臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第765號上 訴 人 傳家寶環保科技有限公司法定代理人 吳政澤訴訟代理人 劉大正律師被 上訴人 萬家福股份有限公司法定代理人 黃文程訴訟代理人 陳志誠律師複 代理人 陳豪杉律師上列當事人間因返還買賣價金事件，對於民國102年9月5日臺灣基隆地方法院第一審判決（102年度重訴字第8號）提起上訴，並追加備位之訴，本院於103年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴、暨追加之訴部分假執行之聲請均駁回。
第二審含追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第255條第1項第2款規定自明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。民事訴訟法第446條第1項亦有明定。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。
二、上訴人於原審主張：伊於民國100年12月25日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約）。嗣因被上訴人違約，經伊委請律師於101年12月7日發函（下稱0000000律師函）解除系爭契約，爰依民法第259條第2款規定、系爭契約第七條前段約定，起訴請求返還頭期款新臺幣（下同）2000萬元、賠償違約金100萬元（下通稱原起訴部分，未繫屬本院部分不予贅載）。嗣於本院追加備位主張：倘系爭契約經被上訴人於101年12月28日以臺北151支局郵局356號存證信函（下稱0000000存證信函）依系爭契約第七條約定解除，然被上訴人沒收2000萬元為違約金（下稱系爭違約金）過高，爰依民法第179條規定請求返還（下稱追加之訴部分）等節，乃係就系爭契約是否經被上訴人解除，與原起訴部分之基礎事實同一，兩造之主要訴訟證據及資料具有同一性，且於原審即已提出，要無礙被上訴人之攻防。雖被上訴人不同意其追加（見本院卷第54頁背面），惟揆諸上一之說明意旨，應准許上訴人於本院追加追加之訴部分。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊於100年12月25日與被上訴人簽訂系爭契約，以總價4億3000萬元，向被上訴人購買其所有坐落基隆市○○區○○段○○○○○號土地及其上同段1274、1275建號建物即門牌號碼基隆市○○區○○路○○號地下一層之1、地下一層（下分別稱系爭土地、系爭建物，合稱系爭不動產）。系爭契約第四條第2項前段、第6項、第10項後段分別約定：被上訴人保證系爭不動產無任何權利上瑕疵，亦無任何隱藏債務；被上訴人聲明系爭不動產未於法院、行政執行署、政府機關、仲裁庭或其他具合法權限之裁判機構，進行或繫屬任何法律或調查程序，或對於系爭不動產，具有將來性重大不利影響；且擔保系爭不動產無任何物之瑕疵等語，伊乃以支票7張（下稱系爭支票）支付頭期款2000萬元予被上訴人。
嗣伊至現場勘查時，經鄰地所有權人趙李月卿告知，方知被上訴人早因系爭建物所施設之管線、通風設施等地上物（下通稱系爭管線設施），無權占用趙李月卿所有基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地（下合稱訟爭土地，單指其中一筆，則逕稱其地號）之一部分（下稱系爭瑕疵）而爭訟，並經臺灣基隆地方法院（下稱基隆地院）於101年5月30日以100年度訴字第386號判決（下稱前案一審判決，該案件下稱前案）被上訴人敗訴。詎被上訴人未速予改正，猶於101年11月13日以臺北151支局郵局310號存證信函（下稱0000000存證信函），催告伊「給付買賣價金尾款4億1000萬元，否則逾期即負違約責任」。被上訴人於系爭契約簽訂時，明知卻隱匿系爭建物涉有前案，猶為系爭契約第四條第2項前段、第6項、第10項後段保證約定，依系爭契約第七條前段約定，應負債務不履行之損害賠償責任，伊乃依約於101年11月19日以臺北光武郵局394號存證信函（下稱0000000存證信函），催請被上訴人於7日妥適處理系爭管線設施相關爭訟，但未獲置理，遂委請律師以0000000律師函解除系爭契約，並請求返還頭期款暨賠償同額已繳價金。惟被上訴人迄今均未歸還。爰依民法第259條第2款規定、系爭契約第七條前段約定，提起本訴，並以起訴狀繕本之送達作為解除系爭契約之意思表示，要求被上訴人返還頭期款2000萬元及賠償違約金100萬元。倘認系爭契約係經被上訴人以0000000存證信函解除，則被上訴人沒收2000萬元為系爭違約金，顯屬過高，爰依民法第179條規定請求返還等情。
