臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第71號上 訴 人 大鵬灣國際開發股份有限公司法定代理人 沈中平訴訟代理人 周春米律師複 代理人 黃偉倫律師被 上訴人 陸大衛訴訟代理人 高宏文律師複 代理人 彭勤懿律師上列當事人間請求塗銷抵押權事件，上訴人對於中華民國101年12月5日臺灣士林地方法院100年度重訴字第349號第一審判決提起上訴，經本院於102年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人為訴外人社團法人中華民國超輕飛行發展協會（下稱飛行協會）之會員，飛行協會為推廣超輕飛行之活動，決定在屏東縣大鵬灣設立飛行場，經營輕航機業務，於民國98年6月間與上訴人簽訂大鵬灣飛行俱樂部營運合約書（下稱系爭契約），約定雙方共同經營前開飛行場，營運輕航機業務，依系爭契約第5條第3款約定，飛行協會於簽約一個月內，應提供上訴人新臺幣（下同）650萬元之履約保證，當時飛行協會名下無任何資產，故經飛行協會請求，被上訴人同意以其所有如附表所示之不動產提供擔保，由飛行協會協同上訴人辦理抵押權設定登記（設定登記明細詳如附表所示，下稱系爭抵押權）。嗣後被上訴人於100年6月7日因有融通資金或運用需要，以電子郵件向飛行協會要求另行提供資產予上訴人作為擔保，請求塗銷系爭抵押權，惟未獲飛行協會善意回應，被上訴人遂依民法第549條規定，於99年7月11日寄發台北57支郵局第416號存證信函予飛行協會，終止與飛行協會間委任契約。系爭抵押權為普通抵押權，登記之債務人為被上訴人，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於98年6月30日所立營運契約書之履約保證債務」，因抵押權擔保之債權範圍僅及於登記之債務人及債務額，然被上訴人並未積欠上訴人任何債務，亦未與上訴人簽署系爭契約，故抵押權所擔保之債權並不存在，縱依系爭契約之約定，亦非已確定之債權額，與系爭抵押權為一般抵押權之性質有違，系爭不動產之抵押權自應予塗銷，爰依民法第767條規定，求為命上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷之判決等語。（原審為被上訴人勝訴之判決）並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭抵押權係經被上訴人同意而設定，被上訴人為債務人，所擔保之債務為被上訴人承擔飛行協會依系爭契約第5條第3款之履約保證債務，且系爭抵押權設定契約書之法律上性質，有債務拘束之意思表示，屬債務拘束契約；又上訴人於抵押權設定登記時已為飛行協會代墊650萬元工程款，明定於系爭契約第2條第3款，且分期清償，迄98年11月10日已代墊工程款776萬元，惟至100年10月止，飛行協會均未依約按月分期清償，已欠183萬4,436元，是被上訴人請求塗銷抵押權為無理由等語，資為抗辯。並對原審判決聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人第一審之訴駁回。
三、查飛行協會於98年6月與上訴人簽訂系爭契約，依系爭契約第5條第3款約定飛行協會於簽約一個月內，應提供650萬元之履約保證或經上訴人同意之履約保證方式提供足額擔保品，飛行協會為系爭契約之債務人；被上訴人以自己所有如附表所示之系爭不動產提供為上開債務之物上保證，並交付所有之印鑑證明、所有權狀、印鑑予飛行協會，辦理系爭抵押權設定登記；系爭抵押權為普通抵押權，登記債務人為被上訴人，擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於98年6月30日所立營運契約書之履約保證債務」；被上訴人於100年6月7日以電子郵件向飛行協會之理事長要求協會另行提供資產，未獲飛行協會回應，又於100年7月29日寄發存證信函向飛行協會終止委任契約等事實，有系爭契約、被上訴人寄發之上開電子郵件、存證信函、如附表所示不動產之登記謄本、系爭抵押權設定登記之全部資料(原審卷第12-30頁、本院卷第40-48頁)，並為兩造所不爭執(本院卷第27頁背面)，應堪信為真實。
