臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第700號上 訴 人 游麟祥
游永福游松祿共 同訴訟代理人 呂月瑛律師
林永勝律師劉長安被上 訴人 李迎新
王俊傑共 同訴訟代理人 孫大龍律師上列當事人（以下各別以姓名稱之）間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年7月11日臺灣新北地方法院101年度重訴字第180號第一審判決提起上訴，本院於104年3月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：被上訴人起訴（原告原為顏守銓，嗣由被上訴人承當訴訟，見
原審卷5第81、90頁）主張：新北市○○區○○段0000000地號土地（下依序稱509、510地號土地，合稱系爭土地）分別為李迎新、王俊傑所有，上訴人共有之新北市○○區○○路○○○○○○○號房屋（下依序稱266號、268號房屋，合稱系爭房屋）占用系爭土地，均屬無權占有，爰依民法第767條第1項前段、中段提起本件訴訟等語。聲明求為判決：㈠上訴人應將266號房屋及1樓庭院、樓梯坐落509地號土地如原判決附圖所示編號
G、H，面積共123.48平方公尺，及編號L，面積6.69平方公尺等部分拆除，並將該部分土地返還李迎新。㈡上訴人應將266號房屋及1樓庭院、樓梯坐落510地號土地如原判決附圖所示編號I、J、K，面積共27.73平方公尺；編號M，面積4.8平方公尺，及編號O，面積4.41平方公尺等部分拆除，並將該部分土地返還予王俊傑。㈢上訴人應將268號房屋及1樓庭院坐落509地號土地如原判決附圖所示編號P，面積25.67平方公尺部分拆除，並將該部分土地返還李迎新。㈣上訴人應將268號房屋及1樓庭院坐落510地號土地如原判決附圖所示編號Q，面積138.02平方公尺，及編號N，面積36.56平方公尺等部分拆除，並將該部分土地返還王俊傑。㈤上訴人應將坐落510地號土地上如原判決附圖所示編號R，面積31.96平方公尺部分走道拆除，並將該部分土地返還王俊傑。㈥願供擔保，請准宣告假執行。（原審共同被告呂阿貞、游仁明、游仁壽、游劉籃圭、游美秀、游仁文提起上訴後，先後撤回上訴，不在本件裁判範圍內，見本院卷1第29、88頁；原判決其餘部分未經該部分當事人提起上訴，亦不在本件裁判範圍內，爰均不予贅述）上訴人則以：伊等之祖父游能丙至遲於民國（下同）22年間在
系爭土地上興○○○鄉○○村○鄰○○路○○○號房屋，並於38年11月19日申請地上權登記，取得臺北縣政府於39年9月8日核發中北字第163號他項權利證明書（下稱系爭他項權利證明書），足見游能丙係以行使地上權之意思占有系爭土地，上開房屋歷經修建、增建，於58年6月30日門牌整編○○○鄉○○村○鄰○○路○○○○○○○○○○○號，再於68年1月1日因門牌整編、行政區域調整為266、268號房屋，及新北市○○區○○路○○○號房屋（下稱270號房屋），且游能丙死亡後，由長子游正德繼承取得266、268號房屋，並繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，游正德死亡後，由伊等繼承取得，並繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，故伊等因繼承取得系爭他項權利證明書所示地上權，及取得民法第769、770、772條規定之時效取得地上權之請求權，非無權占有系爭土地；被上訴人買受系爭土地時，明知伊等已申請時效取得地上權之登記，故被上訴人請求拆屋還地，為權利濫用等語，資為抗辯。
原審判決被上訴人勝訴。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判
決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
兩造不爭執之事項：
㈠266、268號房屋為上訴人共有。266號房屋占用509地號土地如
原判決附圖所示編號G、H、L等部分，及占用510地號土地如原判決附圖所示編號I、J、K、M、O等部分。268號房屋占用509地號土地如原判決附圖所示編號P部分，及占用510地號土地如原判決附圖所示編號Q、N、R等部分。（見被上訴人提出之照片，原審卷1第182至188頁；原審卷3第169。上訴人提出之房屋稅籍證明書，原審卷1第220至226頁）㈡顏守銓原為509、510地號土地之共有人之一，所有權應有部分