二、被上訴人則以：上訴人支付頭期款之真意在於賺取系爭不動產所有權轉售價差利益，此觀上訴人要求兩造可於一年內找新買主；上訴人資本額僅500萬元，成立時間僅一年多，且以非親自簽發之系爭支票支付頭期款等情即明。嗣一年期間將屆，上訴人覓無新買主，竟先以0000000存證信函藉前案之名，催告伊應於7日內處理完畢，逾期解約不另通知云云，繼以0000000律師函表示伊訛取頭期款、恫嚇要求給付尾款、或顯有詐欺罪嫌擬逕行告訴云云，無非欲以刑逼民方式達到解約退款之目的。惟系爭管線設施非系爭建物之一部或設施，非系爭契約買賣標的。縱屬系爭建物之一部或設施，並有系爭瑕疵，但房屋裝設空調主機及管線於一般交易行情中，不在計價之內，即不在買賣標的範圍內。遑論系爭管線設施能遷移、或支付相當租金取得使用訟爭土地之權利。況前案一審判決認定使用趙李月卿土地之對價，與系爭契約價金差距甚大，足見系爭瑕疵應屬輕微，倘上訴人得以之為由解除契約，實顯失公平。是依前案一審判決意旨，上訴人仍有給付扣除該得減少價金後所餘價金之義務。又系爭不動產尚未交付，依系爭契約第四條第2項後段約定，如有第三人對於系爭不動產主張權利時，由伊自行負責，與上訴人無涉等語，是伊既願負擔保責任，上訴人即不得主張解除系爭契約，要求退還頭期款及違約賠償。況上訴人於0000000存證信函所定催告期間僅7日，顯非相當期限。再者，伊於本件訴訟繫屬前，先以0000000存證信函通知上訴人應按期履約給付尾款，後以0000000存證信函催告上訴人，應於函到30日內付清尾款4億1000萬元，逾期即依系爭契約第七條約定解除契約並沒收已繳價金，不另通知等語，並於102年1月2日送達。但上訴人未於期限內付款，應認為伊已行使系爭契約解除權，並於102年2月2日發生解約效力。縱系爭瑕疵屬實，上訴人亦不得解除系爭契約及請求加倍退還頭期款。至伊沒收2000萬元為系爭違約金，並無過高情形等語置辯。
三、上訴人於原審起訴聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人4000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人於原審答辯聲明為：㈠上訴人於原審之訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。經原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，並為訴之追加，先位聲明為：㈠原判決關於駁回下列第㈡項之訴暨其假執行之聲請部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人2100萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。備位聲明為：㈠被上訴人應給付上訴人2000萬元，及自民事辯論意旨㈠狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡請准供擔保宣告假執行。
被上訴人則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行（上訴人逾上開部分之訴，經原審判決敗訴，未據聲明不服，業已確定）。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第33頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
（一）上訴人係於99年9月16日設立之公司，資本額為500萬元（見原審卷第90頁之公司及分公司基本資料查詢影本）。
（二）被上訴人於98年7月31日起，將系爭建物（權利範圍所有權全部）及坐落之系爭土地（權利範圍應有部分10萬分之12969），出租予訴外人遠百企業股份有限公司（下稱遠百公司），由遠百公司在系爭不動產經營「愛買量販店」（見原審卷第12頁至第20頁之系爭不動產登記謄本影本、第54頁至第60頁基隆市信義地政事務所【下稱信義地政所】102年2月4日基信地所一字第0000000000號函檢送之系爭不動產公務用登記謄本、第25頁至第29頁之基隆店租賃契約書影本）。
（三）被上訴人原於99年11月30日，與訴外人林蔚山簽訂不動產買賣契約，約定由被上訴人將系爭不動產出售予林蔚山，惟雙方於100年12月25日簽署協議書合意解除契約（見原審卷第21頁之協議書、第22頁至第24頁之不動產買賣契約書，均影本）。
