臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第707號上 訴 人 張淵勝
張淵發張淵輝共 同訴訟代理人 林良財律師複 代理 人 游香瑩律師
黃麗岑律師被 上訴 人 方沛羚上列當事人間請求拆除地上物等事件，上訴人對於中華民國102年8月26日臺灣桃園地方法院101年度訴字第1530號第一審判決提起上訴，本院於103年10月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造同為桃園縣桃園市○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）上，門牌號碼桃園縣桃園市○○路○○○號建物（下稱系爭建物）住戶，其中1樓為上訴人（合稱上訴人，分別時則各稱其姓名）共有、2 樓為訴外人褚碧霞所有、3樓為訴外人張永隆所有、4樓為伊所有、5至7 樓分別為張淵輝、張淵發、張淵勝所有，系爭土地及系爭建物地下層、屋頂一層、屋頂二層、屋頂三層即同小段71
979 建號建物（下稱系爭共有物）為全體住戶共有。詎上訴人未經全體共有人同意，擅自於系爭土地上搭建如原判決後附桃園縣桃園地政事務所土地複丈成果圖（下稱附圖）所示編號Ａ部分鋼筋混凝土造（面積24平方公尺，下稱Ａ部分）、Ｂ部分天井（面積3 平方公尺，下稱Ｂ部分）之第一層升降式汽車車庫通道，及附圖所示編號Ｈ部分（面積27平方公尺，下稱Ｈ部分）之地下室升降式汽車車庫通道，將原本供防空避難使用之地下層變成停車場；復於系爭土地上增建附圖所示編號Ｃ部分（面積84平方公尺，下稱Ｃ部分）之鐵皮建物；及於系爭共有物樓頂增建附圖所示編號Ｄ部分（面積96平方公尺，下稱Ｄ部分）、Ｅ部分（面積18平方公尺，下稱Ｅ部分）之增建鋼筋混凝土造建物、並搭建編號Ｆ部分（面積4平方公尺，下稱Ｆ部分）、Ｇ部分（面積2平方公尺，下稱Ｇ部分）之鐵皮雨遮。上訴人無權占用系爭土地及系爭共有物，獲有不當得利，致伊受有損害，爰依民法第767 條、第821條、第179條規定，請求上訴人應將Ａ至Ｈ部分拆除回復原狀，將占用部分交還伊及其他共有人，並連帶給付新臺幣（下同）712萬1,703元（自民國96年7月1日起至101年6月30日止相當於租金之不當得利）予伊及其餘共有人，及自101年7月1日起至返還占用部分之日止，按月給付12萬3,444元予伊及其餘共有人等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應將Ａ至Ｈ部分拆除，及給付被上訴人15萬4,794元（自96年7月1日起至102年1月1日止相當於租金之不當得利），並駁回被上訴人其餘請求。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，對於上訴人之上訴，則答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭建物係上訴人為起造人所興建，於80年2月25日取得使用執照後，上訴人間即有默示之分管協議，約定系爭建物1樓後方空地，由系爭建物1樓所有權人管領、使用；樓頂部分由系爭建物7 樓所有權人管領、使用。被上訴人於93年間始經法院拍賣程序取得系爭建物4 樓房屋及其基地（下稱系爭建物4樓房地）所有權，且至少居住使用4年以上，又無特殊不能知悉此分管使用情況，自應繼受該默示之分管協議而受其拘束。系爭建物頂樓之增建部分係由承包商於取得使用執照後依住戶分管協議所興建，自系爭建物頂樓外觀視之，與系爭建物之大樓本體全然相同，難以區分是住戶另行增建，可知系爭建物頂樓增建部分，確係建商於取得使用執照後，依當時之共有人默示分管協議所為。而系爭建物之各共有人對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，應認各共有人間確有默示分管契約之存在。系爭建物4 樓房地所有權人嗣將其區分所有權讓與被上訴人，被上訴人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，應受分管契約之拘束。系爭建物所為之增建部分，縱有與行政規定或建築法規不符之處，亦僅屬取締規定之行政問題，不得遽認分管契約無效。此外，如Ｅ、Ｆ部分為天井，乃系爭建物本身原始即存在之建築結構體，並非上訴人所增建，被上訴人請求拆除Ｅ、Ｆ部分，亦屬無據，是被上訴人請求拆除Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分為無理由。縱認被上訴人請求拆除有理由，然拆除該等部分將影響系爭建物整體之結構安全，對系爭建物其他住戶之權益影響甚鉅，此與被上訴人提起本訴所獲得利益相較，顯失均衡，被上訴人應已構成權利濫用。又上訴人增建部分占有系爭土地及系爭共有物，經濟價值不高，且僅係分別供作佛堂祭祀先祖，及車庫與儲藏室之用，被上訴人所受之損害實屬輕微，是故被上訴人請求拆除Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ部分及相當於租金之不當得利，不應准許等語，資為抗辯。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述）。上訴人就其敗訴之一部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於命上訴人拆除Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分增建物及命上訴人給付15萬4,794 元部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回（原判決命上訴人拆除Ａ、