依序為3,500分之19、147,000分之537。顏守銓於100年11月15日就前開所示原因事實，為請求上訴人拆屋還地，向原審法院聲請調解，但調解不成立，經原審法院於100年12月19日核發調解不成立證明書。顏守銓嗣於100年12月29日提起本件訴訟。其後李迎新、王俊傑分別買受509、510地號土地全部，均於101年6月14日完成所有權移轉登記，並由被上訴人承當顏守銓之訴訟。（見被上訴人提出之土地登記謄本、起訴狀、調解聲請狀、調解不成立證明書，原審卷1第7、43至47、139至181頁；原審卷4第83、84頁。新北市中和地政事務所，下稱中和地政，101年10月25日新北中地測字第0000000000號函提出之複丈成果圖，原審卷4第90、91頁）㈢游永福於100年3月15日向新北市政府工務局申請266號房屋之
合法房屋證明，經該局以100年5月2日北工使字第0000000000號函表示認定266號1樓為合法房屋，266號2樓無憑認定為合法房屋等語。游永福又於100年10月28日向新北市政府申請268號房屋之合法房屋證明書，及於100年12月9日向新北市政府申請266號房屋之合法房屋證明書。嗣上訴人於101年2月6日向中和地政申請辦理時效取得509、510（面積65.46坪部分）地號土地上之地上權登記，經中和地政依土地登記規則第57條第4款規定，於101年4月10日以中登駁字第118、119號駁回申請。上訴人再於101年4月12日向中和地政提出同一申請，中和地政於101年5月7日限期通知上訴人補正以行使地上權之意思占有系爭他項權利證明書所示地上權範圍以外土地之證明文件。（見上訴人提出之申請書、函文、通知書，原審卷1第210至212頁；原審卷4第168至177頁；原審卷6第32至36、39、40頁；本院卷1第47至49頁）㈣游能丙於56年12月27日死亡，法定繼承人為游簡純（配偶）、
游正德（長男）、游任注（次男）。游簡純於65年1月29日死亡，法定繼承人為游正德、游任注。游正德於98年5月3日死亡，法定繼承人為游麟祥（長男）、游永福（次男）、游松祿（三男）、游鳳嬌（長女）、游鴻英（次女）。游任注於78年8月28日死亡，法定繼承人為游劉籃圭（配偶）、游仁壽（長男）、游仁明（次男）、游仁文（三男）、游美秀（長女）。（見被上訴人提出之戶籍謄本，原審卷1第114至116、120至122、126至129、131至138頁。上訴人提出之戶籍謄本、戶籍登記申請書，原審卷4第152至155頁；原審卷6第42至75頁）。
得心證之理由：
㈠按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之；對於妨害
其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段分別定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人則應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。查上訴人共有之266、268號房屋，占用李迎新所有509地號土地一部，及占用王俊傑所有510地號土地一部，乃兩造不爭執之事實（見前開之㈠、㈡）。被上訴人依前揭規定請求上訴人拆屋還地，上訴人則以非無權占有為抗辯，揆之上開說明，應由上訴人就其抗辯之事實負舉證責任，如上訴人未能為適當之證明，即應認被上訴人之請求為有理由。
㈡上訴人抗辯：伊等之祖父游能丙於38年11月19日向臺北縣政府
申請地上權登記，經臺北縣政府於39年9月8日核發系爭他項權利證明書，故游能丙取得該證明書所載510地號（重測前為南勢角段頂南勢角小段219地號，見原審卷1第160頁）土地權利範圍38.54坪之地上權，伊等輾轉繼承取得該地上權，故有權占有該部分土地云云。被上訴人則否認地上權存在。按民法第758條第1項（即98年1月23日修正前之民法第758條）規定「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」查上訴人就上開抗辯，提出系爭他項權利證明書、遺產分割協議書為證（原審卷1第203、204頁，與原審共同被告游仁壽等人提出之書證相符，原審卷2第98、99頁）；原審卷6第81至83頁）。