（四）被上訴人於100年12月25日，與上訴人簽立系爭契約，約定由被上訴人將系爭不動產出售予上訴人，上訴人以與林蔚山相同之價格即4億3000萬元購買系爭不動產，並交付由第三人簽發面額合計2000萬元之系爭支票，用以支付頭期款予被上訴人，系爭支票均已兌現。兩造復約定兩造均可另找新買主，倘一年期間內上訴人未找到新買主，即應於101年12月25日前將尾款4億1000萬元付清給被上訴人（見原審卷第7頁至第11頁之系爭契約、第30頁至第31頁之系爭支票，均影本）。
（五）被上訴人曾寄發0000000存證信函，及於101年11月15日寄發臺北151支局郵局313號存證信函（下稱0000000存證信函）予上訴人，催告上訴人應依約於同年12月25日前給付買賣價金尾款4億1000萬元，上訴人業已收受0000000存證信函、0000000存證信函。嗣被上訴人寄發0000000存證信函，並於102年1月2日送達上訴人，函中催告上訴人應於函到30日內付清尾款4億1000萬元，逾期即依系爭契約第七條約定，解除買賣契約並沒收已繳價金，不另通知（見原審卷第37頁至第39頁之0000000存證信函、0000000存證信函、第203頁至第206頁之0000000存證信函暨收件回執，均影本）。
（六）上訴人曾寄發0000000存證信函予被上訴人，函中提及前案，催告被上訴人應於7日妥適處理系爭管線設施相關爭訟，否則將解除買賣契約。嗣上訴人寄發0000000律師信函予被上訴人，向被上訴人表示解除系爭契約。0000000存證信函、0000000律師函被上訴人皆已收受（見原審卷第37頁至第39頁之0000000存證信函、0000000存證信函，均影本）。
（七）趙李月卿曾於100年11月10日對被上訴人提起請求返還土地訴訟，經基隆地院以前案受理，經上訴至第二審後，由本院以101年度上易字第703號判決（下稱前案二審判決）判決確定（見原審卷第32頁至第35頁之前案一審判決、第149頁至第151頁之言詞辯論筆錄，均影本）。
五、經本院於103年1月6日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第55頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其順序、內容。惟原列「上訴人得否於本院為訴之追加」部分，業經認定如上壹所載）：
（一）系爭契約是否經上訴人以0000000律師函依系爭契約第七條約定解除？
１、系爭管線設施是否屬系爭不動產之一部或設施？是否屬系爭契約之買賣標的？
２、被上訴人於簽訂系爭契約時，是否明知系爭建物有系爭瑕疵，且於前案繫屬中？
３、被上訴人有無違反系爭契約第四條第2項約定？
４、被上訴人有無違反系爭契約第四條第6項約定？
５、被上訴人有無違反系爭契約第四條第10項約定？
６、上訴人得否以系爭瑕疵違反系爭契約約定為由，主張解除系爭契約？或僅得請求減少價金？
７、上訴人以0000000存證信函所定7日催告期間，是否顯非相當期限，致0000000律師函不生解除契約之效力？
８、系爭契約是否業經上訴人以0000000律師函解除？
（二）上訴人得否請求被上訴人返還頭期款及賠償違約金？得請求之金額若干？
１、系爭契約是否經被上訴人以0000000存證信函依系爭契約第七條約定解除？
２、上訴人得否依民法第259條第2款規定，請求返還頭期款2000萬元？
３、上訴人得否依系爭契約第七條約定，請求被上訴人賠償違約金100萬元？違約金數額應否酌減？
（三）上訴人得否依民法第179條規定，請求被上訴人給付2000萬元？
１、系爭契約是否經被上訴人以0000000存證信函依系爭契約第七條約定解除？
２、被上訴人得否依系爭契約第七條前段約定沒收頭期款為系爭違約金？
３、系爭違約金應否酌減？
４、上訴人得否依民法第179條規定為請求？金額若干？
六、茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人以0000000律師函依系爭契約第七條約定解除系爭契約，不生效力。
１、系爭管線設施係屬系爭建物之一部，自屬系爭契約之買賣標的。
①動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取
得動產所有權。民法第811條定有明文。所謂重要成分，係指二物結合後，非經毀損或變更其物之性質，不能分離者。至所謂毀損，不僅係對附合物而言，分離如足以造成附合之動產或被附合之不動產毀損者亦屬之。要之，動產與不動產結合後，如已具固定性及繼續性之程度，該動產殆失獨立性，在社會經濟觀念上認兩者已變為一物之故。故是否已成為重要成分，是否能分離復舊，固屬一項客觀之判斷標準，然在社會經濟觀念上有無獨立性，乃係最後之衡量因素。
