臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第778號上 訴 人 吳榮銘訴訟代理人 吳沁東上 訴 人 李常湧
吳榮銓上 二 人訴訟代理人 廖湖中律師上 訴 人 吳榮鏜訴訟代理人 吳國源律師上 訴 人 吳榮鎰訴訟代理人 洪大明律師複代理人 鄭玉金律師上 訴 人 吳榮鑑
吳東霖（原名吳國書）上 二 人訴訟代理人 薛欽峰律師被上訴人 新竹縣政府法定代理人 邱鏡淳訴訟代理人 沈政雄律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102 年
8 月22日臺灣新竹地方法院101 年度重訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於105 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應為如附表一、二所示之給付，及假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審命上訴人負擔之訴訟費用，及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按提起上訴，應於第一審判決送達後二十日之不變期間內為之；但宣示或公告後送達前之上訴，亦有效力，民事訴訟法第440 條定有明文。又應受送達人於無法依民事訴訟法第13
6 條、第137 條之規定為送達者，固得依同法第138 條之規定為寄存送達，惟其住居所、事務所或營業所現已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院101 年度台抗字第1044號裁定意旨參照）。而依民法第20條第1 項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地。顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院100 年度台抗字第306 號裁定意旨參照）。
二、本件原審進行中，上訴人吳榮銓於101 年5 月25日委任其子吳國平為訴訟代理人，提出之委任狀記載吳國平住居所為「新竹市○○路○○巷○ 號6 樓」（參原審卷㈠第129 頁，下稱
6 樓址）；嗣吳國平再於101 年8 月22日受上訴人李常湧（下與上訴人吳榮銓均逕稱其姓名）之委任為訴訟代理人，提出之委任狀則記載吳國平住居所為「新竹市○○路○○巷○ 號
3 樓」（參原審卷㈡第140 頁，下稱3 樓址）。又原審判決後，向6 樓址對吳國平送達判決書，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而於102 年8 月30日將原審判決書寄存於新竹市警察局第二分局文華派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於6 樓址門首，另一份置於6 樓址信箱或其他適當位置，而為寄存送達，並未另向3 樓址送達，嗣經吳榮銓於102 年9 月27日前往領取，吳榮銓、李常湧再於10
2 年10月15日提起本件上訴，此亦有原審送達證書、新竹市警察局第二分局105 年3 月1 日竹市警二分偵字第1050003844號函附領取訴訟文書資料、民事聲明上訴狀在卷可稽（參原審卷㈢第227 頁，本院卷㈥第69、70頁，本院卷㈠第31頁）。
三、吳榮銓、李常湧主張：吳國平住所原為6 樓址，嗣於受吳榮銓委任為訴訟代理人後，已變更為3 樓址，並於受李常湧委任為訴訟代理人時以提出之委任狀向原審陳報變更後之住所即3 樓址，是上開寄存送達於法不合等語。經查：吳榮銓、李常湧先後委任吳國平為原審訴訟代理人，而吳國平提出之
101 年8 月22日李常湧委任狀內記載其住居所為3 樓址，而與先前提出101 年5 月25日吳榮銓委任狀所載住居所為6 樓址不同，堪認吳國平嗣後住居所變更為3 樓址。又上開3 樓址、6 樓址所在大樓整棟均為吳榮銓、吳國平家族所有，兄弟分居各層，吳國平因考試而獨居於3 樓址，原審訴訟期間平常在補習班上課，此據吳榮銓、李常湧及上訴人吳榮鏜（下逕稱其姓名）分別陳明在卷（參本院卷㈥第95頁反面、96、115 、116 頁）。參諸吳國平確於提出之101 年8 月22日李常湧委任狀向原審陳報住居所為3 樓址，衡諸事理，苟其未有遷離原住所之情形，當無陳報與原先不同地址之必要；且原審先後於101 年10月1 日、102 年6 月20日向6 樓址對吳國平送達期日通知，另亦於102 年2 月25日向6 樓址對吳國平送達更正起訴聲明狀繕本，然送達時均未會晤吳國平本人，而係交付與居住6 樓址之吳榮銓配偶蔡玉梅、吳國平胞弟吳律緯以為送達，此有原法院送達證書及本院依職權調取之全戶戶籍資料查詢報表在卷可稽（參原審卷㈢第48、126、137 頁，及本院卷㈥證物袋），足見上開送達均非由吳國平本人收受，核亦與吳榮銓、李常湧陳稱吳國平已遷出6 樓址之情形相為吻合，益堪認吳榮鏜、吳榮銓及李常湧所稱吳國平遷居至3 樓址等語，應屬真實，而足認吳國平已無居住原6 樓址，而已變更意思以3 樓址為住所。雖吳國平之戶籍自97年起迄今亦均設於6 樓址，且原審先後於101 年10月1日、102 年6 月20日向6 樓址對吳國平送達期日通知後，吳國平亦均能遵期到場，此固有原法院報到單及本院依職權調取之全戶戶籍資料查詢報表存卷可考（參原審卷㈢第57、16
