臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第718號上 訴 人即被上訴人 財政部國有財產署北區分署法定代理人 黃偉政訴訟代理人 龔維智律師被 上 訴人即 上 訴人 馬超彥訴訟代理人 范晉魁律師複 代 理人 吳家輝律師被 上 訴人即 上 訴人 總道吉訴訟代理人 李傳侯律師
張家訓律師上列當事人間請求返還房屋等事件，兩造對於中華民國102年7月11日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第18號第一審判決各自提起上訴，財政部國有財產署北區分署並為訴之追加，本院於民國104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回財政部國有財產署北區分署後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
總道吉應再給付財政部國有財產署北區分署新臺幣參拾陸萬捌仟肆佰陸拾參元，及自民國一百零一年十一月二十四日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
馬超彥應再給付財政部國有財產署北區分署新臺幣壹佰肆拾捌萬壹仟玖佰柒拾柒元，其中壹佰壹拾玖萬零捌佰柒拾壹元自民國一百零一年一月十日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
總道吉應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附件臺北市政府地政局土地開發總隊鑑定圖所示共一七平方公尺之二樓建物（包含主體、屋簷）遷讓返還財政部國有財產署北區分署，及自民國一百零三年四月一日起至清償日止，按月給付財政部國有財產署北區分署新臺幣壹萬捌仟零伍拾玖元。
財政部國有財產署北區分署其餘上訴及追加之訴均駁回。
馬超彥、總道吉之上訴均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由馬超彥負擔百分之十
一、總道吉負擔百分之三，餘由財政部國有財產署北區分署負擔；追加之訴部分，由總道吉負擔十分之九，餘由財政部國有財產署北區分署負擔。
本判決第二項所命給付，於財政部國有財產署北區分署以新臺幣壹拾參萬元供擔保後得假執行，但總道吉如以新臺幣參拾陸萬捌仟肆佰陸拾參元預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項所命給付，於財政部國有財產署北區分署以新臺幣伍拾萬元供擔保後得假執行，但馬超彥如以新臺幣壹佰肆拾捌萬壹仟玖佰柒拾柒元預供擔保，得免為假執行。
本判決第四項，於財政部國有財產署北區分署以新臺幣壹佰零肆萬元供擔保後得假執行，但總道吉如以新臺幣參佰壹拾萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人即被上訴人財政部國有財產署北區分署（下稱國有財產署）之法定代理人原為廖蘇隆，嗣變更為黃偉政，經黃偉政聲明承受訴訟，並提出財政部民國（下同）102年7月11日令為證（見本院卷㈠第13頁），經核無不合，應予准許。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求權基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查國有財產署原請求被上訴人即上訴人總道吉（下稱總道吉）應將坐落臺北市○○區○○段0○段○000地號土地上如原判決附圖所示編號Ｂ部分之建物遷讓返還國有財產署北區分署，並自85年10月6日起至100年11月30日，因無權占系爭建物所受相當於租金之不當得利135萬4,537元及自101年6月28日起至遷讓返還前開建物之日止，按月給付國有財產署新臺幣（下同）9,033元；嗣於本院追加請求總道吉應將坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上如附件臺北市政府地政局土地開發總隊鑑定圖（下稱鑑定圖）所示共17平方公尺之建物(包含主體、屋簷)遷讓返還國有財產署；並應給付自98年4月1日起至103年3月31日止，相當於租金之不當得利107萬2,622元本息；暨自103年4月1日起至返還前開建物之日止，按月給付國有財產署1萬8,142元，兩者均係基於同一地號土地遭占用之基礎事實所為請求，依前開規定，自應准許其為訴之追加，合先敘明。