②被上訴人於98年7月31日起，將系爭不動產出租予遠百公
司，由遠百公司經營「愛買量販店」等情，為兩造所不爭執（見上四之（二）所載）。審諸系爭契約第十條第1項載明「完成交易後，乙方（被上訴人）應配合甲方（上訴人），通知第三人即承租人遠百公司，言明乙方已將其所有權讓與於甲方，並請求承租人遠百公司與甲方重新簽訂租賃契約書之補充協議，訂定相關之租賃契約延續細節」；第五條第4項敘及「甲方聲明，願意承受乙方與第三人遠百公司之租賃契約書內容所載一切權利義務……」等詞（見原審卷第10頁背面、第9頁背面）以觀，足徵於簽立系爭契約時，兩造均知悉依買賣不破租賃原則，系爭不動產交易未影響遠百公司之承租權。基此，遠百公司經營之量販店大賣場既設於系爭建物，自需有系爭管線設施存在，顯見系爭管線設施乃附著於系爭建物，缺乏構造上及使用上之獨立性，且常助系爭建物之效用，應屬系爭建物之一部。從而，系爭契約之買賣標的，應包含系爭管線設施等附屬物在內，應堪認定。
２、被上訴人於簽訂系爭契約時，應知悉確有前案繫屬，然是否明知系爭建物有系爭瑕疵，尚屬可疑。
①趙李月卿對被上訴人提起之前案，係於100年11月10日起
訴繫屬基隆地院，兩造則於100年12月25日簽立系爭契約等情，為兩造所不爭執（見上四之（四）、（七）所述）。觀諸趙李月卿於前案起訴狀主張：被上訴人所有系爭建物之系爭管線設施無權占用訟爭土地，占用面積約分別為30平方公尺、15平方公尺等情；被上訴人提出之答辯狀則抗辯：趙李月卿曾於99年11月間提起訴訟（原審99年度基簡字第924號，下稱另案），嗣後又撤回起訴，當時法院請地政機關繪製之複丈成果圖顯示管線、通風設施等物，係占用訟爭土地，而訟爭土地於93年間已由第一特獎公寓大廈管理委員會向趙李月卿等所有人承租，再由該公寓大廈管理委員會轉租給被上訴人使用，非違法占用，故趙李月卿撤回另案等語；經前案囑託地政機關測量結果，系爭管線設施占用1031-3地號面積僅4.07平方公尺，占用1027地號之面積僅4.02平方公尺，與趙李月卿起訴狀所指之占用面積有相當落差等節以考，可見被上訴人於系爭契約簽訂時，對於趙李月卿因系爭管線設施占用訟爭土地而提起前案訴訟，應難諉為不知。
②參以被上訴人於前案抗辯：因系爭管線設施架設於社區圍
牆之牆面上，圍牆係依地政測量界址所施設，當時應無越界情事，可能因88年間地籍圖重測後，改採不同測量方式致地界線有偏移，亦有可能係測量時之誤差，應屬法規容許之誤差範圍內云云；前案一審判決認定被上訴人無權占用訟爭土地面積僅為4.07平方公尺、4.02平方公尺；被上訴人於前案二審審理時，於101年12月18日具狀表示已於同月14日將占用訟爭土地之系爭管線設施拆除完畢，前案二審僅認定趙李月卿請求被上訴人給付相當於租金之不當得利部分等節以察，則被上訴人於系爭契約簽訂時，是否明知系爭管線設施有違法占用訟爭土地之情形，尚非無疑。況前案係經地政事務所派員至現場以儀器測量，方能查知系爭管線設施確有占用訟爭土地，且占用面積甚小，系爭管線設施屬狹長形狀，於複丈成果圖顯示與訟爭土地經界甚為接近，倘僅以目視觀察，未必能發覺或確定有占用之事實。準此，於100年12月25日簽立系爭契約時，趙李月卿與被上訴人間雖有前案繫屬於基隆地院，然尚難認為被上訴人係明知系爭管線設施有違法占用鄰地且繫屬於法院，仍對上訴人故意隱瞞等情，洵堪認定。
３、被上訴人應未違反系爭契約第四條第2項約定。①物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔。民法第354條第1項本文、第373條本文分別規定甚明。由是而論，買受人之物之瑕疵擔保請求權，依民法第354條第1項本文規定，係以買賣標的物於危險移轉時有瑕疵存在為要件，在危險移轉以前，其物縱有瑕疵，如該瑕疵並非不能除去，出賣人亦未確定的拒絕擔保，買受人尚不得依民法第359條前段規定解除契約。簡言之，除於「瑕疵於買賣標的物交付前已存在，惟於買賣標的物交付時，該瑕疵仍不能除去」、或「出賣人確定的拒絕擔保」等情形，買受人不得主張出賣人應負瑕疵擔保之責而解除契約。
②系爭契約第四條第2項係約定：「乙方（即被上訴人）保
證移轉登記予甲方（即上訴人）或其指定之第三人之本宗買賣不動產，係其所有且合法有其處分權利，並無任何權利上瑕疵，亦無任何隱藏債務，如有任何第三人對於本宗標的物不動產，主張任何權利時，應由乙方自行負責，概與甲方無涉」等詞。由是足徵，兩造明文約定如有權利瑕疵或物之瑕疵之糾紛時，均由被上訴人負責。是則，被上訴人既於系爭契約表明願對上訴人負擔保責任，即難認被上訴人有何「確定的拒絕擔保」情形。況趙李月卿對被上訴人提起之前案，被上訴人均自行應訴答辯，未推卸責任或表示應由上訴人負責處理之情，自難認為被上訴人有何對上訴人拒絕擔保之情事。況系爭不動產尚未交付上訴人；被上訴人業於101年12月14日將前案一審判決認定占用訟爭土地之系爭管線設施拆除完畢等事實，為上訴人所不爭執（分見本院卷第34頁背面、第35頁），自堪認為真正。
