現場勘查，...經協議後貴公司要求華峰提出保固同意書，由管委會派人定期會勘，本公司同意貴公司所提上列條件...」，復出具系爭保固書，載明：「立保固書人華峰大理石工業股份有限公司...因本工程業已完工並全部驗收合格，立保固書人特依上開合約之保固約定，開立本保固保證書，保證內容如下：一、保固期間：自工程全部竣工並經業主、管委會正式驗收合格之日起至民國99年6月22日止。二、立保固書人保證就上開工程於保固期間內倘工程有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵，應於頂天公司通知之期限內修復之，逾期未辦理，或書面通知無法送達（搬遷、拒收、退回、招領逾期等情形），頂天公司得逕代為僱工修復，該修復費用，頂天公司得加計一成管理費後，自保固保證金中抵扣或請求立保固書人償還之，如保固保證金不足，甲方得追償之，乙方不得異議。...」，此有上開函文與保固書在卷可稽（原審卷一第32頁，卷二第83頁），可徵兩造當時均無異議工程業已驗收，期間雖有第17樓層轉角固定鐵件有2片石材脫落之虞，兩造於上開第15號案件審理期間，已不爭執於96年間系爭工程之17樓外牆鐵片鬆脫之瑕疵已經修復，此有該判決書可稽（判決書第4頁之不爭執事項第四點），而頂天公司亦未舉證自簽約起至驗收合格之日為止，華峰公司有何依上開約定應負賠償責任之情，復佐以系爭存證信函所載：「...如貴公司拒不修補瑕疵，所有瑕疵修補費用均自貴公司保留款扣除，如有不足，則聲請就貴公司保固本票裁定後強制執行」（臺灣臺北地方法院99年度建字第348號卷第19-20頁），可知頂天公司當時就其所指稱華峰公司應負之保固責任、瑕疵修補費用，亦謂將就保固保證票聲請准予本票裁定，而不及於履約保證票，則華峰公司主張系爭工程雖曾在96年6月1日有石材掉落之瑕疵，惟其後華峰公司修復，並依約履行至全部完工，並無發生履約保證責任之事由，其履約保證責任已不存在，洵屬有據。
（三）又依系爭契約第7條約定，如保固期間內工程倘有損壞、坍塌、漏水或其它瑕疵，華峰公司如未於24小時內無償修繕，頂天公司始得使用保固保證票代為辦理及作為損害之賠償（原審卷一第24頁）；依系爭保固書所載，華峰公司應於頂天公司通知之期限內修復之，如該公司逾期未辦理，頂天公司此得逕為代為雇工修復，就該費用加計一成管理費，請求華峰公司償還之（原審卷二第83頁）。可知頂天公司欲對華峰公司主張上開保固責任，均應以該公司已通知華峰公司修補瑕疵，然華峰公司逾期未能履行，為前提要件。
（四）頂天公司雖指稱華峰公司未依約施作系爭工程，保固期間內發生多次石材掉落之情，乃於99年4月6日寄發系爭存證信函，要求華峰公司會同檢查，並就所發現之瑕疵予以修補，然華峰公司未予理會，其自得依系爭契約、保固書之約定行使本票權利云云，然查：
1、依系爭存證信函所載：「主旨：請貴公司速與本公司商定冠德領袖大樓石材工程保固期滿前檢查事宜...貴公司承攬本公司冠德領袖大樓石材工程，將於99年6月22日保固期滿，茲因該大樓又於98年6月25日及9月1日發生石材掉落、脫斜情形，含96年6月10日石材脫落事件，合計已有三次意外。石材脫落如對住戶造成傷亡，後果不堪設想，故本公司擬於近日就大樓石材進行全面檢查。請貴公司速與本公司聯絡商訂檢查事宜，否則本公司將自行將此項檢查工作發包給第三人，並就檢查結果通知貴公司修補瑕疵，亦不發給完工證明等有關資料。如貴公司拒不修補瑕疵，所有瑕疵修補費用均自貴公司保留款扣除，如有不足，則聲請就貴公司保固本票裁定後強制執行」（臺灣臺北地方法院99年度建字第348號卷第19-20頁），可知該函文雖載系爭大樓曾於保固期內之98年6月25日及9月1日發生石材掉落、脫斜情形，然頂天公司係以該存證信函通知華峰公司與該公司聯絡會同檢查事宜，否則頂天公司將自行委由第三人公司檢查，再就檢查結果通知華峰公司修補瑕疵，則華峰公司指稱該存證信函僅係通知其會同檢查，而非通知該公司前往修補瑕疵，洵屬有據。