貳、實體部分：
一、國有財產署起訴主張：㈠緣坐落臺北市○○區○○段0○段000000000000000地號土
地（下分稱系爭175地號土地、系爭175-1地號土地、系爭175-2地號土地，合稱為系爭土地）為中華民國所有，伊為管理機關，而坐落其上之建物即門牌號碼為臺北市○○區○○街○號之未辦保存登記建物（下稱系爭建物），係行政院於39年間撥款美金2萬元予新疆省政府所購置之省有財產，作為新疆同鄉宿舍，由新疆省政府將系爭建物無償提供予被上訴人即上訴人馬超彥（下稱馬超彥）之父馬恕基、總道吉之父總固爾使用，惟均未約定使用期限。嗣新疆省政府辦事處於81年間裁撤，依國有財產法第2條第2項規定，系爭建物應視為國有財產。又馬恕基與總固爾現均已死亡，系爭建物借貸之目的係提供新疆省來臺義民宿舍之用，借用人既已死亡，該借貸目的顯已達成，借貸關係於目的達成時當然終止；縱認使用借貸關係尚未消滅，兩造間有不定期限借貸關係存在，則伊亦以書狀向馬超彥、總道吉為終止使用借貸關係之意思表示。故馬超彥、總道吉繼續占有系爭建物，自屬無權占有。為此，爰依民法第767條、第179條之規定提起本件訴訟，並聲明：⒈總道吉應將坐落系爭175地號土地上如原判決附圖編號B部分之建物及其坐落土地，遷讓返還國有財產署；⒉總道吉應給付國有財產署135萬4,537元，及自追加書狀繕本送達之翌日即101年11月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自100年12月1日起至返還房地之日止，按月給付國有財產署9,059元；⒊馬超彥應給付國有財產署5,163萬8,145元，及自起訴狀繕本送達之翌日即101年1月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自100年12月1日起至返還房地之日止，按月給付國有財產署39萬9,207元；⒋願供擔保請准宣告假執行。（另關於國有財產署請求原審共同被告劉阿好即溫州街蘿蔔絲餅店《原判決附圖所示編號B部分》、王美琴即清真雲泰料理《原判決附圖所示編號G部分》、馬超彥即哈啦印度餐廳《原判決附圖所示編號D至H部分》自系爭建物遷出部分，以及駁回國有財產署請求馬超彥返還如原判決附圖所示編號I、J空地部分，未據各該當事人聲明不服，業已確定。另國有財產署依系爭土地所有權人身份請求拆除系爭建物返還土地所為備位請求部分，經國有財產署於本院撤回《見本院卷㈡第81頁背面、第82頁背面》，不在本院審理範圍，爰不予贅述）。
㈡原審判命：⒈總道吉應將坐落系爭175地號土地上如原判決
附圖編號B部分之建物遷讓返還國有財產署；並自101年6月28日起至返還該建物之日止，按月給付國有財產署7,090元。⒉馬超彥應將坐落系爭土地上如附圖編號D至H部分之建物即門牌號碼為臺北市○○區○○街○號遷讓返還國有財產署；並自101年6月28日起至返還該建物之日止，按月給付國有財產署21萬6,471元。並駁回國有財產署其餘之訴。兩造各自提起上訴。國有財產署上訴及追加聲明：⒈原判決關於駁回國有財產署後開第2、3項之訴部分廢棄。⒉總道吉應再給付國有財產署38萬4,191元，其中33萬4,436元自101年11月15日起，其中4萬9,755元自國有財產署102年8月7日民事上訴聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5％計算之利息。