③據此，被上訴人應未違反系爭契約第四條第2項約定，實
堪確定。從而，上訴人主張：被上訴人違反系爭契約書第四條第2項約定，系爭管線設施占用訟爭土地且有前案繫屬，顯屬隱藏債務，伊得據此解除系爭契約云云，尚非可採，至為明顯。
４、被上訴人亦未違反系爭契約第四條第6項約定。①上訴人係主張：被上訴人故意隱瞞前案繫屬之事實，系爭
管線設施如系爭建物之呼吸器官，一旦拆除必對系爭不動產產生重大不利影響，故被上訴人違反系爭契約第四條第6項約定云云。
②細繹系爭契約第四條第6項約定：「乙方（即被上訴人）
聲明上揭不動產買賣標的物，並未於法院、行政執行署、政府機關、仲裁庭或其他具合法權限之裁判機構，進行或繫屬任何法律或調查程序，或對於不動產買賣標的物，具有將來性重大不利影響」等詞以考，可見系爭契約第四條第6項約定目的，在於被上訴人應誠實揭露對系爭不動產有將來性重大不利影響之訴訟或相關程序，以避免上訴人因之受有損害，至為明確。
③參諸被上訴人業於101年12月14日將占用訟爭土地之系爭
管線設施拆除完畢（如上３之②所述）；前案二審判決認定被上訴人應給付趙李月卿相當於租金之不當得利金額僅3461元（見原審卷第81頁），與系爭契約價金相較，實屬微不足道；系爭契約簽訂後，迄101年12月31日止，遠百公司之租金均由被上訴人收取（見本院卷第34頁背面）等節以考，顯無上訴人所指：系爭管線因占用訟爭土地，若遭拆除將對系爭不動產具重大不利影響之情形，至為明灼。據此可知，被上訴人並無違反系爭契約第四條第6項約定之情事。上訴人之上開主張，要不足取，應可確定。
５、被上訴人並無違反系爭契約第四條第10項約定。①考諸系爭契約第四條第10項約定：「乙方（即被上訴人）
聲明本宗不動產買賣標的物出售於甲方（即上訴人）時，以現況點交並移轉占有於甲方，乙方聲明且擔保上揭不動產買賣標的物並無任何物之瑕疵，包括但不限於樑柱或結構體損壞、輻射鋼筋、海砂屋等物上瑕疵或其他乙方刻意隱瞞之瑕疵」等詞觀之，足見此約定目的在於：被上訴人於系爭不動產移轉占有時，應負有物之瑕疵擔保責任，甚為明顯。
②兩造雖簽訂系爭契約，惟被上訴人尚未移轉系爭不動產之
占有予上訴人（如上３之②所示）。是縱系爭不動產於系爭契約簽訂時，存有系爭瑕疵，亦不能認為被上訴人違反系爭契約第四條第10項約定，洵堪認定。
６、上訴人不得以系爭瑕疵違反系爭契約約定為由，而主張解除系爭契約。
①上訴人係以：被上訴人於簽訂系爭契約時，明知系爭建物
存有系爭瑕疵，猶故意隱匿，違反系爭契約第四條第2項前段、第6項、第10項中段等約定，伊得依系爭契約第7條前段約定解除系爭契約云云。
②系爭契約第七條前段明定：「甲乙雙方之任何一方，如有
違約情事，經催告後仍不為履行買賣義務時，視為重大違約，一方對違約之一方解除本買賣契約，並沒收或賠償已繳價金額，違約之一方應負債務不履行之損害賠償責任。」。經查，承上３、４、５所述，被上訴人並無違反系爭契約第四條第2項、第6項、第10項等約定情事，上訴人依系爭契約第七條前段主張解除系爭契約，已非可採。
③買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之
責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。民法第359條定有明文。所謂顯失公平，係指瑕疵對於買受人所生之損害，與解除契約對於出賣人所生之損害，有失平衡而言。倘依社會通念買受人不得解除契約，僅能請求減少相當價金時，其瑕疵通常輕微，買受人仍有給付扣除該得減少價金後所餘價金之義務，而不得拒付全部之價金，始符誠信原則。
④系爭管線設施係屬系爭建物之一部，自屬系爭契約之買賣
標的；被上訴人於簽訂系爭契約時，應知悉確有前案繫屬，然是否明知系爭建物有系爭瑕疵，尚屬可疑等節，業經認定如上１、２所載。又參以上２之②、上３之②、上４之③等敘述可知，系爭瑕疵較諸系爭契約價金，實不成比例，顯見上訴人以系爭建物存有系爭瑕疵，即主張解除系爭契約，亦顯失公平，至為明悉。
７、上訴人於0000000存證信函所定7日催告期間，應屬顯非相當之期限。
①審諸前案一審判決認定：系爭管線設施確有占用訟爭土地