姑不論系爭他項權利證明書之形式或實質真正與否，惟依⒈游仁壽等人在原審提出中和地政101年9月17日新北中地登字第0000000000號函，記載「南勢角段頂南勢角小段219地號土地（重測後南勢段510地號）登記簿自日據時期至今並無地上權及建物之登記、申請登記收件及辦竣登記之紀錄，而申請書等相關檔案復因逾當時土地登記規則第14條保存期限10年之規定業已銷毀，是本所無原始登記原因證明文件可審認該地上權係有登記遺漏之情事..」（原審卷5第108頁）；中和地政以102年5月23日新北中地資字第0000000000號函表示「改制前臺灣省臺北縣政府於39年9月1日核發他項權利證明書之相關資料，經查本所並無相關資料」，並檢附土地登記簿謄本（原審卷卷6第101、115至135頁）；上訴人提出中和地政102年7月24日新北中地登字第0000000000號函，記載「有關本所是否已驗訖旨揭案件所附未完成登記之他項權利證明書（即系爭他項權利證明書）正本一事，因該他項權利證明書並未落簿登記..」（本院卷1第60、61頁），堪認系爭他項權利證明書所載地上權未完成設定登記，則依民法第758條第1項規定，游能丙縱執有系爭他項權利證明書，亦不能發生游能丙取得地上權之效力，上訴人自無從因繼承而取得該地上權。準此，上訴人抗辯其係本於地上權占有510地號面積38.54坪部分土地，為有權占有云云，洵非可取。
㈢上訴人抗辯：游能丙在系爭土地上興○○○鄉○○村○鄰○○
路○○○號房屋，以行使地上權之意思占有系爭土地，該房屋歷經修建、增建，門牌整編○○○鄉○○村○鄰○○路○○○○○○○○○○○號，再因門牌整編、行政區域調整為266、268、270號房屋，且游能丙死亡時，游正德繼承取得266、268號房屋，並接續以行使地上權之意思占有系爭土地，游正德死亡後，由伊等繼承取得266、268號房屋，並接續以行使地上權之意思占有系爭土地，故伊等得依民法第772條準用第770條、第769條規定，以時效取得為原因，就509地號土地如原判決附圖所示G、H、L、P等部分，及510地號土地如原判決附圖所示I、J、K、M、O、Q、N、R等部分，請求登記為地上權人，並非無權占有各該部分土地云云。被上訴人則否認該登記請求權存在。經查：⒈按民法第769條規定「以所有之意思，20年間和平、公然、繼
續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、第770條規定「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」、第772條規定「前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」是依上訴人抗辯占有之事實，上訴人僅係因時效取得地上權登記之請求權，上訴人自承其尚未依土地登記相關法令登記為地上權人，自不得本於地上權之法律關係，對於被上訴人抗辯其係有權占有系爭土地（最高法院68年台上字第2994號判例，及最高法院69年3月4日第5次民事庭會議決議參照）。
⒉按占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取
得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年6月4日第2次民事庭會議決議參照）。蓋在土地所有人本於所有權對占有人提起訴訟以前，占有人如因時效取得地上權登記請求權，並向地政機關請求為地上權之登記，經地政機關受理，視為占有人係先向土地所有人行使該登記請求權，斯時倘以地政機關審查與辦理程序之遲速，影響占有人之權益，造成不公平之結果，實非妥當，故受訴法院應就占有人是否已具備時效取得地上權請求權之要件，及是否已為登記之合法申請，為實體審查，以為土地所有人請求有無理由之裁判依據。反面言之，占有人在土地所有人本於所有權對占有人提起訴訟以前，未向地政機關請求因時效取得地上權之登記，經地政機關受理者，受訴法院自無庸就占有人是否已具備時效取得地上權請求權之要件，及是否已為登記之合法申請，為實體審查，而得逕認占有人以時效取得地上權為由，所為有權占有土地之抗辯為不可採。經查，依前開之㈡、㈢所示，顏守銓於100年11月15日聲請調解，但調解不成立，經原審法院於100年12月19日核發調解不成立證明書，顏守銓嗣於100年12月29日提起本件訴訟，依民事訴訟法第419條第3項規定，視為顏守銓自100年11月15日聲請調解時，已經起訴。上訴人則係先後於101年2月6日、101年4月12日向中和地政申請因時效取得系爭土地上之地上權登記，本院自無須就上訴人是否已具備時效取得地上權請求權之要件，及是否已為登記之合法申請，為實體審查，而得逕認上訴人以時效取得地上權為由，抗辯有權占有系爭土地乙節，為不可採。