四、被上訴人主張其僅為擔保物之提供人，並非債務人，且系爭抵押權設定登記時債權額並未確定等節，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。從而，本件首要之爭執在於被上訴人究係僅為擔保物提供人，抑或因債務承擔而成為系爭契約履約保證之債務人？其次則為系爭抵押權設定時，債權額是否已確定發生？茲分別論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽；是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要。
㈡被上訴人主張其並非系爭契約之當事人，其僅為物上保證人
提供如附表所示之不動產擔保飛行協會對於上訴人之履約保證債務云云。惟查，系爭契約之當事人為上訴人與飛行協會，飛行協會依系爭契約第5條第3款約定，有提供650萬元履約保證之義務，該項履約保證，系爭契約並未限制僅得由飛行協會提供，自得由其他之人提供，故履約保證之提供人與系爭契約之當事人為屬可區分之概念，亦即飛行協會為系爭契約之當事人，就系爭契約債務之履行，固應由其負責，履約保證之提供人，則於飛行協會未能履行債務時，由其提供之履約保證代為清償，此亦為系爭契約所指之履約保證債務，擔保物之提供人即為履約保證債務之債務人。本件系爭契約之履約保證，係由被上訴人提供如附表所示之不動產設定系爭抵押權予上訴人之方式履行，此為兩造所不爭執，而觀諸如附表所示之不動產登記謄本(原審卷第23-30頁) 、系爭抵權設定登記申請書及抵押權設定契約書(本院卷第40-41頁) ，被上訴人為系爭抵押權設定登記之「債務人兼義務人」，可知在系爭抵押權設定契約及設定登記上，被上訴人非僅係擔保物提供人之地位，而係兼具有履約保證債務之債務人地位，再系爭抵押權登記擔保之債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權人於98年6月30日所立營運契約書之履約保證債務」，則本件應審究者為被上訴人對於上訴人有無該履約保證債務存在？就此上訴人辯稱被上訴人係基於債務承擔契約承擔系爭契約之履約保證債務，被上訴人否認之，按諸舉證責任分配原則，則應由上訴人負舉證之責。故本件並非得僅以被上訴人並非系爭契約之當事人，即遽謂其僅單純地為物上保證人，進而謂系爭抵押權擔保之債務對被上訴人並不存在。
㈢上訴人辯稱被上訴人係基於債務承擔系爭契約之履約保證債
務而設定系爭抵押權，故系爭抵押權所擔保之債務，即為上開履約保證債務等語，係以被上訴人為系爭抵押權登記之債務人及擔保債權種類及範圍為系爭契約之履約保證債務之文義為據，並援引證人許宏彬、戴慶吉之證詞為證。查：
⒈證人即時任上訴人總經理之許宏彬於本院證稱：與飛行協會
商談合作事宜時，代表飛行協會主導談判之人為被上訴人，被上訴人表示會用飛行協會名義簽約，但實際執行的是他，他會成立一家大鵬飛翔公司，當時被上訴人提到飛行協會沒有預算投入興建，希望由上訴人先提撥工程預算，依飛行協會需求先把跑道、棚廠施作完成，飛行協會將來開始營運後，每個月用攤提方式來償還必要費用，當時有提到需要有連帶保證人及定期存款或銀行本票或其他擔保品，後來被上訴人提出他個人之不動產作擔保；當時飛行協會理事長是一個戴先生，我有跟戴先生見過面，因為被上訴人表明他很有可能是下屆理事長，戴先生全權委託他主導談判，所以主要談判對象就是被上訴人；被上訴人當