0 頁，及本院卷㈥證物袋）。惟依上揭事證既足認吳國平已變更住所為3 樓址，依前開說明，自不因其戶籍登記尚未遷移，即認其住所仍在6 樓址；且上開期日通知由吳國平居住在6 樓址之其父配偶與其胞弟收受後，吳國平於客觀上亦非不得另因其父配偶及其胞弟之轉達而知悉其事並遵期到場，自難逕認其父配偶及其胞弟為其同居人，而遽認吳國平仍居住在6 樓址，是以被上訴人據此主張6 樓址仍為吳國平住居所等語，尚難憑採。則於吳國平已變更住居所後，原審判決仍向其原住居所即6 樓址為寄存送達，而未向其當時住居所即3 樓址送達，依前開說明其送達自非合法，則吳榮銓、李常湧之上訴期間自亦無從起算。從而其二人於受原審判決合法送達前，於102 年10月15日提起本件上訴，依民事訴訟法第440 條之規定自無不合，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊前於66年5 月4 日至69年12月31日期間，將新竹縣所有而由伊管理之新竹市○○段000 0000 地號土地（下合稱系爭土地）出租予上訴人吳榮銘、吳榮鏜、吳榮鑑、吳榮銓（下稱吳榮銘等4 人，敘及個別之人時則逕稱其姓名），伊並於吳榮銘等4 人繳納承購保證金新臺幣（下同）1,175,793.3 元（下稱系爭承購保證金）後，於66年
8 月13日核發系爭土地之使用權同意書（下稱系爭使用權同意書）。惟租期屆滿後吳榮銘等4 人並未返還系爭土地，伊訴請拆屋還地（下稱前案）後，經原法院83年度重訴字第23號、本院84年度重上字第385 號、最高法院86年度台上字第1725號民事判決，認吳榮銘等4 人執系爭使用權同意書占用系爭土地並非無權占有，而駁回伊之訴確定（下稱前案確定判決），嗣前案占用系爭土地之建物另經新竹市政府於84年
7 月4 日以違章建築為由拆除完畢。上訴人於新竹市政府拆除後，再就系爭土地為下列之占有使用：㈠吳榮鑑及上訴人吳東霖（下逕稱其姓名）占有如原判決所附新竹市地政事務所101 年6 月土地複丈成果圖（下稱附圖）所示A 、A1土地，吳榮鑑並在A 土地搭建貨櫃屋，在A1土地架設鐵皮屋，吳東霖並於A 、A1土地上設置廣告招牌、帆布等固定物；㈡吳榮銓占有如附圖所示C 、C1、C2、C3土地，並出租予李常湧，李常湧並於C1土地上之搭設C 型鋼架，在C3土地上設置流動廁所；㈢吳榮鏜占有如附圖所示D 、D1、D2、D3土地，並於D1土地上搭建C 型鋼架；㈣上訴人吳榮鎰（下逕稱其姓名）占有如附圖所示E 、E1土地，並在其上搭建鋼架鐵皮屋；㈤吳榮銘、吳榮鑑、吳東霖、吳榮鏜、吳榮銓及李常湧占有如附圖所示B 、B1土地，吳東霖並於其上擺設狗籠，李常湧亦於其上棄置雜物。惟前案確定判決固認定吳榮銘等4 人依與伊之間因繳納系爭承購保證金及核發系爭使用權同意書成立法律關係，得占有使用系爭土地，然其等並未支付對價，核應屬使用借貸之法律關係性質，並以申請建造執照以建築房屋為目的，而吳榮銘等4 人將系爭土地出租他人或擅自架設鋼架鐵皮屋、貨櫃屋等，違反借貸之目的，伊已依民法第
472 條第2 款之規定，於101 年2 月4 日向吳榮銘等4 人發函終止系爭使用權同意書之法律關係，自得依民法第472 條第2 款之規定，請求上訴人拆屋還地。又縱認伊核發系爭使用權同意書與吳榮銘等4 人繳納系爭承購保證金具對價關係而成立無名契約，然吳榮銘等4 人未按伊通知之期限繳納承購價款67,038,066.70 元，伊已依臺灣省省有基地建築使用（包括新建、增建、改建）繳納承購保證金申請書（下稱系爭繳納承購保證金申請書）所約定之保留解除權，以本件10
1 年4 月12日起訴狀及101 年2 月2 日府財產字第1010011855號函解除上開法律關係，伊自得依民法第259 條之規定，請求上訴人拆屋還地。又吳榮銘等4 人與伊間系爭使用權同意書之法律關係既經伊終止或解除，上訴人自均無正當權源占有系爭土地，伊亦得依民法第767 條第1 項前段、中段之規定請求拆屋還地。而上訴人無權占有系爭土地，並受有按土地申報地價年息10％計算相當於土地租金之利益，伊自得依不當得利之法律關係請求上訴人返還。爰依民法第767 條第1 項前段、中段、第259 條、第472 條第2 款之規定，請求上訴人拆屋還地如附表一所示，並依民法第179 條之規定，請求上訴人返還不當得利如附表二所示。（原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。至被上訴人超逾上開請求而受敗訴判決部分，未據上訴，非本院審判範圍。）並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以下開情詞，資為置辯：㈠吳榮銘部分：伊占用系爭土地之部分經新竹市政府以違建為