上訴人抗辯：被上訴人買受系爭土地時，明知上訴人執有系爭
他項權利證明書，且已申請時效取得地上權登記，其提起本訴為權利濫用云云，為被上訴人否認。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。次按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院71年台上字第737號判例意旨參照）。查系爭他項權利證明書不足以證明上訴人有合法占有系爭土地之權源；又顏守銓於100年11月15日視為提起本件訴訟時，上訴人尚未申請因時效取得地上權之登記，不得執以對於顏守銓或其後承當訴訟之被上訴人抗辯有權占有系爭土地，均經本院認定如上。則被上訴人買受系爭土地時，雖明知上訴人執有系爭他項權利證明書，及已申請時效取得地上權登記，但因上訴人所為有權占有系爭土地之抗辯不可採，而被上訴人承當顏守銓之訴訟，請求上訴人拆屋還地，則係維護本身正當權益，自難謂被上訴人提起本件訴訟係濫用權利，故上訴人此部分抗辯委無可取。
綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段之規定，
請求上訴人應將坐落509地號土地如原判決附圖所示編號G、H部分（面積共123.48平方公尺）、L部分（面積6.69平方公尺）之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還李迎新；上訴人應將坐落510地號土地如原判決附圖所示編號I、J、K部分（面積共27.73平方公尺）、M部分（面積4.8平方公尺）、O部分（面積4.41平方公尺）之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還王俊傑；上訴人應將坐落509地號土地如原判決附圖所示編號P部分（面積25.67平方公尺）之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還李迎新；上訴人應將坐落510地號土地如原判決附圖所示編號Q部分（面積138.02平方公尺）、N部分（面積36.56平方公尺）之建物及地上物拆除（門牌號碼為新北市○○區○○路○○○號），並將該部分土地返還王俊傑；上訴人應將坐落510地號土地如原判決附圖所示編號R部分（面積
31.96平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地返還王俊傑，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，應為無理由，爰駁回上訴。
貳、反訴部分：上訴人起訴主張：游能丙至遲於22年間在系爭土地上興○○○
鄉○○村○鄰○○路○○○號房屋，並於38年11月19日申請地上權登記，取得臺北縣政府於39年9月8日核發系爭他項權利證明書，足見游能丙係以行使地上權之意思占有系爭土地，上開房屋歷經修建、增建，於58年6月30日門牌整編○○○鄉○○村○鄰○○路○○○○○○○○○○○號，再於68年1月1日因門牌整編、行政區域調整為266、268、270號房屋，且游能丙死亡後，由游正德繼承取得266、268號房屋，並繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，游正德死亡後，由伊等繼承取得，並繼續以行使地上權之意思占有系爭土地，伊等已向地政機關申請因時效取得地上權之登記，爰依民法第772條準用第770條、第769條規定提起本件反訴等語。聲明求為判決：㈠確認上訴人就509地號土地如原判決附圖所示G、H、L、P部分，面積共計155.84平方公尺對於李迎新之地上權登記請求權存在；㈡李迎新應容忍上訴人辦理前項地上權登記；㈢確認上訴人就510地號土地如原判決附圖所示I、J、K、M、O、Q、N、R部分，面積共計243.48平方公尺對於王俊傑之地上權登記請求權存在；㈣王俊傑應容忍上訴人辦理前項地上權登記（上訴人原聲明求為判決：㈠確認上訴人就509地號土地如原審卷4第148、149頁所示Ａ部分，面積共計159.45平方公尺，及就510地號土地如原審卷4第148、149頁所示Ｂ部分，面積共計216.41平方公尺之地上權登記請求權存在；㈡被上訴人應容忍上訴人辦理前項地上權登記。嗣更正如上所示，屬於事實之更正，不涉及訴之變更、追加，附此敘明）。被上訴人則否認上訴人主張之地上權登記請求權存在。