時信心滿滿，他認為這是一個很快可以開展的大事業，他說沒問題，都他負責，接下來他會成為協會理事長及新公司董事長；因被上訴人跟上訴人承諾履約保證責任由他負擔，我認為他所提供擔保品就是要履行履約保證責任；上訴人本來希望是銀行本票或無記名政府公債或銀行定存單；上訴人提撥大約650萬元工程預算做棚廠、跑道等工程，希望被上訴人可以提供足額擔保品，擔保品最好是銀行本票或無記名公債或銀行定存單等，因被上訴人說他無法提供這幾種擔保品，提出可否以不動產抵押，後來才在合約加上同意履約保證方式提供足額擔保品等文字，上開保證方式是擇一的等語(本院卷第79頁背面至第81頁正面)。
⒉證人即時任飛行協會理事長戴慶吉於本院證稱：系爭契約是
我與被上訴人一起去談的，對方是許宏彬總經理，還有另一位名字記不起來了；因為協會本身沒有錢，開始營運後如果狀況可以再開始付租金，當初有說興建工程費用按合約分15年攤提，利率10%，由我們支付，我們估計協會應該可以負擔，後來營運狀況不理想，協會付了3個月就付不下去；被上訴人是協會的常務理事，我是理事長，大家那時候覺得遠景蠻好的，應該做的起來，但事實上後來的發展不如我們預期；系爭契約第5條第3款提到要提供擔保，我知道，剛開始是用三架會員的飛機，一架是被上訴人的，一架是柯銘修（他是現在的理事長），一架是魏益堂的，因上訴人認為飛機不是那麼理想，這是我的揣測，後來被上訴人沒有告訴我，他自己跑去跟上訴人做什麼動作，當時我不知道，後來我才知道，付不起的時候被上訴人說大家是不是要拿錢出來，但協會章程沒有叫會員承擔什麼債務；後來被上訴人在協會付不起650萬元分期款時來跟我說，要不要把我花蓮法拍買得的土地來設定；被上訴人拿地去擔保650萬元債務的事情，我不知道，後來才知道；後來被上訴人有成立大鵬飛翔公司經營這個業務，被上訴人擔任董事長；上訴人不願以本來要提供三架飛機做擔保後，飛行協會就沒有再提供什麼擔保，除了被上訴人去做的動作外，之後我沒有與許宏彬有任何商討；簽約時我不知道被上訴人有提供房子設定抵押給上訴人，協會當時沒有什麼資產，上開所述三架飛機有經過鑑價公司估價，我們認為足夠為履約擔保，但上訴人認為飛機風險很高，而且在臺灣沒有保險公司願意為這類型休閒運動飛機承保；有想到提供自己不動產供擔保的可能性，但我沒有想到被上訴人這麼快就去做這個動作；上面所稱替協會付這個錢，債務是指協會對於上訴人的債務；被上訴人沒有表示幫協會承擔對上訴人債務，他設定的時候我不知道，是設定完付不起才來跟我講；剛才所述不清楚被上訴人之後做什麼動作，是指被上訴人拿自己房子設定抵押這件事情，他設定的時候我不知道，後來才知道，在簽約前他有跟我提起過這是不是變通的方法，我當時並不贊成他馬上拿他的房產去設定，但當時我忙著要開場的事情，沒有注意到他跑去做這個動作，當時協會沒有委任被上訴人將自己房屋拿出來設定；被上訴人是拿自己名下不動產去幫協會設定抵押權給上訴人，但他事後才告訴我等語(本院卷第114頁背面至117頁正面)。
⒊由前開證人許宏彬之證詞，可知被上訴人參與系爭契約簽訂
前之磋商，及飛行協會於簽約時未能提供上訴人認可之銀行本票、無記名政府公債或無記名可轉讓銀行定期存單，在被上訴人要求下始於系爭契約第5條第3款加入「或經甲方(即上訴人)同意之履約保證方式提供足額擔保品」等文字。再由前開證人戴慶吉之證詞，可知飛行協會並無資產可提供擔保，原欲以被上訴人等人所有之三架飛機提供擔保，但為上訴人所拒，而被上訴人係在證人戴慶吉不知情之情況下，自行設定系爭抵押權予上訴人，直至飛行協會無法給付分期款項予上訴人時，被上訴人始告訴證人戴慶吉，而飛行協會並未委任被上訴人提供房地設定系爭抵押權以為系爭契約之履約保證。