Ｂ、Ｈ部分，上訴人原提起上訴，嗣撤回上訴。）
三、經查：㈠系爭土地原為上訴人共有，於80年間由上訴人為起造人在其
上興建系爭建物，原1樓為上訴人共有、2至5 樓為張淵輝所有、6樓為張淵發所有、7 樓為張淵勝所有。現1樓仍為上訴人共有、2樓為褚碧霞所有、3樓為張永隆所有、4 樓為被上訴人所有、5至7樓分別為張淵輝、張淵發、張淵勝所有。㈡上訴人於系爭土地上搭建Ａ部分鋼筋混凝土造、Ｂ部分天井
之第一層升降式汽車車庫通道，及Ｈ部分之地下室升降式汽車車庫通道，將原本供防空避難使用之地下層變為停車場；復於系爭土地上增建Ｃ部分之鐵皮建物；及於系爭共有物樓頂增建Ｄ部分、Ｅ部分之增建鋼筋混凝土造建物、並搭建Ｆ部分、Ｇ部分之鐵皮雨遮。
㈢被上訴人在93年8月19日於原法院92年度執字第28646號強制
執行事件拍賣程序，拍定買受系爭建物4樓房地，於93年9月20日登記為所有權人，94年7 月22日以夫妻贈與原因登記為徐宏漾所有，96年5月31 日再以夫妻贈與原因登記為被上訴人所有。
上開各情，有桃園縣政府工務局80年桃縣工建使字第0051號使用執照、土地及建物登記第二類謄本暨其異動索引、土地及建築改良物所有權狀、原審101年11月16 日勘驗測量筆錄、桃園縣桃園地政事務所101年12月3日桃地所測字第0000000000號函暨土地複丈成果圖、原法院92年度執字第28646 號93年8月19日拍賣不動產筆錄等影本為證（見原審卷第74 至106頁、第143至145頁、第154至157頁、第249至250 頁），均堪認為真正。
四、被上訴人主張：上訴人共同興建Ａ至Ｈ部分增建物無權占有系爭土地及系爭共有物，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第277條前段、第279條第1 項定有明文。又按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。本件上訴人就被上訴人主張上訴人共同興建Ａ、Ｂ、C、D、G、Ｈ部分增建物占有系爭土地及系爭共有建物乙節，並不爭執（見本院卷第87頁），惟辯稱：系爭建物於取得使用執照後，上訴人即有默示分管協議，約定系爭建物1樓後方空地，由1樓所有權人管領、使用；樓頂部分由7樓所有權人管領、使用。被上訴人應繼受該分管協議而受其拘束等語，惟為被上訴人所否認。本院審究分述如后：
⒈按各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權，民法第818 條定有明文。
另共有物分管契約係共有人就共有物所成立之協議，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，亦非不得認有默示分管契約之存在。又最高法院48年度台上字第1065號判例，雖認為「共有人於與他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法之安定性而言，固有其必要性，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，前開判例在此範圍內，嗣後不再援用，業經司法院大法官會議於83年6月3日以司法院釋字第349號解釋明確。
⒉上訴人辯稱：其等為系爭建物之起造人，於80年2 月25日
取得使用執照後，即有默示之分管協議，約定系爭建物1樓後方空地，由系爭建物1 樓所有權人管領、使用；樓頂部分由系爭建物7 樓所有權人管領、使用，並聲請訊問證人徐銳智、李耀三為證。查：上訴人於本院103年4月24日審理時雖辯稱系爭建物有默示分管契約，但又自承其係「針對原本已經依照圖說建造完成之建物，再請原建商（應為承包商之誤）增建原審判決附圖的部分，協議增建部分大家共同使用，沒有分哪一部分何人使用。我們主張有共同同意增建、共同使用」等語（見本院卷第87頁）。則上訴人既承認係協議大家共同使用，未實際上劃定各自占有管領使用範圍，則與共有物分管契約之性質迥異，尚難謂系爭建物於建造完成之初其共有人間已有默示之分管協議存在。又本院103年6月5 日審理時，上訴人聲請訊問之證人即系爭建物之承包商徐銳智證稱略謂：系爭建物伊原蓋7層樓，另外第8層是建照下來才加蓋的。興建第8 層增建物時，伊不知系爭建物之所有人，是否均同意，亦不知蓋完後內部使用情況等語；另證人李耀三證稱略謂：伊大姐李紅棗全家住在系爭建物7樓，8樓部分中秋節時，伊大姐會邀伊等去那裡烤肉，平常8 樓是誰在使用，伊無法回答。伊去8樓，有看到1間佛堂，伊曾看過大姐買過水果去拜拜，但佛堂何人使用，供奉誰的祖先，伊不知道等語（見本院卷第106、107頁）。