由拆除後，伊即未再占用系爭土地，附圖所示B 、B1土地現亦為空地。又縱認伊仍占有系爭土地，惟伊本於系爭使用權同意書亦得占有使用系爭土地，此經前案確定判決認定在案，而被上訴人主張解除或終止系爭使用權同意書之法律關係均不合法，其請求拆屋還地及返還不當得利實無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：⒈原判決不利吳榮銘之部分廢棄；⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈡吳榮銓、李常湧部分：吳榮銓固占有如附圖所示C 、C1、C2
、C3土地且出租予李常湧，李常湧並於C1土地上搭設C 型鋼架，在C3土地上設置流動廁所，惟並未占有使用B 、B1土地。又C1、C3之地上物係在新竹市政府於84年7 月4 日拆除違建後所興建，嗣後前案確定判決始於86年5 月30日判決，故本件地上物與前案確定判決相同，被上訴人再行起訴並不合法。而被上訴人於確定系爭土地不變更為「機關用地」後，並未通知吳榮銘等4 人再議承購價格，況系爭使用權同意書與吳榮銘等4 人繳納系爭承購保證金間具對價關係，並非無償而與使用借貸之要件不符，被上訴人自無從解除、終止吳榮銘等4 人繳納系爭承購保證金與核發系爭使用權同意書之法律關係。另系爭土地上之建造工程遭被上訴人違法勒令停工之日數不得計入施工期限內，故建造執照之施工期限尚未逾期，於被上訴人通知上訴人復工前，上訴人仍係有權占用系爭土地等語，資為抗辯。並於本院聲明：⒈原判決不利吳榮銓、李常湧之部分廢棄；⒉前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行㈢吳榮鏜部分：伊固占有如附圖所示D 、D1、D2、D3土地，並於D1土地上搭建C 型鋼架，惟並未占有使用B 、B1之土地。
又本件與前案為同一事件，且被上訴人於前案言詞辯論終結前未提出系爭土地上之建物已遭新竹市政府以違章建築為由而拆除之事實，則被上訴人於前案確定判決後，就既判力所及之同一事件再提起本件之訴，並不合法。而伊基於系爭使用權同意書與繳納系爭承購保證金之法律關係，得合法占用系爭土地，且吳榮銘等4 人繳納系爭承購保證金而取得系爭使用權同意書具對價關係，並因此與被上訴人間成立民法上之無名契約，應準用買賣契約之規定，而與無償之使用借貸關係不同，被上訴人自不得依使用借貸關係之規定主張返還系爭土地，且其請求權之時效應自契約成立時開始起算，是被上訴人逾15年後始為本件請求，伊自得拒絕返還系爭土地。又被上訴人原通知吳榮銘等4 人以67,038,066.7元之價金承購系爭土地，因違反當時有效之土地法第25條及行政院71年5 月18日台71財字第8112號函所示計價方式，經臺灣省政府發函要求被上訴人更正後，吳榮銘等4 人與被上訴人業於76年間協調依前開規定計價，惟被上訴人嗣未依協調後之價格通知吳榮銘等4 人繳納價款，是被上訴人方屬違約之一方，自無權解除契約，且其行使權利亦屬權利濫用而違反誠信原則。而吳榮銘等4 人並未簽署系爭繳納承購保證金申請書，自不受該申請書格式上所載「未按期承購即沒入保證金」之條件拘束，是縱被上訴人得解除契約，然被上訴人仍應負返還系爭承購保證金、利息之回復原狀義務，及債務不履行之損害賠償義務，伊得據以行使同時履行抗辯，於被上訴人履行上開義務前毋庸返還系爭土地，而非無權占有，亦無不當得利可言等語，資為抗辯。並於本院聲明：⒈原判決不利吳榮鏜之部分廢棄；⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈣吳榮鎰部分：伊固經吳榮銘等4 人同意而占有如附圖所示E
、E1土地，並在其上搭建鋼架鐵皮屋，惟本件與前案為同一事件，且上訴人占有系爭土地歷30年，占有之事實不因地上物不同而有所異，是被上訴人再行起訴，自違反一事不再理之原則。另被上訴人本件之主張之法律關係，為前案所得提出而未提出之攻擊防禦方法，受前案確定判決之遮斷效、失權效或排除效所及，其本件之訴亦非合法。又吳榮銘等4人依買賣協議或類似買賣協議之無名契約，及繳付系爭承購保證金而占有使用系爭土地，應屬合法，伊亦基於占有連鎖而有權占有。又被上訴人核發之建造執照係允許上訴人興建使用年限達50年之建物，足證當時雙方均認知系爭土地由吳榮銘等4 人購買及長期使用，詎被上訴人如今竟故意違法諭令停工，復主張收回土地，核其所為，顯屬權利濫用，不應允許。再者系爭土地上之建造執照係允許興建供餐廳、旅館、辦公室、店鋪等用途之建物，探求當事人之真意，該等建物即顯非供吳榮銘等4 人個人專用，而得對外營業，並供他人使用，依舉重明輕之法理，吳榮銘等4 人暫將土地作輕度之使用，應為法之所許，亦未違反繳納系爭承購保證金及核發系爭使用權同意書之本意，被上訴人不得以此為由終止等語，資為抗辯。並於本院聲明：⒈原判決不利吳榮鎰之部分廢棄；⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之及其假執行之聲請均駁回；⒊如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤吳榮鑑、吳東霖部分：吳榮鑑固占有A 、A1土地，吳榮鑑並
在A 土地搭建貨櫃屋，在A1土地架設鐵皮屋，並同意吳東霖占有使用A 、A1土地，而其上設置之招牌、帆布等亦為吳榮鑑、吳東霖均得處分之物，惟並未占有使用B 、B1之土地。