又由證人許宏彬及戴慶吉之前開證詞，亦可知被上訴人嗣後果成立大鵬飛翔休閒股份有限公司(下稱大鵬飛翔公司)並擔任董事長，經營系爭契約業務，並有該公司登記資料在卷可查(本院卷第65-66、119-120頁)，且大鵬飛翔公司於另案即臺灣臺北地方法院101年度訴字第2527號請求訴外人歐際世界行銷股份有限公司履行契約事件，亦主張與飛行協會於99年2月間簽立授權協議書，由該公司經營系爭契約即大鵬灣飛行俱樂部之飛行業務，有該案判決及飛行協會與大鵬飛翔公司所簽之授權協議書在卷可按(本院卷第137-140頁)。綜合上情，可見被上訴人並未受飛行協會委任，而係主動地以自己所有如附表所示之不動產設定系爭抵押權予上訴人，供作系爭契約之履約保證，與一般物上保證人係經債務人依委任契約等關係，提供擔保物之情形不同，又如前開㈡所述，系爭契約之當事人與履約保證之提供人即履約保證債務人為可區分之不同概念，本件就上訴人而言，祇要能符合系爭契約第5條第3款約定之履約保證即可，亦無須限於飛行協會提出或飛行協會所委任之人所提出者為必要，故兩造就被上訴人提供如附表所示不動產設定抵押權供作系爭契約第5條第3款履約擔保，必然有意思表示合致。參以飛行協會如能順利提供履約保證，即能儘快取得並遂行系爭契約之輕航機業務，亦能儘快將該業務授權由被上訴人成立之大鵬飛翔公司經營以獲取利益，另被上訴人自承係在上訴人經理柯景泰陪同下共同簽署系爭抵押權設定契約等文件(本院卷第96頁) ，而系爭抵押權契約書及申請書上均載被上訴人為「義務人兼債務人」，擔保之債權則為系爭契約之履約保證債務(本院卷第41頁背面、第42頁背面)，依證人戴慶吉所證被上訴人當時為飛行協會常務理事、復興航空A320飛機之總機師(本院卷第115頁) ，復成立大鵬飛翔公司並擔任董事長，顯係具有豐富社會經驗之人，對於其為系爭抵押權設定之債務人，非僅為擔保物提供人，且該抵押權正係為系爭契約第5條第3款之履約保證，實難諉為不知，其在未告知飛行協會理事長即證人戴慶吉之情況下，自行提供其所有如附表所示之不動產設定抵押權予上訴人，顯係出於為使飛行協會、大鵬飛翔公司早日能經營輕航機業務之目的。是由上開諸間接事實推論，上訴人辯稱被上訴人係基於債務承擔契約即承擔系爭契約之履約保證債務，而設定系爭抵押權予上訴人等語，尚符經驗法則及論理法則，其間亦有因果關係存在，堪予採信。
⒋被上訴人雖主張系爭抵押權係在飛行協會請求下，其同意所
設定云云，並提出其於100年6月7日所發電子郵件及99年7月11日台北57支郵局第416號存證信函為證。惟查，飛行協會並未委任被上訴人提供不動產設定抵押權予上訴人，供作系爭契約之履約保證乙節，業據被上訴人所聲請之證人即當時飛行協會理事長戴慶吉證述明確，已如前開⒉所述，被上訴人所提出之電子郵件及存證信函為其片面所製作，尚難證明飛行協會委任其提供不動產設定系爭抵押權予上訴人，被上訴人上開主張，自非可採。
⒌被上訴人又主張其並非系爭契約之當事人，且系爭抵押權設
定契約書之其他擔保範圍約定⒋載「因債務人與抵押權人於98年6月30日簽訂營運合約書」，亦證債務人為飛行協會，依系爭契約第5條第3款約定提供履約保證之義務者為飛行協會，飛行協會則提出被上訴人之不動產設定系爭抵押權為足額擔保之物上保證，系爭抵押權設定契約及登記之債務人及擔保債權之記載係屬誤載，被上訴人並未對上訴人負有任何履約保證債務云云。然查，系爭契約之當事人與系爭契約第5條第3款之履約保證提供人即履約保證債務人係屬可分之概念，已如前述，系爭抵押權設定申請書及設定契約書所載(本院卷第40頁背面、第41頁背面) ，被上訴人為系爭抵押權設定登記之「義務人兼債務人」，業如前開⒊所述，被上訴人係具豐富社會經驗之人，且親自於系爭抵押權設定登記文件上用印，被上訴人應瞭解其義，再就系爭抵押權之設定而言，其並非僅居於擔保物提供人即物上保證人之地位，況被上訴人並未受飛行協會委任而係自行設定系爭抵押權予上訴人，亦業如前開⒉至⒋所述，則何來被上訴人所述飛行協會提供被上訴人所有之不動產為系爭契約第5條第3款之足額擔保之物上保證之有？