2、又依華峰公司委由誠泰法律事務所寄發99年6月30日律師函所載：「...於保固期滿前夕，本公司突接獲頂天公司來函通知，表示該公司將再為冠德領袖大樓石材進行全面檢查，並就瑕疵結果通知本公司進行修補瑕疵云云。按本公司提供之石材及相關工程，均已經驗收完畢，保固期間更嚴格遵守保故應履行之責任，有瑕疵即進行修補，期滿後未再接獲任何於保固期間瑕疵修補之通知...」，有該份律師函為憑（上開第348號卷第22頁），而當時頂天公司負責系爭大樓工程之施工部協理周世選於原審亦具結證稱「（業主在決定要委由其他廠商補強時，有無先通知華峰公司來做維修？）在保固期滿前有通知華峰公司來檢查，但華峰公司沒有來，只以函要求發還保固款...」、「（保固期間有發生掉落或鬆脫，有無找華峰公司維修？）時間點沒有辦法，因為當時就已經要掉下來了，沒有辦法等」（原審卷一第129-131頁），可知華峰公司主張頂天公司雖稱系爭大樓曾於98年6月25日、9月1日發生石材掉落，然華峰公司並未接獲通知，而於保固期間內，頂天公司除以系爭存證信函通知華峰公司應會同檢查系爭大樓石材以外，並未通知系爭工程有任何瑕疵，以及應就瑕疵進行修補，堪以採信。
（五）據此，頂天公司雖指稱系爭大樓於保固期間內之98年6月25日、9月1日發生石材掉落之情，然華峰公司既未接獲修補通知，即難謂其有何未如期修補之情，而頂天公司雖於99年4月6日寄發系爭存證信函予華峰公司，然依其所載，僅係通知華峰公司於保固期間屆滿前會同前往檢查，且頂天公司亦未舉證證明其已將檢查結果通知並要求華峰公司修補瑕疵，難謂與系爭契約第7條約定、系爭保固書前揭所載相符，頂天公司指稱其得依系爭契約第7條、系爭保固書約定，主張華峰公司應負保固責任，就保固保證票行使票據權利，即難謂有據，華峰公司主張保固保證票之原因關係債權並未發生而不存在，為有理由。
二、頂天公司得否依系爭契約、保固書與民法493條、495條第1項、民法第227條規定，請求華峰公司賠償其因系爭工程瑕疵所受之損害？其請求權是否已罹於時效消滅？
(一) 按民法第493條第1項、第2項所謂定作人得自行修補，係
以承攬人不於訂作人所定之期間內修補，或拒絕修補為要件，定作人倘未先行定期催告承攬人修補瑕疵，自不容其逕行雇工修補，故定作人依民法第495條規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之。頂天公司因未依系爭契約第7條、系爭保固書約定通知華峰公司修補瑕疵，已如前所述，其既未先行通知華峰公司修補瑕疵，則其主張華峰公司應依系爭契約、保固書與民法第495條第1項規定負責，即非有據。
（二）再按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。據此，頂天公司雖另依據民法第227條規定，主張華峰公司應就系爭工程瑕疵負賠償責任，然其既屬可得修補之瑕疵，亦因其並未先行通知華峰公司修補瑕疵，而難謂有據。
（三）另按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後1年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。而民法第514條第1項定作人之瑕疵擔保損害賠償請求權之1年消滅時效期間，應自「瑕疵發見後」起算，至定作人是否知悉瑕疵發生有可歸責於承攬人之原因，則與「瑕疵發見」無涉，尚無據為判斷瑕疵發見時點之餘地。又承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第495條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法第514條第1項已定有1年之短期時效期間，自應優先適用，無再適用民法總則編第125條所定一般消滅時效期間為15年之餘地。故定作人於民法第514條所定之1年時效期間完成後，不得復依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年之長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害。
（四）況依頂天公司所陳，其係於99年5月間經委由國聯公司，始發現華峰公司施作系爭工程之內部瑕疵，然揆諸上開說明，其瑕疵損害賠償請權之時效亦應自其發現瑕疵之時間即99年5月間起算，而頂天公司係於99年11月8日於上開案件以民事答辯（二）兼聲請調查狀，主張華峰公司施作系爭工程有石材掉落之瑕疵，應依民法第227條、第494條、第495條規定負賠償責任，華峰公司之訴訟代理人於當日收受書狀繕本，此有上開書狀可稽（臺灣臺北地方法院99年度建字第348號卷第50-105頁），則頂天公司答辯至多僅屬請求華峰公司賠償，依民法第129條第1項第1款規定雖生請求權時效中斷之效力，然如該公司未於請求後6個月內起訴，依民法第130條規定視為時效不中斷，而頂天公司又稱其於100年4月間聲請就保固保證票、履約保證票聲請裁定准許強制執行亦屬主張權利，而上開本票之到期日為100年4月29日，請求權時效為3年，頂天公司只要在103年4月29日前對華峰公司請求即屬合法云云，惟聲請本票裁定並非起訴，僅屬請求華峰公司賠償，亦應於6個月內起訴，況頂天公司於反訴亦非請求華峰公司給付本票票款，頂天公司遲至100年12月23日始於本案提起反訴，請求華峰公司應給付992萬1637元本息，其請求權已罹於1年時效而歸於消滅，華峰公司為前開時效消滅之抗辯，為有理由。