又本件占有狀態與前案相同，僅是占有方法變更，被上訴人本件基於無權占有主張之所有物返還請求權，實與前案相同，應為前案確定判決之既判力所及。而依前案確定判決認定系爭使用權同意書與繳納系爭承購保證金立於對價關係，本件應受其爭點效拘束，則上訴人基於系爭使用權同意書使用系爭土地並非無償，不符使用借貸之要件，且系爭同意書為授益行政處分，未經合法撤銷，仍屬有效。又上訴人得以兩造間已成立之買賣契約占用系爭土地，縱認買賣契約無法成立，然亦係可歸責於被上訴人之給付遲延，被上訴人自不得據以解約。故吳榮鑑基於系爭使用權同意書或買賣契約或買賣預約等債之法律關係，及被上訴人核發系爭使用權同意書之授益行政處分等法律原因，合法占有使用系爭土地，至吳東霖係繼受吳榮鑑之占有，應有占有連鎖之適用，亦非無權占有。且被上訴人主張終止、解除兩造契約關係有違誠信，不應准許，伊等亦得以系爭承購保證金返還請求權主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。並於本院聲明：⒈原判決不利吳榮鑑、吳東霖之部分廢棄；⒉前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回；⒊如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、按訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回原告之訴，民事訴訟法第249 條第1 項第7 款定有明文。而訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言，其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278 號判例意旨參照）。被上訴人前主張吳榮銘等4 人於租賃期間屆滿後無權占有系爭土地而提起前案之訴，請求吳榮銘等4人拆除系爭土地之地上物並返還占有之土地，經前案確定判決認定吳榮銘等4 人執系爭使用權同意書占有系爭土地並非無權占有，而判決吳榮銘等4 人勝訴確定，此有前案確定判決及其確定證明書存卷可稽（參原審卷㈠第78、82至122 頁）。而被上訴人提起本件之訴則係主張：伊於前案確定判決後，於101 年2 月4 日終止或於101 年2 月2 日、4 月12日解除與吳榮銘等4 人間系爭使用權同意書之法律關係，吳榮銘等4 人及吳東霖、李常湧、吳榮鎰自解除或終止後已無正當權源占有系爭土地而為無權占有，伊即得依民法第767 條第1項前段、中段及第472條第2款、第259條等規定請求拆屋還地等語。是依被上訴人之主張，其係於前案判決確定後終止或解除系爭使用權同意書法律關係，吳榮銘等4人及吳東霖、李常湧因此而無權占有系爭土地，被上訴人即因而取得依民法第767條第1項前段、中段規定，得對上訴人請求返還系爭土地，並拆除地上物及騰空以排除侵害，並據以對上訴人提起本件之訴。是被上訴人本件起訴之訴訟標的，係於前案確定判決確定後始發生之物上請求權及民法第472條第2款、第259條之請求權，核與前案訴訟標的為系爭同意書法律關係尚未終止、解除前之物上請求權並不相同，且吳東霖、李常湧、吳榮鎰亦非前案之當事人，依前開說明，本件與前案自非同一事件，訴訟標的尚非前案確定判決之效力所及。是上訴人主張本件係就已有確定終局判決之同一事件重行起訴而不合法云云，容無可採。又被上訴人主張之系爭使用權同意書法律關係之終止或解除，於前案判決確定前尚未行使，則因終止或解除後所生之攻擊防禦方法，自非於前案言詞辯論終結前所得提出，是上訴人抗辯被上訴人本件之主張之法律關係，為前案所得提出而未提出之攻擊防禦方法，受前案確定判決之遮斷效、失權效或排除效所及，其本件之訴並非合法云云，亦無可取。
四、被上訴人主張：伊為新竹縣所有系爭土地之管理人，上訴人分別無權占有系爭土地，伊得依民法第767 條第1 項前段、中段、第259 條、第472 條第2 款之規定，請求上訴人拆屋還地如附表一所示，並依民法第179 條之規定，請求上訴人返還不當得利如附表二所示等語，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠被上訴人主張系爭土地為新竹縣所有而由伊管理，吳榮銓占
有如附圖所示C 、C1、C2、C3土地且出租予李常湧，李常湧並於C1土地上搭設C 型鋼架，在C3土地上設置流動廁所；吳榮鏜占有D 、D1、D2、D3土地，並於D1土地上搭建C 型鋼架；吳榮鎰占有E 、E1土地，並在其上搭建鋼架鐵皮屋；吳榮鑑占有A 、A1土地，吳榮鑑並在A 土地搭建貨櫃屋，在A1土地架設鐵皮屋，並同意吳東霖占有使用A 、A1土地，而其上設置之招牌、帆布等亦為吳榮鑑、吳東霖均得處分之物等情，業據被上訴人提出土地建物查詢資料、現場相片及空照圖為證（參原審卷㈠第13、14、17、18、28至30頁，原審卷㈡第11至16頁，原審卷㈢第83頁，本院卷㈣第8 、9 頁、本院卷㈥第63、64頁），並經原審現場勘驗查證無訛，製有勘驗筆錄存卷可憑（參原審卷㈠第156 至157 頁），復為上訴人所不爭執（參本院卷㈥第23頁反面至24頁反面），堪認為真實。
㈡被上訴人復主張吳榮銘、吳榮鑑、吳東霖、吳榮鏜、吳榮銓
及李常湧等6 人占有如附圖所示B 、B1土地等語，則為上開人所否認，並以前開情詞置辯。查B 、B1土地固為吳榮銘等