又上訴人辯稱被上訴人自行設定系爭抵押權予上訴人，係因承擔系爭契約之履約保證債務，係屬可採，業如前開⒊所述，故自難以被上訴人非系爭契約之當事人，即得認系爭抵押權擔保之債務不存在(系爭抵押權擔保之債務是否存在詳如後開㈣所述) 。至於系爭抵押權設定契約之(25)其他擔保範圍約定：「……⒋因債務人與抵押權人於98年6月30日簽訂營運合約書之履約保證所生之手續費用。……」(本院卷第41頁背面)，對照系爭抵押權設定申請書之申請人欄(本院卷第40頁背面)、抵押權設定契約書之訂立契約人欄(本院卷第41頁背面)所載，上開其他擔保範圍約定⒋所載債務人(即被上訴人) 與抵押權人(即上訴人)於98年6月30日簽訂營運合約書一語，係屬誤載，甚為明確，故亦難以此認被上訴人僅係單純地居於擔保物提供人之地位，設定系爭抵押權予上訴人。是被上訴人上開主張，亦非可採。
⒍被上訴人又主張由證人許宏彬之證詞，可知被上訴人提供不
動產設定系爭抵押權係擔保飛行協會每月應償還上訴人之攤提必要之工程費用，並非擔保系爭契約之履約保證債務，而證人許宏彬並未證稱被上訴人有向上訴人承諾履約保證責任由其承擔，其亦證稱650萬元之履約保證與提供足額擔保品為擇一關係，其債務人自為飛行協會，被上訴人不會因提供擔保品而成為債務人，證人許宏彬之證詞不足以證明被上訴人有承擔系爭契約之保證債務云云。惟查，系爭契約第2條第3款約定上訴人為飛行協會代墊興建工程款650萬元，為飛行協會應償還之債務，係屬飛行協會依系爭契約應履行債務之一，自屬系爭契約第5條第3款所謂履約保證所擔保債務之範圍。再證人許宏彬雖未直接明白地證稱被上訴人有承擔飛行協會對上訴人之履約保證債務，但由其證詞可知其認被上訴人自行提供不動產設定抵押權予上訴人，係在為飛行協會提供系爭契約第5條第3款之履約保證，又系爭契約之債務人固為飛行協會，履約保證之提供，並非飛行協會自行為之不可，由第三人提供履約保證並無不可，即便以物上保證方式為之，亦得由他人提供擔保物為之，而該擔保物即為系爭契約第5條第3款之履約保證，且如前開⒊所述，本院係綜合包含許宏彬之證詞在內等事證，認上訴人主張被上訴人係基於與上訴人間之債務承擔契約，承擔該履約保證債務，而設定系爭抵押權予上訴人等節為可採，非單以證人許宏彬之證詞，認被上訴人承擔系爭契約之履約保證債務，是被上訴人上開主張，亦非可採。
⒎被上訴人復主張由證人戴慶吉之證詞，可知被上訴人未承擔
系爭契約之履約保證債務，且由證人戴慶吉之證詞，合理推論被上訴人提供不動產設定抵押權之目的，係因上訴人不同意以飛行協會會員之三架飛機供作擔保，而由被上訴人提供不動產設定抵押供作足額之擔保品，被上訴人僅係居於第三人之地位，本身並非債務人云云。惟查，證人戴慶吉雖證稱飛行協會章程沒有叫會員承擔什麼債務等語，然該段證詞證人戴慶吉係證稱：「(系爭契約第5條第3款履約保證)我知道，剛開始是用三架會員的飛機，一架是陸大衛(即被上訴人)的，一架是柯銘修(他是現在的理事長)，一架是魏益堂的，後來因上訴人認為飛機不是那麼理想，這是我的揣測，後來陸大衛沒有告訴我，他自己跑去跟上訴人做什麼動作，當時我不知道，後來我才知道，付不起的時候陸大衛說大家是不是拿錢出來，但協會章程沒有叫會員承擔什麼債務。」(本院卷第115頁正面)，可見係因飛行協會無法履行對上訴人之債務，被上訴人要求會員出錢清償時，證人戴慶吉始稱協會章程未要求會員承擔債務，故並非針對被上訴人設定系爭抵押權自行承擔該履約保證債務所為之證詞甚明。再證人戴慶吉雖亦證稱被上訴人沒有幫飛行協會承擔對上訴人債務的意思表示等語，惟證人戴慶吉該段證詞係證稱：「(被上訴人複代理人問：被上訴人陸大衛是否幫協會承擔對上訴人的任何債務？) 被上訴人陸大衛沒有這個意思表示，他設定的時候我不知道，是設定完付不起才來跟我講。」