，然認拆除工作非立即可完成，而依民事訴訟法第396條第1項規定，定履行期間為六個月；0000000存證信函僅給被上訴人7日期限改正系爭瑕疵，惟以被上訴人須尋覓廠商、進行估價後，再由廠商施作完畢之時間，顯然過短；況0000000存證信函所謂「須於七日之期間將該民事訴訟處理完畢」，語意顯有不明，蓋訴訟進行程度，與法院之訴訟指揮有關，非被上訴人所能控制；上訴人係要求被上訴人須於7日終結民事訴訟？抑或須於7日與趙李月卿達成和解？抑或其他；被上訴人雖於系爭契約中表明願負擔保責任，然不能解釋為被上訴人如有與第三人發生爭訟，即應於該訴訟中放棄答辯而只能順應第三人之要求與第三人和解之意等情以考，足徵上訴人於0000000存證信函所定7日催告期間，難認係屬相當期限，至為明悉。
②上訴人雖以：被上訴人於101年12月10日收到0000000律師
函後，僱工施作系爭管線設施拆遷工程，至12月14日完工，僅需4日之施工期間，故伊催告7日內完成，並非顯不相當云云。然查，被上訴人抗辯：伊曾委託勁成有限公司（下稱勁成公司）勘查評估系爭管繳設施拆遷工程所需時間及費用，勁成公司於101年11月2日提出報價，預估工期為180日；伊為儘速完成遷移工作，另覓立煒冷氣有限公司（下稱立煒公司）於同月29日提出報價單，因伊要求務必於同年12月15日前完工，乃與立煒公司議價承攬報酬300萬元中，列明半夜施工工資45萬元（即配管工資40萬元、施工及安裝工資5萬元），始於同年12月14日完工等情，業經被上訴人提出立煒公司出具之估價單影本（見本院卷第87頁至第89頁，並參本院卷第125頁至第128頁之兩造攻防意見）為據。由是觀之，系爭管線設施拆遷工程之施工期間，係自101年11月30日起至同年12月14日完工，要非上訴人所稱4日云云，併此指明。
８、系爭契約未經上訴人以0000000律師函解除。①上訴人於0000000存證信函之催告內容為「被上訴人違反
第四條第2項、第6項」為由，要求被上訴人「速於七日妥適處理系爭管線相關爭訟」。而依前段文意，該相關爭訟係指前案。惟承上３、４、６、７所述，被上訴人並無違反系爭契約第四條第2項、第6項之情事，且觀諸前案標的之系爭管線設施，為系爭建物之部分附屬物，占用面積甚小，被上訴人應給付相當於租金不當得利數額亦低，上訴人以系爭瑕疵主張解除系爭契約，顯失公平；0000000存證信函催告內容語意不明，催告期限亦不相當，難認0000000存證信函之催告為有效。以故，上訴人再以0000000律師信函主張解除系爭契約，自不生效力。
②細繹0000000存證信函、0000000律師函前後文義，堪認上
訴人所稱之「系爭管線相關爭訟」，應指前案而言。上訴人雖於本件訴訟進行中表示：趙李月卿有對被上訴人提起另一民事訴訟，由基隆地院審理中，案號不清楚（原審卷第77頁），復於原審主張：系爭管線有占用鄰地1031-3、1027、1029地號，詳細位置不清楚，要測量才知道，1031-3及1027地號是趙李月卿主張被上訴人管線占用的範圍，1029地號之管線大約占用30平方公尺（原審卷第116頁），且提出起訴狀影本為證（見原審卷第118至121頁，即基隆地院102年度基簡字第467號趙李月卿對被上訴人提起之排除侵害返還土地訴訟，該案係於101年12月22日起訴繫屬基隆地院）。惟上開地號土地均有民事訴訟繫屬，且已由地政機關進行測量，原審詢問上訴人關於上開地號土地為何有再請地政機關測量之必要時，上訴人又稱：管線尚有占用1017地號，面積約10平方公尺（原審卷第116頁），其後更提出書狀補稱管線尚另占用1004地號、面積不詳等語（原審卷第167頁）。然上訴人於0000000存證信函中，要求被上訴人於七日內處理之管線爭訟，應僅指前案，關於上訴人嗣後所指1029、1017及1004地號占用情形，上訴人未指明1017、1004地號有何訴訟繫屬，顯非0000000存證信函之催告範圍，至為明顯。
③系爭契約牽涉之系爭土地坐落地號為1017地號，上訴人主
張「系爭建物之管線及通風設施是屬於兩造買賣標的範圍內，管線及通風設施不在原始竣工圖之內，是後來才設置，而1017地號是被上訴人與他人共有，如欲設置須得公寓大廈管理委員會及其他共有人之同意，故仍有占用他人土地」，嗣後補稱「建築執照及使用執照並無該通風設施，故管線及通風設施係違反建築法規而設置」等等，此均非0000000存證信函中提及之內容，足見上訴人係在本件訴訟中，方另行增列以占用1029、1017、1004地號土地、違反建築法規等事由，資為主張系爭不動產有瑕疵得解除系爭契約之事由。於審酌「上訴人於101年11月19日以存證信函對被上訴人為催告」及「上訴人於101年12月7日發律師函對被上訴人表示解除契約」是否合法有效一節時，不應考量上開存證信函中未提及之內容，附此敘明。
（二）上訴人不得請求被上訴人返還頭期款及賠償違約金。