4 人前向被上訴人承租土地之一部分，惟系爭土地上原有建物經新竹市政府於84年7 月4 日以違章建築為由拆除完畢後，其等是否仍繼續占有使用自須以實際情形為斷。查B 、B1部分目前並無建物，惟其上停有車輛，並有狗籠及若干雜物置放，此經原審於101年6月18日會同兩造至現場勘驗明確，並製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖、現場照片存卷可稽（參原審卷㈠第156至159頁、原審卷㈡第11至12頁）。又觀諸被上訴人提出之現場相片，B、B1部分為一長型空地，一端連接北大路，兩側分別臨接鐵皮屋及棚架，除臨棚架一側放置少量雜物，臨鐵皮屋一側放置少量盆栽、塑膠桶及金屬製附輪活動狗籠外，餘均為空置（參原審卷㈡第12頁），依其整體狀況核與一般道路旁空置土地之情形無異，堪認應屬無人固定占有使用之空地，核與吳東霖陳稱該地平常沒有人使用等語，及吳榮銘陳稱該地每個人都可以停車等語（參原審卷㈡第3頁反面、第4頁）亦屬相符。而吳榮鏜於原審固陳稱：
B部分原由吳榮銘與吳榮銓合用，拆除後吳榮銘偶爾在用，吳榮銓就沒有再用了等語（參原審卷㈡第3頁反面），另吳榮銘亦自陳原審現場勘驗時於B部分土地上停放之車輛為伊女兒所有，但該處是每個人都可以去停車等語（參原審卷㈡第4頁），惟吳榮鏜並未指明所稱吳榮銘使用之具體詳確情形，且原審勘驗時該處停放之車輛亦非吳榮銘所有，自不能排除吳榮銘僅係偶爾依公眾一般情形短暫利用之可能，尚難遽認其有固定占有使用該部分土地之情形。另吳東霖雖於原審自陳勘驗時所見B、B1部分土地放置之狗籠為其所有，雜物為係其他攤販遺留之垃圾，該空地平常沒有人在使用等語（參原審卷㈡第3頁反面），惟該該狗籠既屬活動性質而非固定裝置，自亦不能排除吳東霖僅係偶然暫置而非固定占有使用土地之可能，而現場堆置雜物既為其他攤販所遺，自不足憑認吳東霖、李常湧有占有使用該地之情形。而由吳榮鑑、吳東霖、李常湧、吳榮銓占有使用之A、A1、C、C1、C2、C3土地，雖與B、B1土地臨接，然A、A1土地以其上鐵皮屋之牆面及欄杆與B、B1土地區隔，並於北大路設出入口，C、C1、C2、C3土地則以搭設之棚架帆布牆面與B、B1土地區隔，內部並設通道連通北大路，此有現場相片存卷可稽足憑（參原審卷㈠第28、29頁，原審卷㈡第11至13頁），自難遽認吳榮鑑、吳東霖、李常湧、吳榮銓因占有使用兩側土地即亦有占有B、B1土地之情形。此外，被上訴人復未就B、B1土地之實際占有情形提出其他具體事證，則其主張吳榮銘、吳榮鑑、吳東霖、吳榮鏜、吳榮銓及李常湧等6人占有B、B1土地等語，尚難認為真實，而不足憑採。
㈢按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有
權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。系爭土地為新竹縣所有，已如前述，而上訴人抗辯吳榮銘等4 人基於系爭使用權同意書與繳納承購保證金之法律關係，得合法占用系爭土地，而吳東霖經吳榮鑑同意使用A 、A1土地、李常湧向吳榮銓承租C 、C1、C2土地，吳榮鎰經吳榮銘等4 人同意亦得合法占用E 、E1土地等語，既為被上訴人所否認，依前開說明自應由上訴人負舉證之責。
㈣吳榮銘等4 人抗辯：伊於66年3 月30日向被上訴人承租系爭
土地，租賃期間自66年5 月4 日至69年12月31日，嗣伊於66年6 月11日申請就系爭土地核發系爭使用權同意書，經被上訴人以66年7 月28日發函通知吳榮銘等4 人繳納承購保證金，伊按通知於66年8 月11日繳交系爭承購保證金後，被上訴人於66年8 月13日核發系爭使用權同意書予伊，嗣並於67年
9 月23日因遺失而補發等情，有臺灣省新竹縣政府公有基地租賃契約書、66年6 月11日申請書、系爭使用權同意書、新竹縣政府66年7 月28日66府財產字第53984 號函、67年9 月29日67府財產字第77560 號函等在卷可稽（參原審卷㈠第19、20、31、32、35、36頁，原審卷㈡第29、30頁），且為被上訴人所不爭執，堪認為真實。又被上訴人前以吳榮銘等4人無權占有系爭土地為由訴請拆屋還地，經前案確定判決認：被上訴人核發系爭使用權同意書與吳榮銘4 人繳納承購保證金乃立於對價關係，該使用權同意書又未經被上訴人合法撤銷，則吳榮銘等4 人執系爭使用權同意書並非無權占有系爭土地，而駁回被上訴人之訴確定，亦有前案確定判決存卷足憑。而吳榮銘等4 人執系爭使用權同意書占有系爭土地乙節，既為前案兩造爭執吳榮銘等4 人是否無權占有系爭土地之主要爭點，前案確定判決法院就此爭點亦加以審理而為判斷，則被上訴人、吳榮銘等4 人及本院於本件就其依系爭使用權同意書得否有權占有之先決問題，應受前案確定判決爭點效之拘束，而不許為與前案確定判決之判斷為相反之主張、舉證或判斷（最高法院96年度台上字第307 號、95年度台上字第1574號判決意旨參照）。是以吳榮銘等4 人抗辯：伊等依系爭使用權同意書得有權使用系爭土地等語，堪可採信。
㈤再按借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，