是依上訴人聲請訊問之證人所為之上開證詞，亦無從認定系爭建物共有人間有何分管契約（分管協議）存在。縱上訴人所辯：其等早於被上訴人取得系爭建物4樓房地前，即已興建Ａ至Ｈ 部分占有系爭土地及系爭共有建物之事實為真，然上訴人無從證明系爭建物共有人間在被上訴人取得系爭建物4 樓房地前，已有分管契約存在，且觀諸原法院92年度執字第28646 號強制執行事件，就系爭建物4 樓房地進行查封、鑑價及拍賣公告等過程中，亦未記載有該等增建情形存在，有該執行事件之查封筆錄、鑑定書、第1次拍賣公告等影本各1份可稽（見原審卷第234至248頁），則上訴人所辯系爭建物共有人有默示分管契約存在，且為被上訴人所能知悉，被上訴人應繼受該默示分管契約而受其拘束云云，自無可採。
⒊另上訴人提出除被上訴人外系爭建物共有人於102年1月2
日出具之分管使用同意書1份為證（見原審卷第171頁、第
172 頁），辯稱：上訴人業經系爭土地及系爭建物之其他共有人同意以如現狀使用系爭土地及系爭共有物云云。經查：按「各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」、「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算」，98年1月23日修正公布之民法第818條及第820條第1項定有明文，觀諸上開法文，民法第820條規定，係認共有人關於共有物之管理事項，除得經共有人全體同意以契約約定外，共有人亦得在未經全體共有人同意之狀況下，另經由共有人多數決之方式決議共有物之管理內容，至民法第818 條規定部分，則係認共有人就共有物之使用收益方式，若無共有人全體同意以契約約定，各共有人只得各按其應有部分比例，對共有物之全部為使用、收益，共有人尚不得依多數決方式決議為之。故民法第820條所稱之共有物管理，應係指民法第818條共有人關於共有物使用、收益以外之事項而言，即共有物之保存、改良、利用等行為。共有物之分管，係指共有人各自分別占有共有物之特定部分為使用、收益而言，應以契約約定，且分管為契約，應經全體共有人同意，準此，共有人欲對共有物之特定部分為占有、收益而成立分管契約，即須徵得共有人全體同意。本件上訴人逕以多數決方式同意系爭土地及系爭共有物使用收益之分配，於法未合，是上開分管使用同意書，尚不足以拘束被上訴人。
㈡綜上，被上訴人主張：上訴人共同興建Ａ至Ｈ部分增建物係無權占有系爭土地及系爭共有物，應堪採信。
五、被上訴人請求上訴人應拆除Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821 條分別定有明文。被上訴人主張系爭土地及系爭共有物為系爭建物全體住戶共有，上訴人興建Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分係無權占有，應為可採，已如前述，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分拆除，於法有據。
㈡上訴人辯稱：E、F部分屬天井，乃系爭建物本身原始即存在
之建築結構體，被上訴人請求拆除Ｅ、Ｆ部分，為無理由云云。查被上訴人主張：本來天井是從1樓通到7樓，1樓到7樓之間都是空的，只有在7樓的地方有採光罩，作為通風、採光使用，Ｅ的本身是天井，上訴人在天井之上加蓋鐵皮屋作為晒衣服之用等語（見本院卷第87頁反面、第88頁），被上訴人亦陳稱：Ｆ是與Ｅ相連的紅色雨遮（見本院卷第87頁反面），並提出照片1 張供參（見本院卷第73頁），稽諸Ｅ、Ｆ部分係利用天井增建之增建物及雨遮，就該增建部分，上訴人自有拆除回復原狀之義務，被上訴人所請求及原判決所判命上訴人拆除部分，即係Ｅ、Ｆ之增建部分，並非原建築結構體本身，上訴人此部分所辯，尚無足取。
㈢上訴人辯稱：被上訴人請求本件拆除增建部分，將影響系爭
建物整體結構安全，對系爭建物其他住戶之權益影響甚鉅，此與被上訴人提起本訴所獲得利益相較，顯失均衡，被上訴人應已構成權利濫用云云。查：被上訴人請求拆除本件增建物，回復系爭建物原狀，並無何證據足認將影響系爭建物整體結構安全，上訴人空口辯稱，實難採信。又按民法第184條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上第105號判例意旨參照）。本件系爭土地及系爭共有物為系爭建物全體住戶所有，被上訴人為維護其系爭土地及系爭共有物所有權之完整性，而行使物上請求權，請求拆除增建，難謂有何權利濫用可言，上訴人所辯，要無足採。
㈣綜上，上訴人所辯均無可採，被上訴人依民法第767條第1項
、第821 條規定，請求上訴人將Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分拆除，應予准許。