(本院卷第116頁正面及背面) ，可知證人戴慶吉所述被上訴人無承擔飛行協會對上訴人任何債務之意思表示，係在系爭抵押權設定登記之後，且係在飛行協會無法依約履行後，始對證人戴慶吉為上開表示，亦甚明確，自非得資為其設定系爭抵押權予上訴人時，無承擔系爭契約履約保證債務之證明。又本件依證人戴慶吉前開⒉所述之證詞，可知飛行協會原欲提供三架會員之飛機為系爭契約第5條第3款之履約保證，但為上訴人所拒絕，其後被上訴人未告知當時飛行協會理事長即證人戴慶吉之情況下，自行提供其所有如附表所示之不動產，設定抵押權予上訴人，又在抵押權設定契約書自任債務人，被上訴人有以自己所有如附表所示之不動產，充足系爭契約第5條第3款所約定之履約保證之意，昭然甚明，上訴人接受之，兩造間即有意思表示之合致，即由被上訴人提供如附表所示之不動產，為系爭契約之履約保證，此由其後上訴人亦未再要求飛行協會提供任何物品為系爭契約之履約保證亦明。今被上訴人再執其非契約之當事人，僅為擔保物之提供人，而系爭抵押權卻設定登記其為債務人，進而主張其不負履約保證之責云云，殊與誠實信用原則有違，洵無足採。
⒏被上訴人另主張依論理法則及經驗法則，其僅需以第三人之
地位提供不動產設定抵押權予上訴人，即符合上開履約保證之要求，斷無先以自己承擔飛行協會之債務後，再設定抵押權擔保該自己承擔債務之必要，且系爭契約並未將被上訴人列為飛行協會之保證人，兩造間亦無訂定任何保證契約，故其非系爭抵押權之債務人云云。然查，被上訴人顯將飛行協會依系爭契約所應負之債務，與系爭契約第5條第3款提供履約保證之義務，相予混淆，履約保證之提供，僅為飛行協會依系爭契約所負義務之一而已，而該履約保證之提供，並非限於飛行協會親為之，本件系爭抵押權設定登記被上訴人為義務人兼債務人，其顯有以履約保證債務人之地位自居，非單純地為擔保物之提供人而已，此亦與其是否為系爭契約之保證人無關，其基於與上訴人之合意，擔任履約保證之債務人，承擔履約保證債務，設定系爭抵押權予上訴人，並無違背論理法則與經驗法則之處，況如前開⒊所述，其提供如附表所示之不動產設定系爭抵押權予上訴人，得使飛行協會完足依系爭契約第5條第3款提供履約保證之義務，能使飛行協會儘快取得經營輕航機業務之權利，飛行協會亦能儘早授權由被上訴人設立之大鵬飛翔公司經營該項業務，對於被上訴人係屬有利。更何況，被上訴人提供如附表所示之不動產設定抵押權予上訴人，供作飛行協會依系爭契約第5條第3款之履約保證，其後再以其非系爭契約之當事人，非系爭抵押權登記之債務人，僅為單純之物上保證人，主張系爭抵押權登記無效，豈非欺騙上訴人？除啟倖幸之心外，亦難符事理之平，是被上訴人上開主張，亦無足採。
㈣被上訴人主張系爭抵押權為普通抵押權，上訴人並未能證明
系爭抵押權設定登記時，抵押權所擔保之債權存在云云。惟查，依系爭契約第2條第3款約定：「為加速完成跑道及棚廠之建設，由甲方(即上訴人)先行墊付興建工程費用新台幣6,500,000元(每月攤提金額計算如附件)，工程費用分七年，加計年息10%，由乙方(即飛行協會)每月按期支付予甲方。
」(原審卷第12-13頁)，可見系爭契約簽訂時已明載飛行協會對上訴人負有650萬元之代墊工程款債務，再觀諸系爭契約第5條第3款約定飛行協會應提供之履約保證為650萬元，恰為系爭契約第2條第3款之代墊工程款數額，堪認上開代墊工程款為履約保證之範圍，又系爭契約係在98年6月間簽訂，而系爭抵押權係在98年12月29日登記，則系爭抵押權登記時，登記擔保之債權650萬元，顯已存在，僅係分期給付之期限部分尚未屆至而已。況上訴人辯稱系爭契約代墊工程款之工程，係委由豐宥營造有限公司承攬施作，其於系爭抵押權設定登記前已代墊776萬元，業據其提出營建工程契約書、統一發票、支票簽收單在卷足憑(原審卷第94-107頁)，被上訴人就上開文書之形式上真正並不爭執(本院卷第51頁)，而觀上開文書之內容，確係與系爭契約之輕航機跑道工程有關，益證系爭抵押權設定時，上訴人對於飛行協會之代墊工程款確已存在，被上訴人上開主張，並非可採。