或未經貸與人同意允許第三人使用者，貸與人得終止契約，民法第472 條第2 款定有明文。又稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約，民法第464 條亦規定甚明。而使用借貸必係無償，有償則非使用借貸；換耕田地，互有對價關係，自非無償（最高法院67年台上字第2488號判例意旨參照）。本件吳榮銘等4人就系爭土地向被上訴人申請發給土地使用權同意書，經依被上訴人通知而繳納系爭承購保證金後，被上訴人始核發系爭使用權同意書予吳榮銘等4 人，已如前述，則被上訴人收受吳榮銘等4 人繳納系爭承購保證金而核發系爭使用權同意書，兩者之間即係立於對價關係，此並為前案確定判決認定在卷明確（參原審卷㈠第116 頁反面、第121 頁反面）。被上訴人雖尚主張：伊於新竹縣政府66年7 月28日66府財產字第53984 號函，載明吳榮銘等4 人應繳納系爭承購保證金並照規定條件接受拘束後，准予核發土地使用權同意書，所指之規定即為當時有效施行之「臺灣省省有基地新承租戶及增建新建改建收取承購保證金處理要點」（下稱系爭處理要點）及其附件格式一之系爭繳納承購保證金申請書，而系爭繳納承購保證金申請書記載：「…嗣後該地出售時，決照通知出售價格承購，除就前繳保證金原數額抵充一部分價款外…」等語，可知系爭使用權同意書僅係供吳榮銘等4 人申請建築所需文件之用，並非以吳榮銘等4 人繳納系爭承購保證金作為占有使用系爭土地之對價等語。惟吳榮銘等4 人依系爭使用權同意書得有權占有使用系爭土地，業據前案確定判決認定在案，已如前述，且被上訴人於前案亦提出66年7 月28日66府財產字第53984 號函及系爭繳納承購保證金申請書為攻擊防禦方法，然仍由前案確定判決認定被上訴人核發系爭使用權同意書與吳榮銘等4 人繳納系爭承購保證金具對價關係，此亦有前案確定判決在卷可憑（參原審卷㈠第115 頁反面至116 頁反面），則被上訴人於本件猶主張系爭使用權同意書僅在供吳榮銘等4 人申請建築所需文件之用，而與吳榮銘等4 人繳納系爭承購保證金之間不具對價關係云云，自非可採。則被上訴人核發系爭使用權同意書使吳榮銘等4 人得有權占有使用系爭土地，既與吳榮銘等4 人繳納系爭承購保證金之間立於對價關係，則被上訴人與吳榮銘等4 人間因核發系爭使用權同意書所成立之契約法律關係，依前開說明自屬有償，而非無償之使用借貸。是被上訴人依民法第472 條第2 款關於使用借貸之規定，據以終止其與吳榮銘等4 人間系爭使用權同意書之法律關係，即非合法，上開法律關係自不因其終止而消滅。
㈥又民法第254 條之規定，應僅係法律所認解除權之一種，如
契約當事人間，約定一方給付遲延時他方得不經催告逕行解除契約（約定解除權），或保留一方應於一定期間履行作為解除條件（附解除條件之買賣契約）者，基於私法自治原則，亦非法所不許（最高法院86年度台上字第3165號判決意旨參照）。惟契約之一方主張依約定解除權解除契約者，自應就契約當事人間確有合意約定解除權之有利於己之事實，負舉證之責。本件被上訴人主張：吳榮銘等4 人未按伊之通知期限繳納承購價款67,038,066.70 元，伊已依系爭繳納承購保證金申請書所約定之保留解除權，以本件101 年4 月12日起訴狀及101 年2 月2 日府財產字第1010011855號函解除系爭使用權同意書之法律關係等語，然為上訴人所否認。經查：
⒈被上訴人主張：伊於新竹縣政府66年7 月28日66府財產字
第53984 號函，載明吳榮銘等4 人應繳納系爭承購保證金並照規定條件接受拘束後，准予核發土地使用權同意書，所指之規定即為當時有效施行之系爭處理要點及其附件格式一之系爭繳納承購保證金申請書，而系爭繳納承購保證金申請書記載：「…嗣後該地出售時，決照通知出售價格承購，除就前繳保證金原數額抵充一部分價款外，其餘差額，當依限補足繳清，倘不照通知價格承購，所繳前項保證金，甘願沒入公庫及該地聽由收回處理，絕無異議。」等語，固據提出上開函文及臺灣省政府公報五十三年夏字第三期為證（參原審卷㈠第35至38頁）。被上訴人雖主張系爭繳納承購保證金申請書所載上開內容即為伊與吳榮銘等4 人合意約定之解除權等語，惟被上訴人提出之系爭繳納承購保證金申請書僅為制式空白表格，未據吳榮銘等4人簽署（參原審卷㈠38頁），而被上訴人就吳榮銘等4 人出具系爭繳納承購保證金申請書予被上訴人乙節，亦未舉證以實其說，亦難遽認屬實。且被上訴人66年7 月28日66府財產字第53984 號函，僅記載「…應先照公告地價計算繳納百分之六十承購保證金，並照規定條件接受拘束後准予核發使用權同意書…」等語，並未載明所指應受拘束之「規定條件」為何（參原審卷㈠第35頁）；且上函通知係吳榮銘等4 人應依公告地價計算繳納60％承購保證金，此與系爭承購保證金申請書空白表格上所載「…願繳納該地評議（定）地價百分之四十金額，作為承購基地保證金…」之價額內容（參原審卷㈠第33頁），顯有出入。且系爭處理要點於57年間即已廢止，此有行政院71年5 月18日台七十一財8112號函及臺灣省政府71年9 月16日七一府財三字第152521號函在卷可據（參本院卷㈡第67、68頁），尤難認被上訴人於66年8 月13日核發系爭使用權同意書，與吳榮銘等4 人間仍以該項已廢止之處理要點為合意約定內容。是以被上訴人主張與吳榮銘等4 人間合意約定如系爭繳納承購保證金申請書所載內容之解除權等語，尚難憑信。