原審判決上訴人敗訴。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決
：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡至㈤項之訴部分廢棄；㈡確認上訴人就509地號土地如原判決附圖所示G、H、L、P部分，面積共計155.84平方公尺對於李迎新之地上權登記請求權存在；㈢李迎新應容忍上訴人辦理前項地上權登記；㈣確認上訴人就510地號土地如原判決附圖所示I、J、K、M、O、Q、N、R部分，面積共計243.48平方公尺對於王俊傑之地上權登記請求權存在；㈤王俊傑應容忍上訴人辦理前項地上權登記。被上訴人則答辯聲明求為判決：上訴駁回。
按占有人依民法第772條準用第769條、第770條，因時效而取
得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判（最高法院80年6月4日第2次民事庭會議決議參照）。蓋在土地所有人本於所有權對占有人提起訴訟以前，占有人如因時效取得地上權登記請求權，並向地政機關請求為地上權之登記，經地政機關受理，視為占有人係先向土地所有人行使該登記請求權，斯時倘以地政機關審查與辦理程序之遲速，影響占有人之權益，造成不公平之結果，實非妥當，故受訴法院應就占有人是否已具備時效取得地上權請求權之要件，及是否已為登記之合法申請，為實體審查，以為土地所有人請求有無理由之裁判依據。反面言之，占有人在土地所有人本於所有權對占有人提起訴訟以前，未向地政機關請求因時效取得地上權之登記，經地政機關受理者，受訴法院自無庸就占有人是否已具備時效取得地上權請求權之要件，及是否已為登記之合法申請，為實體審查，而得逕認占有人以時效取得地上權為由，所為有權占有土地之抗辯為不可採。準此，縱令占有人對於土地所有人另行提起訴訟或反訴，請求確認地上權登記請求權存在，或請求土地所有人容忍占有人辦理因時效取得地上權之登記，受訴法院仍應本於上開理論，決定應否就占有人是否已具備時效取得地上權請求權之要件，及是否已為登記之合法申請，為實體審查，俾免產生占有人藉由提起訴訟，將長期怠於行使地上權登記請求權之不利後果，轉由土地所有人承擔之不公平情形，及避免產生土地所有人及占有人各自提起之訴訟，裁判結果互為矛盾之情形。
經查，依前開之㈡、㈢所示，顏守銓於100年11月15日就請
求上訴人拆屋還地乙事聲請調解，但調解不成立，經原審法院於100年12月19日核發調解不成立證明書，顏守銓嗣於100年12月29日提起本件訴訟，依民事訴訟法第419條第3項規定，視為顏守銓自100年11月15日聲請調解時，已經起訴。上訴人則係先後於101年2月6日、101年4月12日向中和地政申請因時效取得系爭土地上之地上權登記，再於102年2月1日提起本件反訴（見原審卷5第92頁）。揆之前開說明，本院無須就上訴人是否已具備時效取得地上權請求權之要件，及是否已為登記之合法申請，為實體審查，而得逕認上訴人之請求為無理由。
綜上所述，上訴人依民法第772條準用第770條、第769條之規
定，請求㈠確認上訴人就509地號土地如原判決附圖所示G、H、L、P部分，面積共計155.84平方公尺對於李迎新之地上權登記請求權存在；㈡李迎新應容忍上訴人辦理前項地上權登記；㈢確認上訴人就510地號土地如原判決附圖所示I、J、K、M、O、Q、N、R部分，面積共計243.48平方公尺對於王俊傑之地上權登記請求權存在；㈣王俊傑應容忍上訴人辦理前項地上權登記，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，應為無理由，爰駁回其上訴。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證
據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件上訴應為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 鍾素鳳法 官 翁昭蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 28 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。