（五）頂天公司雖指稱，本件為民法第227條第2項所規定之不完全給付之加害給付，不在民法第495條規定之內，故無適用民法第514條時效之規定云云，惟按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第227條有明文規定，而該條立法理由：「按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付，僅發生原來債務不履行之損害，可分別情形，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利，如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利，為期明確，爰修正本條為不完全給付之規定」、「不完全給付如為加害給付，雖可依侵權行為之規定請求賠償，但被害人就加害人之過失行為負舉證責任，保護尚嫌不周，且學者間亦持不同之見解，爰於本條增訂第二項」，故民法第227條第1項瑕疵給付之損害係指因給付本身之瑕疵而發生之損害，同條第2項之加害給付則係指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害。經查，依頂天公司所陳，其係因系爭工程發生石材掉落之瑕疵，業主冠德公司對系爭工程全面檢查並進行修繕，而向頂天公司求償，頂天公司因而給付1100萬元，並提出匯款證明、發票影本、冠德公司99年11月26日函文為證（原審卷一第33-36頁、上開第348號卷第111-116頁），而依上開99年11月26日函文所載：「主旨；貴公司所承攬冠德領袖外牆大理石工程瑕疵賠償，請貴公司於收受通知後三日內辦理...說明：
一、檢附國聯石材企業有限公司（下稱國聯公司）之維修發票五紙...二、請貴公司先行賠償目前為止之修繕補正工程之費用新台幣1641萬6723元。三、因冠德領袖外牆大理石工程係屬貴公司之施工瑕疵，修繕補正之工程費用應由貴公司負責賠償...」，以及該5紙發票均記載：「品名：石材工程」，則依該函文與發票所載，可知冠德公司係本於其與頂天公司間之承攬工程合約，主張系爭工程有瑕疵，請求頂天公司應給付瑕疵之修繕、補正費用，頂天公司增加給付之損害，係因系爭工程瑕疵給付所致之損害，是其主張本件係就加害給付而請求華峰公司賠償，難謂有據。
（六）頂天公司另稱，上開第15號案件已認本件瑕疵應適用民法第498條第1項、第499條規定之5年消滅時效，且華峰公司於上開案件並未主張時效消滅之抗辯，則依該確定判決之遮斷效與爭點效，其於本案即受拘束而不得主張時效抗辯云云，然查，定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發現期間及權利行使期間，前者謂定作人非於期間內發現瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之，後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之，頂天公司於99年5月發現瑕疵，請求損害賠償，其請求權時效應適用民法第514條規定之1年短期時效，故頂天公司指稱本件瑕疵應適用5年消滅時效云云，已難謂有據。