⒊馬超彥應再給付國有財產署1,374萬4,836元，其中1,224萬5,067元自101年1月10日起，其中149萬9,769元自國有財產署102年8月7日民事上訴聲明狀繕本送達翌日起，均至清償日止按年息5％計算之利息。⒋總道吉應將坐落系爭175地號土地上如鑑定圖所示共17平方公尺之2樓建物（包含主體、屋簷）遷讓返還國有財產署；並應給付國有財產署107萬2,543元，及自103年4月1日至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自103年4月1日起至返還前開建物之日止，按月給付國有財產署1萬8,134元。⒋第3、4項聲明，願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：上訴駁回。
二、馬超彥則以：新疆省立法委員阿不都拉於39年間，領取由總統指示行政院撥款之美金2萬元以救濟逃難來台之新疆人士，阿不都拉遂利用前開救濟金之一部，以新疆同鄉會名義於39年間向訴外人陳金南購得系爭建物，又新疆同鄉會無法人格，而無行使負擔權利義務之可能，故「新疆同鄉會」之權利義務應由其構成員行使負擔；而伊既為新疆同鄉會之構成員，自可推認伊對系爭建物有事實上處分權，而系爭建物之所有權應歸伊所有。系爭建物應為馬恕基等同鄉會組成員全體所有。況系爭建物歷年房屋稅均向伊等課徵，納稅義務人為「新疆同鄉會管理人馬超彥等13戶」，故真正所有權人即為伊等，而非屬國有。縱認系爭建物非屬馬超彥等所有，惟因伊等繳納房屋稅多年，兩造間就系爭建物存有不定期租賃關係，國有財產署非依土地法第100條各款情形，自不得任意終止不定期租賃契約關係而收回系爭建物。退步言之，縱伊等與國有財產署間無不定期租賃契約，惟仍存有不定期使用借貸關係存在且未終止，故伊等係合法占有使用系爭建物。又縱認伊無權占有系爭房地，惟國有財產署請求給付相當於租金之不當得利，核屬權利濫用，應予禁止；且伊亦僅占用系爭175-2地號土地中原判決附圖編號G部分之70平方公尺；又伊已函請國有財產署進行點交，國有財產署自102年7月27日起已處於得受領G部分建物之狀態，則本件不當得利當然應計至102年7月27日為止；縱伊真係無權占有系爭建物，則依原審認定標準計算損害至多亦僅63萬1,976元；末查，伊亦得向國有財產署主張代繳房屋稅捐之不當得利所受利益3萬2,242元為抵銷等語，資為答辯。上訴聲明：⒈原判決關於命伊應給付國有財產署自101年6月28日至遷讓返還國有財產署如原判決附圖所示編號D至H部分建物之日止，按月給付國有財產署21萬6,471元之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，國有財產署在第一審之訴及假執行之聲請駁回。對國有財產署上訴之答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、總道吉略以：系爭建物如原判決附圖編號B部分於52年伊父總固爾車禍過世後，即為伊母總周美玉經營早餐店面使用，以為營生及撫養幼兒，後於65年間因臺北市○○道路拓寬工程，經徵收部分面積後，B建物始經另行分戶設立門牌為「○○○路0段000○0號」，且因此1樓出入口面對和平東路，2樓部分則維持原○○街0號之現況，惟1、2樓於構造上仍具同一性。總周美玉乃住居系爭建物B之2樓邊間，並續營早餐店以維生計；嗣85年間總周美玉因腦腫瘤腦部開刀身體狀況嚴重不佳，無以續為生計、經營，乃將1樓店面分別出租予蘿蔔絲餅店及服裝店，以用為醫療費用及生活所需支應。迄至89年6月21日總周美玉因腦腫瘤痼疾，突然陷入昏迷急診住院，經緊急開刀後仍不幸四肢癱瘓，並需以呼吸器長期照護，此後即不斷重複往返於住院照護，及返家自行安置之過程，伊乃辭去工作照料，以1樓出租租金為主要收入，用以支應醫藥費及生活供應。又伊年事亦已甚高，且並罹患嚴重糖尿病而無謀生能力，更需長久以來將系爭建物分區使用出租之租金，用為通常安置生活之必要費用，而符合安置來台新疆義民生活之目的，伊將系爭建物為合理之分配及營生使用之方式，顯尚難認脫逸系爭建物係為安置來台新疆義民家屬之使用借貸契約目的等語，以資抗辯。總道吉上訴聲明：⒈原判決不利於總道吉之部分廢棄。⒉上廢棄部分，國有財產署在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對國有財產署上訴及追加之訴之答辯聲明：⒈國有財產署北區分署之上訴及追加之訴均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第178頁）：㈠系爭土地為中華民國所有，財政部國有財產署為管理機關，有土地登記謄本可憑（原審卷㈠第6、7、80頁）。