被上訴人復主張系爭抵押權登記之清償期為105年11月30日，惟綜觀系爭契約並無任何650萬元債務之清償期為105年11月30日之記載，依系爭契約第3條第4款及其附件輕航機工程費用分期償還攤提表，該工程款飛行協會自98年11月開始分7年，共84期支付，每期支付10萬7,908元，亦與系爭抵押權登記之清償日未合，故若上訴人抗辯被上訴人係為保證飛行協會依約清償墊付工程款之債務而為系爭抵押權設定，亦與系爭抵押權登記之內容不符，應予塗銷云云。惟查，依系爭契約第3條第4款（原審卷第14頁）、分期攤還清償表(原審卷第146-148頁) ，可知飛行協會對於代墊工程款650萬元債務，係自98年11月開始分7年84期清償，由此推算其最後一期當在105年11月間，系爭抵押權設定登記之清償日105年11月30日，顯係最後一期之清償日，就此而言，並無不符之處，且系爭契約之履約保證債務，係兩造基於合意由被上訴人承擔，業如前開㈢所述，則兩造另行約定清償日為105年11月30日亦無不可，是被上訴人主張，亦非可採。
㈤本件被上訴人為系爭抵押權登記之債務人，所擔保之債務為
其承擔系爭契約之履約保證債務，又系爭契約之履約保證範圍，包括系爭契約第2條第3款約定上訴人代墊興建工程款650萬元，於系爭抵押權設立登記時存在，業如前開㈡至㈣所述，被上訴人並未能證明系爭抵押權所擔保之債務已因清償等原因消滅而不存在或系爭抵押權有其他無效之原因，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人抗辯系爭抵押權之債務人為被上訴人，擔保之債務為其承擔飛行協會依系爭契約對上訴人之履約保證債務，係屬可信，被上訴人主張其僅係擔保物之提供人，非抵押債務人，系爭抵押權擔保之債務不存在，為不足採。從而，被上訴人本於民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應塗銷系爭抵押權，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
民事第八庭
審判長法 官 謝碧莉
法 官 蔡虔霖法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 9 月 3 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：系爭抵押權┌─┬───────────────┬────────────┐│ │ 抵押物 │ 抵押權之明細 │├─┼───────────────┼────────────┤│1 │新北市○○區○○段○○頂○段○│登記次序：2223 ││ │○○０地號土地，權利範圍： │權利種類：普通抵押權； ││ │100000分之86 │登記日期：98年12月29日；│├─┼───────────────┤權利人：大鵬灣國際開發股││2 │門牌：新北市○○區○○街○○○│份有限公司； ││ │巷○○號○○樓之○（即新北市○│擔保債權總金額：650萬元 │○ ○○區○○段○○頂○段○○○○０│；擔保債權種類及範圍：擔││ │建號），權利範圍：全部 │保債務人對抵押權人於98年│├─┼───────────────┤6月30日所立營運合約書之 ││3 │新北市○○區○○段○○頂○○段│履約保證債務；債務人及債││ │○○○○○建號，權利範圍： │務額比例：陸大衛，債務額││ │10000分之67 │比例全部；設定義務人：陸│├─┼───────────────┤大衛 ││4 │新北市○○區○○段○○頂○段○│ ││ │○○地號土地，權利範圍： │ ││ │100000分之86 │ │└─┴───────────────┴────────────┘