（七）復按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。又所謂爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則，是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形，始足當之。經查，華峰公司於上開第15號案件請求頂天公司給付工程保留款107萬8363元，頂天公司則主張華峰公司施作系爭工程有瑕疵，依民法第493條、第494條、第495條及第227條規定請求華峰公司賠償，並主張與該工程保留款債權抵銷，該判決認頂天公司得依民法第495條第1項規定，對華峰公司請求損害賠償，而頂天公司就系爭工程之瑕疵，業已給付800萬元予冠德公司，當屬其得向華峰公司請求之瑕疵損害賠償，是故，頂天公司得向華峰公司請求之瑕疵損害賠償債權數額既大於保留款，則頂天公司既以之為抵銷抗辯，華峰公司自不得再向頂天公司請求給付該保留款，此有該判決可稽，則揆諸上開說明，可知為該確定判決既判力遮斷效所及者，僅為已抵銷之107萬8363元。而華峰公司於該第15號事件審理期間固未為時效消滅之抗辯，該抗辯是否可採即非該事件之重要爭點，原法院無從本於兩造之辯論結果而為判斷，而華峰公司仍得於本件就未經准予抵銷之損害賠償債權為時效消滅之抗辯，此為新訴訟資料，且屬可採，本院自不受上開第15號判決所為：頂天公司就系爭工程得依民法第495條第1項規定對華峰公司請求損害賠償之認定所拘束。
（八）頂天公司復稱，華峰公司既已交付系爭本票予頂天公司並授權填載到期日，屬民法第320條規定之新債清償，於新債（票據債務）未清償前，舊債（債務不履行）不得行使，自無時效進行可言，惟按因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，舊債務不消滅，民法第320條固有明文，華峰公司係依系爭契約第7條、第8條約定，於簽約時同時出具系爭本票予頂天公司，約定保固期間內工程倘有損壞、坍塌、漏水或其他瑕疵時，如華峰公司未依約立即於24小時內負責無價修繕，逾期頂天公司即得使用該保固保證票作為損害之賠償；如華峰公司於系爭契約簽訂後未能履約或有其他工程缺失、瑕疵、工程品質低劣，除天災地變外，不論此等損失係屬何種原因，頂天公司得逕向就履約保證票聲請裁定准予強制執行（原審卷一第24頁及反面），並無頂天公司所稱因清償舊債務而負擔新債務之情，其前開所辯即難謂有據。
陸、綜上，華峰公司本訴部份，其先位聲明，主張保固、履約責任不存在，故保固保證票、履約保證票之本票債權不存在，為有理由，則其備位聲明，主張系爭本票債權請求權不存在，即無庸再予審酌。原審就保固保證票債權應准許部分，為華峰公司敗訴判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示，至其餘應准許部分，原審為華峰公司勝訴判決，經核並無不合，頂天公司上訴為無理由。另頂天公司反訴依系爭契約、系爭保固書、民法第494條、第495條第1項、第227條規定，請求華峰公司給付992萬1637元本息，為無理由，原審為頂天公司部分勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法尚有未合。頂天公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第三項所示。
至原審就其餘不應准許部分，為頂天公司反訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法亦無不合，頂天公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
捌、據上論結，本件本訴部份華峰公司之上訴為有理由，頂天公司之上訴為無理由，反訴部份頂天公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 27 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 呂淑玲法 官 匡 偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 28 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬───────┬─────────┬──────┬──────┐│編號│發票日 │票面金額（新臺幣）│到期日 │票據號碼 │├──┼───────┼─────────┼──────┼──────┤│ 1 │93年12月9日 │4,932,828元 │100年4月29日│CH745403 │├──┼───────┼─────────┼──────┼──────┤│ 2 │96年12月17日 │4,984,040元 │100年4月29日│CH745408 │└──┴───────┴─────────┴──────┴──────┘