㈡坐落於系爭土地上之系爭建物，其位置及使用面積等現況，
經原審囑託臺北市大安地政事務所測繪複丈成果圖，系爭建物占有系爭175、175-1、175-2地號土地分別如原判決附圖所示編號B、D、E、F、G、H部分面積分別為6、79、71、7、
70、1平方公尺（見原判決附圖所示），附圖Ｉ、Ｊ部分則為空地，面積分別為53、9平方公尺。
㈢系爭建物稅籍登記納稅義務人為「新疆同鄉會管理人馬超彥
等13戶」，有台北市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書可按（原審卷㈠第33頁）。
㈣如原判決附圖編號B部分建物，係由總道吉出租予原審共同被告劉阿好即溫州街蘿蔔絲餅店（見原審卷㈠第127頁）。
五、本件爭執點乃為：㈠系爭建物是否為國有財產？馬超彥、總道吉是否為系爭建物
之所有權人或事實上處分權人？㈡若系爭建物為國有財產，馬超彥、總道吉是否有權占有使用
系爭建物？與國有財產署間是否存有不定期租賃關係或使用借貸關係？總道吉是否有權占有使用如鑑定圖所示2樓建物？㈢國有財產署得請求馬超彥、總道吉給付無權占用系爭建物、
土地相當於租金之不當得利數額若干？
六、本院得心證之理由：㈠關於系爭建物是否為國有財產，以及馬超彥、總道吉是否為系爭建物之所有權人或事實上處分權人部分：
⑴按國家依據法律規定，或基於權力行使，或由於預算支出，
或由於接受捐贈所取得之財產，為國有財產。凡不屬於私有或地方所有之財產，除法律另有規定外，均應視為國有財產，國有財產法第2條定有明文。查系爭建物前為行政院於39年間撥款美金2萬元，由立法委員阿不都拉以新疆旅台同鄉聯誼會名義向訴外人陳金南、李再添購買之未保存登記建物，並由當時新疆來台義民居住使用乙節，為兩造所不爭執，且有新疆省政府主席辦公處48年9月25日函、新疆省政府辦事處62年7月5日（62）台新貳字第2408號函、臺北市工務局建築物使用執照（肆肆使字第0368號）各1份在卷可查（見原審卷㈠第8頁至第9頁、第35頁至第37頁、第30頁）。系爭建物既係由行政院支出款項而由立法委員阿不都拉以新疆旅台同鄉聯誼會名義購置，並以「新疆省來台義民宿舍」名義，於新疆省政府主席辦公處在40年7月成立以後，即由新疆省政府主席辦公處統籌管理等情，此觀諸新疆省政府主席辦公處48年9月25日函所載可明（見原審卷㈠第8頁、第9頁），顯見購置當時並無將該建物歸由新疆同鄉會內成員取得之意思。再參諸財政部國有財產局51年7月10日以台財產三字第5800號令奉交行政51年6月26日台51財字第3998號令核示記載：「㈠該屋既係撥用該省政府公款購置應屬該省省有財產擬連同國有基地由國有財產局所屬地區辦事處一併標售…」等語（見原審卷㈠第201頁）；財政部國有財產局又於56年9月4日以台財產二字第6671號令奉交行政院56年8月19日台56財字第6366號令載明：「…經交財政部核復略以：案經本部邀請鈞院主計處會商獲致結論如下：㈠本案基地上之地上房屋應屬新疆省政府購置之財產原呈雖係新疆省政府主席辦公處轉報案件仍應以該省政府為處理對象。㈡本案房地仍應遵照行政院台51財字第3998號令示原則連同地上房屋騰空列冊移交國有財產局辦理標售…」等語（見原審卷㈠第202頁）；財政部國有財產局57年4月12日令載明：「…一、57年1月15日（57）台北字第2664號呈復關於台北市○○街○號新疆同鄉宿舍之處理請核示一案。