１、系爭契約業經被上訴人以0000000存證信函解除。①給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。民法第229條第1項定有明文。徵諸系爭契約第三條第2項約定：「甲方應於101年12月25 日止前，將尾款價金4億1000萬元整給付乙方」等語觀之，顯見上訴人所負給付系爭契約價金尾款之義務，係屬定有確定給付期限之債務，應可確定。佐以被上訴人曾寄發0000000存證信函，及於101年11月15日寄發0000000存證信函予上訴人，催告上訴人應依約於同年12月25日前給付系爭契約尾款價金，上訴人業已收受0000000存證信函、0000000存證信函等事實（見上四之（五）所示），為上訴人所不爭執，益證上訴人未於101年12月25日前給付系爭契約價金尾款，即應負遲延責任，至屬明灼。
②契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限
催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第254條復有明定。由是而論，契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行時，同時表明如於期限內不履行，契約即解除，係附有停止條件之解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示。
③被上訴人寄發之0000000存證信函，於102年1月2日送達上
訴人，函中催告上訴人應於函到30日內付清尾款4億1000萬元，逾期即解除系爭契約並沒收已繳價金，不另通知等情，為兩造所不爭執（見上四之（五）所載），亦堪認為真正。據此，上訴人既自承：迄102年2月2日前，均未給付系爭契約價金尾款等語（見本院卷第154頁），揆諸上②之規定及說明意旨，被上訴人對上訴人所為解除系爭契約之意思表示，因上訴人於收受0000000存證信函後30日內仍未給付系爭契約價金尾款，應認其所附條件成就，而於102年2月2日發生解除系爭契約之效力。因此，堪認系爭契約業經被上訴人以0000000存證信函解除，至為明悉。
④上訴人雖於102年1月3日提出本件起訴狀，表示再以起訴
狀繕本之送達作為解除系爭契約之意思表示（起訴狀繕本係於102年2月1日送達被上訴人，分見原審卷第6頁、第50頁），然於該起訴狀內所述之原因事實，與0000000日存證信函及0000000律師信函記載之內容並無二致，惟被上訴人早於101年12月14日即將占用訟爭土地之系爭管線設施移除完畢，自無從以本件起訴狀繕本之送達，而生解除系爭契約之效力。又系爭契約因被上訴人對上訴人行使解除權，而於102年2月2日發生解除系爭契約效力，業經認定如上③所述，則系爭契約已因解除而溯及既往而失其效力，自無再由兩造以其他原因解除系爭契約。據此，上訴人於原審102年2月27日言詞辯論期日，始提及趙李月卿尚對被上訴人提起另一民事訴訟（基隆地院102年度基簡467號排除侵害返還土地事件，係於101年12月22日起訴繫屬），其後再以言詞或以書狀表示：管線等物尚占用1029、1017、1004地號土地或管線等物係違反建築法規而設置等內容云云。惟不論此等事由是否屬實，上訴人亦不得再以之主張解除系爭契約。至上訴人因而聲請履勘現場（見本院卷第34頁），核無必要，均併此指明。
⑤上訴人雖主張：被上訴人刻意隱瞞系爭管線設施等物有占
用他人土地及違反建築法規之瑕疵而締約，有違誠信原則云云。惟觀諸上訴人收受被上訴人寄發之0000000存證信函、0000000存證信函後，即以0000000存證信函要求被上訴人應於7日內將前案訴訟處理完畢；上訴人自承：於100年8月至現場勘查時，即經趙李月卿告知，被上訴人早因系爭管線設施無權占用訟爭土地而爭訟等事實（見本院卷第125頁、第108頁）；兩造於系爭契約第三條第3項約定得另覓第三人買受條款等情以察，堪認被上訴人抗辯：上訴人支付頭期款，非欲取得系爭不動產所有權，真意在於賺取轉售價差利益，本件係因一年期限將屆，上訴人未覓得新買主，因而找理由不付款等情，應符常理，而可採信。
⑥上訴人另為同時履行抗辯云云（參本院卷第117頁）。然
細繹0000000存證信函內容，上訴人並無對被上訴人主張同時履行抗辯之意思（見原審卷第40頁，並參原審卷第4頁至第6頁、第64頁、第76頁至第77頁），且自承於原審訴訟中始為同時履行抗辯之意思表示（見本院卷第154頁），惟系爭契約既經被上訴人以0000000存證信函解除，顯見上訴人之同時履行抗辯，並不可取，附此指明。
２、上訴人不得依民法第259條第2款規定，請求返還頭期款2000萬元。
①上訴人主張：系爭契約業經伊以0000000律師函解除云云
，並非可採，業經認定如上（一）所述。以故，上訴人因之而據民法第259條第2款規定（參本院卷第32頁背面），請求被上訴人返還頭期款2000萬元，自非可採。