⒉又被上訴人於70年3 月2 日以七十府財產字第22264 號函
通知吳榮銘等4 人承購系爭土地，並以每坪22萬元計算，評定總地價款68,213,860元，扣抵前已繳納之系爭承購保證金後應實繳之價款為67,038,066.70 元。惟吳榮銘等4人以價格偏高而聲明異議，被上訴人再以70年4 月23日七十府財產字第32280 號函通知吳榮銘等4 人准再提請新竹縣出售縣有房地審議委員會重新審議，嗣被上訴人以70年
7 月2 日七十府財產字第9029號函通知吳榮銘等4 人仍維持原議，應依原通知金額繳納讓售價款。然因吳榮銘等4人再為申覆並向臺灣省政府陳情，被上訴人以70年8 月13日七十府財產字第69332 號函通知吳榮銘等4 人本件暫緩處理；其後行政院以71年5 月18日台七十一財8112號函（下稱系爭行政院函）臺灣省政府，指示本件讓售價格應依契約成立當時法令規定辦理，嗣臺灣省政府即以71年9 月16日七一府財三字第152521號函，指示被上訴人應遵照系爭行政院函所示，按照68年系爭土地完成處分程序當時公告現值，比照國有財產計價方式及區段加成計算評定標準，計算售價，讓售予陳情人（按即吳榮銘等4 人），以資適法。其後被上訴人以73年4 月30日七十三府財產字第36
960 號函，通知吳榮銘等4 人系爭土地申購事宜業經其呈省府核示中，嗣76年1 月26日雙方達成協調結論為：「以六十六年收取承購保證金時規定出售公有財產計價標準計得價款佔百分之六十，以出售當期（時）規定出售財產計算標準計得價款佔百分之四十，作為讓售價格，但吳榮銘等4 人應無條件放棄對本府（按即被上訴人）之一切損害賠償請求權及先訴抗辯權之原則下辦理」之結論（下稱系爭協商結論）。嗣吳榮銘等4 人於76年2 月25日提出異議書，要求將依上開協議原則所計算之「讓售價格」明載於會議紀錄，然為被上訴人所拒絕，並以76年3 月14日七六府財產字第28017 號函，通知吳榮銘等4 人系爭協商結論因其等異議而失效，且因系爭土地經新竹市政府進行新竹市都市計劃通盤檢討時變更為「機關用地」尚未定案，應俟都市計劃用途區分確定後再議之。然經臺灣省政府以76年5 月14日七六府財三字第149243號函指示被上訴人應依系爭行政院函所示計價標準，於4 個月內協調解決後，被上訴人再以76年5 月30日七六府財產字第7318號函知臺灣省政府及吳榮銘等4 人，表示原則同意系爭協商結論並報請核示，經臺灣省政府以76年6 月8 日七六府財三字第51
017 號函示冾悉，並指示依照系爭行政院函本權責自行核辦。嗣吳榮銘等4 人於77年4 月27日提出申請書，依臺灣省政府上開函示向被上訴人申請按系爭協商結論辦理讓售手續，惟被上訴人仍以78年5 月8 日七八府財產字第6109號函，以吳榮銘等4 人未依70年7 月2 日七十府財產字第9029號函所訂期限繳納扣除系爭承購保證金後之土地價款，而註銷讓售案。其後被上訴人再以101 年2 月2 日府財產字第10100118525 號函向吳榮銘等4 人解除系爭使用權同意書之法律關係，復以本件101 年4 月12日民事訴訟起訴狀再向吳榮銘等4 人為解除系爭使用權同意書法律關係之意思表示。上開情事，有前揭各函與申覆書、協調會會議紀錄、申請書、異議書及民事訴訟起訴書在卷可稽（參本院卷㈡第58、59、61、63至64、66至69、73、75至77、79至87頁，原審卷㈠第8 、21至23頁）。是被上訴人固於70年3 月2 日、7 月2 日兩度通知吳榮銘等4 人繳納土地價款67,038,066.70 元，惟於70年8 月13日暫緩辦理，嗣經臺灣省政府於71年9 月18日函示應按系爭行政院函指示計價方式計算讓售價格以資適法後，被上訴人於76年1 月26日與吳榮銘等4 人達成系爭協商結論，並於76年5 月30日發函向臺灣省政府及吳榮銘等4 人表示同意按系爭協商結論辦理，則吳榮銘等4 人應繳納之土地價款差額即因系爭協商結論而有變更，是以被上訴人先前於70年3 月2 日、7 月2 日對吳榮銘等4 人所為應繳納土地價款67,038,0
66.70 元之通知，自因其與吳榮銘等4 人以系爭協商結論變更讓售土地價金之合意而失其效力，吳榮銘等4 人當無再依上開通知金額繳款之義務。則縱認被上訴人與吳榮銘等4 人間有約定如系爭繳納承購保證金申請書所載內容之解除權，然吳榮銘等4 人既已無依被上訴人於70年3 月2日、7 月2 日通知金額繳款之義務，自難認其等有違反應依通知價格承購義務之情事，而與系爭繳納承購保證金申請書所載被上訴人得沒入系爭承購保證金並收回系爭土地之要件不符，是被上訴人據以於78年5 月8 日註銷讓售案，及於101 年2 月2 日、同年4 月12日解除系爭使用權同意書之法律關係，即非有據，其主張系爭使用權同意書之法律關係業因其解除而不存在云云，亦非可取。是上訴人抗辯吳榮銘等4 人與被上訴人間就系爭土地之系爭使用權同意書法律關係仍然存在乙節，堪可採信，其等據此主張吳榮銘等4 人依系爭使用權同意書法律關係，對於系爭土地並非無權占有等語，亦屬有據。
㈦而吳東霖抗辯係經吳榮鑑同意而使用A 、A1土地，李常湧抗