二、經交據財政部核復略以『案經本部邀請鈞院主計處會商獲致結論如下：本案房屋據原呈所稱係35年閻故前院長由新疆省政府存中央銀行美金項下撥付美金2萬元內購置作為新疆同鄉宿舍該屋產權遵照鈞51年6月26日台51財3998號令應屬新疆省政府所有…』」等語，有財政部國有財產局57年4月12日台財產㈡字第2974號令可稽（見原審卷㈠第10頁、第11頁）。嗣財政部國有財產局先後於56年9月21日、57年4月26日、59年6月11日函知新疆省政府主席辦公處，請騰空系爭房屋並列冊移交財政部國有財產局接管，有國有財產局台灣北區辦事處56年9月21日台財產北㈠字第8173號、57年4月26日台財產北㈠字第4473號、59年6月11日台財產北㈠字第8210號函可參（見原審卷㈠第203頁至第205頁）；新疆省政府主席辦公處亦分別於57年5月7日、59年6月15日發函台北市新疆省同鄉會，通知訴外人馬恕基等13戶遵照辦理，此亦有新疆省政府主席辦公處57年5月7日（57）台北字第2698號、59年6月15日（59）台政字第2606號通知可考（見原審卷㈠第206頁、第207頁），惟至81年新疆省政府辦公處裁撤前，均未將系爭建物騰空、列冊移交國有財產署接管。惟揆諸前揭說明，系爭建物原應屬新疆省所有之省有財產，嗣新疆省政府主席辦公處於81年裁撤後，屬新疆省政府省有財產之系爭建物，縱未移交由國有財產署接管，惟依國有財產法第2條第2項前開規定，系爭建物即應視為國有財產，並由國有財產署接管無訛。是馬超彥等抗辯伊等係以行政院當時撥款應分配之2萬美元救濟金直接購買系爭房屋供居住，伊等係系爭建物之所有權人云云，自非可取。此外，馬超彥、總道吉亦未舉證證明其為系爭建物之所有權人或事實上處分權人，國有財產署主張系爭建物為國有財產，自屬可採。
⑵馬超彥、總道吉雖抗辯新疆同鄉會管理人馬恕基曾出面具領
系爭建物部分拆除之補償費，且繳納歷年房屋稅，馬恕基應為系爭建物所有權人，由馬超彥繼承取得系爭建物所有權。然按房屋稅向房屋所有人徵收之；未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之。房屋稅條例第4條第1項前段、第4項定有明文。由上開規定以觀，系爭建物既為未辦理保存登記建物，且房屋稅之納稅義務人為「新疆同鄉會管理人馬超彥等13戶」，為兩造所不爭執，則馬恕基縱以新疆同鄉會管理人身分繳納系爭建物之歷年房屋稅，亦不得據此認定其為系爭建物所有權人。
⑶馬超彥、總道吉另抗辯系爭建物於38年10月1日經台北市政
府授權使用系爭土地，並於44年6月18日取得使用執照，系爭建物乃有權坐落系爭土地，國有財產署無權請求拆除系爭建物云云，並提出土地使用權證明書、建築物使用執照為證（見原審卷㈠第29頁、第30頁）。經查，系爭土地乃中華民國政府於35年2月27日接管打荻貞產業，於40年4月23日完成登記國有，管理機關為臺灣省公產管理處，有系爭土地之土地登記謄本在卷可按（見原審卷㈠第120頁至第122頁），台北市政府並非系爭土地之管理機關，無權同意訴外人陳金男使用系爭土地。況且系爭建物是否經土地所有權人之同意而興建，亦不足以證明馬超彥、總道吉為系爭建物之所有權人或事實上處分權人，自不足為其等有利之認定。
⑷此外，馬超彥、總道吉亦未舉證證明其為系爭建物之所有權
人或事實上處分權人，國有財產署主張系爭建物為國有財產，自屬可採。
㈡關於若系爭建物為國有財產，馬超彥、總道吉是否有權占有
使用系爭建物，其等與國有財產署間是否存有不定期租賃關係或使用借貸關係，以及總道吉是否有權占有使用如鑑定圖所示2樓建物部分：
⑴按房屋稅條例第4條第1項前段、第4項規定：「房屋稅向房
屋所有人徵收之。…未辦建物所有權第一次登記且所有人不明之房屋，其房屋稅向使用執照所載起造人徵收之；無使用執照者，向建造執照所載起造人徵收之；無建造執照者，向現住人或管理人徵收之。」。查系爭建物係經購置作為新疆來台義民居住使用，且為未辦理建物所有權第一次登記之建物，業如前述，依房屋稅條例前開規定，則馬恕基本於新疆同鄉會管理人之身分繳納歷年房屋稅，乃履行公法上之義務，自不得認為該房屋稅係本於何租賃契約之約定而繳納，更無從本此認為有何不定期租賃關係。