六、被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，本院審酌如下：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。本件上訴人興建Ａ至Ｈ部分增建物，無權占用系爭土地及系爭共有物，自受有相當於租金之利益，並致被上訴人受有無法使用該部分之損害，依前揭說明，被上訴人主張上訴人無法律上之原因而受利益，致被上訴人受有相當租金之損害，訴請返還其利益，即屬有據。本件被上訴人係於96年5月31日以夫妻贈與原因登記取得系爭建物4樓房地所有權，已如前述，其請求上訴人給付被上訴人自96年7月1日起至102年1月1日止，相當於租金之利益，於法有據（被上訴人102年1月2日以後之請求，業經原法院為被上訴人敗訴之判決，未經被上訴人聲明不服）。㈡再按建築房屋之基地租金，依土地法第105條準用同法第97
條規定，以不超過該土地申報價額年息10％為限，而該條所謂土地價額，依土地法施行法第25條規定係指法定地價而言，又法定地價依土地法第148 條規定，係指土地所有權人依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，當係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價之時，於公告申報地價期間內自行申報之地價而言，未於該期間內申報者，則應以公告地價為其申報之地價。再者，所謂「年息10％為限」，乃指基地租金之最高額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人使用基地之經濟價值、所受利益、土地所有人所受損害等相關情狀，以為決定。經查，系爭土地之地目為「建」，系爭建物附近住家及商店林立，商業尚稱繁榮，有照片2 張可參（見本院卷第72、73頁），本院審酌系爭土地及系爭共有物可供利用之經濟價值、所在位置、工商業繁榮程度、上訴人利用之經濟價值及被上訴人所受損害等相關情狀，認依系爭土地申報地價年息6%計算上訴人因使用系爭土地及系爭共有物所受相當於租金之不當利益為適當。
㈢查系爭土地96年至98年之申報地價為每平方公尺12,742.4元
、99年至102年1月之申報地價為每平方公尺12,702元，有地價第二類謄本可稽（見原審卷第183 頁）。依附圖所示，上訴人占有系爭土地Ａ、Ｂ、Ｃ部分之面積合計111 平方公尺（計算式：24＋3＋84＝111），占有系爭共有物Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分面積合計147平方公尺（計算式：96＋18＋4＋2＋27＝147）。又按民法第821 條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。被上訴人就系爭土地及系爭共有物之應有部分均各為1/7 ，被上訴人僅得按其應有部分，請求上訴人返還相當於租金之不當得利。是被上訴人依不當得利法律關係，請求請求上訴人給付15萬4,794 元，為有理由，應予准許（計算方式詳如附表所示）。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821 條之規定，請求上訴人應將Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分增建物拆除，及依民法第179條規定，請求上訴人給付被上訴人15萬4,794元之範圍內，為有理由，應予准許。從而，原審就上開拆除增建物部分所為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，結論並無二致，就上開給付金錢部分所為上訴人敗訴之判決，並為准、免假行之宣告，均核無違誤，上訴意旨指摘原判決該二部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項前段 ，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 陳靜芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 10 月 28 日
書記官 陳韋杉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表（不當得利計算方式，元以下四捨五入 ）：
上訴人占有Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分面積合計為258平方公尺（計算式：111＋147＝258）。
㈠96年7月1日至98年12月31日（共30月）部分（系爭土地申報地價每平方公尺為12,742.4元）：
計算式：12,742.4（元）×258（平方公尺）×6％×12×30（月）×1/7≒70,447元㈡99年1月1日至101年12月31日部分（系爭土地申報地價每平方公尺為12,702元）：
計算式：12,702元（元）×258（平方公尺）×6％×3×1/7≒84,269元㈢102年1月1日（系爭土地申報地價每平方公尺為12,702元）
計算式：12,702元（元）×258（平方公尺）×6％1230×1/7≒78元㈣總計96年7月1日至102年1月1日被上訴人得請求相當於租金之不當得利為154,794元。
計算式：70,447元＋84,269元＋78元＝154,794元