辯係向吳榮銓承租C 、C1、C2土地，核與吳榮鑑、吳榮銓之主張相符，復為被上訴人所不爭執（參原審卷㈢第96頁，本院卷㈥第96頁反面），堪認為真實。又吳榮鎰抗辯係經吳榮銘等4 人同意亦得使用E 、E1土地等情，亦與吳榮銘等4 人之主張互核一致（參本院卷㈥第74頁反面），且衡諸一般事理，茍非經吳榮銘等4 人同意，吳榮鎰當無得以搭建鋼架鐵皮屋之固定占用方式長期使用E 、E1土地之可能，堪認吳榮鎰及吳榮銘等4 人上開所陳應與事實相符，而可採信。又系爭使用權同意書並未記載系爭土地之使用方式或限制，且吳榮銘等4 人前依系爭同意書以設置地上物等方式占有使用系爭土地，亦經前案確定判決認定為有權占有，已如前述，益見吳榮銘等4 人本於系爭使用權同意書之法律關係而有占有、使用等管理系爭土地之權能。則吳東霖經吳榮鑑同意而使用A 、A1土地，及李常湧向吳榮銓承租而使用C 、C1、C2土地，及吳榮鎰經吳榮銘等4 人同意而使用E 、E1土地，即係本於吳榮銘等4 人管理系爭土地之權能直接占有，而基於占有連鎖之關係取得占有之權源。是吳東霖、李常湧、吳榮鎰抗辯並非無權占有等語，足堪憑採，被上訴人主張其等為無權占有云云，尚非可取。
五、綜上，上訴人既非無權占有系爭土地，則被上訴人依民法76
7 條第1 項前段、中段之規定，請求上訴人拆屋還地如附表一所示，及依民法第179 條規定，請求上訴人給付占有系爭土地相當於租金之不當得利如附表二所示，即均非有據，不能准許。又系爭使用權同意書之法律關係既非使用借貸契約，亦未經合法解除，則被上訴人併依民法第472 條第2 款、第259 條之規定，請求上訴人拆屋還地如附表一所示，亦屬無據而不能准許。原審就被上訴人上開請求為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，應予准許，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第2 項所示。
又被上訴人之訴及假執行之聲請既經駁回，自無依上訴人聲請為免假執行宣告之必要，附此敘明。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰毋庸再予一一審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 23 日
民事第十一庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 徐福晋法 官 楊博欽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 24 日
書記官 陳盈真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
㈠吳榮鑑應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示A 部
分面積110 平方公尺、如附圖所示A1部分面積86平方公尺之地上物拆除，吳東霖應將設置於前開地上物上之廣告招牌、帆布等固定物拆除，吳榮鑑、吳東霖應將該部分土地騰空交還被上訴人。
㈡李常湧應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示C1部
分面積163 平方公尺、坐落同段564 土地如附圖所示C3部分面積1 平方公尺之地上物拆除，吳榮銓、李常湧應將同段56
5 地號如附圖所示C 部分面積66平方公尺、如附圖所示C1部分面積163 平方公尺，及同段564 地號如附圖所示C2部分面積21平方公尺、如附圖所示C3部分面積1 平方公尺之土地，騰空交還被上訴人。
㈢吳榮鏜應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示D1部
分面積73平方公尺之地上物拆除，並將同段565 地號如附圖所示D 部分面積154 平方公尺、如附圖所示D1部分面積73平方公尺，及同段564 地號如附圖所示Ｄ2 部分面積18平方公尺、如附圖所示D3部分面積7 平方公尺之土地，騰空交還被上訴人。
㈣吳榮鎰應將坐落新竹市○○段○○○ ○號土地如附圖所示E 部
分面積190 平方公尺、坐落同段564 地號如附圖所示E1部分面積18平方公尺土地之地上物拆除，並將該部分土地騰空交還被上訴人。
㈤吳榮鑑、吳榮銓、吳榮鏜、吳榮銘、吳東霖、李常湧應將新
竹市○○段○○○ ○號如附圖所示B 部分面積114 平方公尺、同段564 地號如附圖所示B1部分面積4 平方公尺之土地，騰空交還被上訴人。
附表二：
㈠吳榮鑑或吳東霖應自101 年2 月5 日起至交還附表一第㈠項
土地止，按年給付被上訴人281,315 元，如其中一人已履行給付，另一人於給付之範圍內，同免給付義務。
㈡吳榮銓或李常湧應自101 年2 月5 日起至交還附表一第㈡項
土地止，按年給付被上訴人348,039 元，如其中一人已履行給付，另一人於給付之範圍內，同免給付義務。
㈢吳榮鏜應自101 年2 月5 日起至交還附表一第㈢項土地止，按年給付被上訴人347,809 元。
㈣吳榮鎰應自101 年2 月5 日起至交還附表一第㈣項土地止，按年給付被上訴人288,543元。
㈤吳榮鑑或吳榮銓或吳榮鏜或吳榮銘或吳東霖或李常湧應自10
1 年2 月5 日起至交還附表一第㈤項土地止，按年給付被上訴人167,142 元，如其中一人已履行給付，其他之人於給付之範圍內，同免給付義務。