⑵次按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期
限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之；但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求，民法第470條第1項已有明文。所謂依借貸之目的使用完畢，係指借用人為達成某目的而借用其物，嗣後目的達成，無須再繼續使用借用物者而言。依借貸之目的使用完畢之時，使用借貸關係終了，斯時起，使用借貸關係歸於消滅，此與借用人是否已受返還之請求無關，蓋此種情形，與同條第1項但書以及同條第2項所定情形，需經貸與人請求返還時，借貸關係始行終了者不同。故借用人於依借貸之目的使用完畢時，倘未返還借用物，仍繼續占用時，即屬無法律原因而受有利益，貸與人如因此受有損害者，非不得請求返還其利益（最高法院75年度台上字第2374號判決意旨參照）。查馬超彥、總道吉就系爭建物之使用借貸關係，乃本於政府對於新疆來台義民之生活安置而成立，俾其不致流離失所為自的，並未明定使用期限，自屬不定期之使用借貸關係。而系爭建物如原判決附圖編號B部分、G部分乃分別供作溫州街蘿蔔絲餅店、清真雲泰料理、哈拉印度餐廳等營業使用，顯已逸脫原使用借貸契約之目的，況經原審於101年6月28日勘驗系爭建物門牌號碼為台北市○○街○號使用現況，該建物目前無人居住，且內無日常生活用品等情，亦有勘驗筆錄附卷可佐（見原審卷㈠第66頁）；另本院於103年1月8日再度勘驗系爭建物現況，除總道吉所主張伊所居住使用如鑑定圖所示門牌號碼台北市○○○路○段○○○○○號2樓房間外，如原判決附圖所示系爭建物編號H、E部分房間分別堆放雜物，已無人居住乙節，亦有勘驗筆錄、照片可稽（見本院卷㈠第133頁、第135頁至第137頁、第143頁至第153頁），足認系爭建物如原判決附圖編號B、G已非單純作為馬超彥、總道吉之日常生活起居使用，而已喪失安置新疆來台義民家屬之目的。依照前開規定，國有財產署與馬超彥、總道吉間就如原判決附圖編號B、G部分之使用借貸契約已因使用目的完成而告消滅。
⑶另國有財產署於原審請求馬超彥應將坐落系爭土地上如原判
決附圖所示編號D至H部分之建物即門牌號碼為台北市○○區○○街○號建物遷讓返還國有財產署，業經原審判准國有財產署前開請求，並命馬超彥應給付金額：自101年6月28日起至遷讓返還國有財產署如原判決附圖所示編號D至H部分建物之日止，按月給付國有財產署21萬6,471元，馬超彥就原審判命遷讓返還建物部分並未上訴業已確定，業述如前，馬超彥並於102年7月26日以存證信函通知國有財產署願意清空並放棄占有前開建物，且給付原審所命一個月期間相當不當得利租金21萬6,471元，嗣兩造並已於102年8月14日點交完畢，有存證信函、財政部國有財產署北區分署收回系爭土地點交記錄表及照片在卷可參（見本院卷㈡第39頁至第40頁、本院卷㈠第95頁至第99頁），惟觀諸該點交紀錄（見本院卷㈠第95頁），馬超彥點交時表示如原判決附圖編號E、H、F部分與其無關等語，馬超彥於本院現場履勘時亦表示其未曾占用D、E、F部分等語（本院卷㈠第133頁背面），復經證人即當地里長黃世詮證稱：於100年間D部分靠近G部分的房屋經通報該處髒亂且堆滿垃圾等語（見本院卷㈠第134頁），並有證人黃世詮證述當時狀況之現場照片為憑（見本院卷㈠第135頁至第137頁），是馬超彥抗辯其僅占有附圖G部分，自屬可採。復參以馬超彥將原判決附圖所示編號G之一部分出租予王美琴即清真雲泰料理占有使用乙節，亦為馬超彥所不爭執，而王美琴即清真雲泰料理係於98年12月15日於該址申請營業（稅籍）登記資料之事實，有營業（稅籍）登記資料公示查詢可按（見原審卷㈠第87頁），足認馬超彥至遲自98年12月15日起至102年8月14日前開建物點交之日止，係無權占有系爭175-2土地上建物如附圖所示G部分（面積為70平方公尺）。
⑷總道吉辯稱所謂安置，自然並不限於單純住居，而包含以之