②系爭契約第七條既載明「甲乙雙方之任何一方，如有違約
情事，經催告後仍不為履行買賣義務時，視為重大違約，一方對違約之一方解除本買賣契約，並沒收或賠償已繳價金額，違約之一方，應負一切債務不履行之損害賠償責任。」等語，是系爭契約雖經被上訴人以0000000存證信函解除，惟被上訴人業於0000000存證信函主張依系爭契約第七條約定沒收已繳價金2000萬元（見原審卷第205頁），則上訴人亦不得依民法第259條第2款規定，請求返還頭期款2000萬元，至為明顯。又被上訴人沒收已繳價金為系爭違約金是否應予酌減，詳如下（三）所述，於茲不贅。
３、上訴人不得依系爭契約第七條約定，請求被上訴人賠償違約金100萬元。
承上（一）、及上１所述，系爭契約係因上訴人違約未給付價金尾款，經被上訴人以0000000存證信函解除，而於102年2月2日發生解除系爭契約之效力。至上訴人主張以0000000律師函解除系爭契約，則不生效力。是故，上訴人依系爭契約第七條約定（見本院卷第32頁背面），請求被上訴人賠償違約金100萬元，自非可採。
（三）上訴人不得依民法第179條規定，請求被上訴人給付2000萬元。
１、系爭契約業經被上訴人以0000000存證信函依系爭契約第七條前段約定解除；且被上訴人得依系爭契約第七條前段約定沒收頭期款為系爭違約金等節，業經分別認定如上（二）之１、２②所載，於茲不贅。
２、系爭違約金並未過高，不得酌減。①違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及
自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院49年臺上字第807號、79年臺上字第1512號判例參照）。
②審酌系爭不動產所在區域即基隆市○○區○○路○○巷內之
不動產價格，101年起每坪銷售平均單價約在10.9萬元，102年1至6月每坪銷售平均單價約在10.4萬元，102年7月起每坪銷售單價約在11.4萬元，有信義房屋網站資料可參（見本院卷第94頁至第105頁）；被上訴人業支付仲介人安心購不動產經紀有限公司1500萬元之仲介費用（參系爭契約第十條第2項）；系爭契約價金尾款以法定利率年息5％計算，每年為2050萬元（計算式：000000000×5％＝00000000）；系爭瑕疵非屬重大，且被上訴人業已補正；系爭契約係因上訴人未依約履行而解除，係可歸責於上訴人之情事；上訴人給付之頭期款2000萬元，以法定利率年息5％計算，每年為100萬元（計算式：00000000×5％＝0000000），與被上訴人未受系爭契約價金尾款造成之損害相較，甚屬低微；系爭違約金約為系爭契約價金總額
4.65％（計算式：00000000÷000000000＝0.0465，小數點第五位四捨五入），較諸內政部之成屋買賣契約書範本（見本院卷第140頁至第141頁）違約金為低等客觀事實、社經狀況、兩造實際損害、可受利益、違約情節、與有過失、一部履行及相關因素（參本院卷第55頁背面至第56頁、124頁背面至第125頁之闡明及本院卷第83頁至第84頁、第120頁至第121頁之兩造攻防意見），足認系爭違約金未有過高情事，上訴人請求酌減，尚非可取，洵堪認定。
３、上訴人不得依民法第179條規定請求被上訴人給付2000萬元本息。
按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第252條固有明定。惟查，系爭違約金並未過高，而不得酌減，業經認定如上２所述。是以，上訴人依民法第179條規定（見本院卷第54頁背面、第122頁），請求返還酌減後之系爭違約金2000萬元本息，要非可採，堪予認定。
七、綜上所述，上訴人之主張，均為不足採。被上訴人之抗辯，尚屬可信。是則，上訴人先位主張依民法第259條第2款規定、系爭契約第七條前段約定，請求被上訴人給付2100萬元本息；備位主張依民法第179條規定，請求被上訴人給付2000萬元本息，均為無理由，不應准許。其追加之訴部分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就原起訴部分（駁回上訴人2100萬元本息之訴部分），為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 張松鈞法 官 鍾任賜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 3 月 11 日
書記官 吳金來附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。