謀生之意，總道吉因身體重度糖尿病及長年照顧母親總周美玉，故於85年起將系爭建物1樓編號B出租予蘿蔔絲餅店以收取微薄租金維生，並未脫逸使用借貸契約之目的云云。惟查，政府於39年間出資無償提供系爭房屋之目的，乃在解決新疆來臺義民之居住問題，並不及於其他生活所需，總道吉倘若確有急難，理應透過其他合法管道尋求扶助，始為正辦，而非擅自變更系爭房屋之用途，獲得居住以外之其他利益，總道吉所辯前詞，並不足採。是總道吉自85年起即無權占用如原判決附圖所示編號B部分之建物迄今乙節，堪予認定。至總道吉復抗辯伊自85年起即居住於原判決附圖所示編號B之2樓即門牌號碼台北市○○○路○段○○○○○號2樓房間，2樓房間構造上與編號B有部分重疊，外觀上均為最邊間之房屋建築，該2樓房間使用借貸之目的仍屬存續等語。經查，依台北市政府地政局土地開發總隊測量結果，該2樓房間並非位於原判決附圖所示編號B之建物上方，且與該編號B之建物並未相通，各有獨立出入口，使用上各具有獨立，此有如附件台北市政府地政局土地開發總隊鑑定圖可稽（見本院卷㈠第156頁），縱如總道吉所辯系爭建物編號B與2樓邊間出入口不同，係因政府拓寬道路之歷史因素造成，惟該兩空間既於使用上各具獨立性，總道吉僅隻身一人，實無同時居住兩間之必要，兩者之間自無所謂整體使用關係可言。又總道吉迄今確仍居住於臺北市○○○路○段○○○○○號2樓房間之事實，業經本院勘驗屬實，並有勘驗筆錄、照片可參（見本院卷㈠第133頁、第183頁），是前開總道吉所使用前開2樓建物於安置新疆來台義民家屬之目的確實仍屬存續，而未喪失，堪予認定，是兩造間就前開2樓建物之不定期使用借貸關係仍有效存在。
⑸末按借貸未定期限，亦不能依借貸之目的，而定其期限者，
貸與人得隨時請求返還借用物，民法第470條第2項定有明文。經查兩造間就台北市政府地政局土地開發總隊鑑定圖所示2樓建物之不定期使用借貸關係仍有效存在乙節，業述如前，國有財產署主張已於102年4月2日以民事準備書㈥狀向總道吉為終止使用借貸關係之意思表示（見原審卷㈠第216頁背面），總道吉自承業於102年4月3日收受該書狀（見原審卷㈠第236頁），是兩造間就前開2樓建物之使用借貸關係業已終止，總道吉自102年4月4日起即屬無權占有使用前開2樓建物，亦堪認定。
⑹綜上，馬超彥、總道吉分係無權占有使用原判決附圖所示編
號D至H及編號B之建物，總道吉就台北市政府地政局土地開發總隊鑑定圖所示2樓建物與國有財產署北區分署間雖存有不定期使用借貸關係，惟業經國有財產署依法終止，國有財產署本於系爭建物所有權人之身分，依民法第767條之法律關係，請求總道吉依台北市政府地政局土地開發總隊鑑定圖所載門牌號碼台北市○○○路○段○○○○○號2樓建物面積17平方公尺2樓建物遷讓返還，為有理由。
㈢關於國有財產署得請求馬超彥、總道吉給付無權占用系爭建物、土地相當於租金之不當得利數額若干部分：
⑴按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，此為民法第179條所明定。故其得請求之不當得利範圍，應以他方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院著有61年度台上字第1695號判例要旨參照）。查馬超彥無權占有如原判決附圖所示編號D至H部分建物、總道吉無權占有如原判決附圖所示編號Ｂ部分之建物及如附件鑑定圖所示之2樓建物，均已如前述，依照前開說明，自屬獲有相當於使用該房屋之租金不當利益。國有財產署依據不當得利之法律關係，請求馬超彥、總道吉分別返還無權占用系爭建物所獲得之相當於使用該房屋之租金之不當利益，自屬有據。
⑵次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價額年息百分之10為限。所謂土地總價額，係以法定地價為準，而法定地價係土地所有人依土地法規定所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告申報期間內自行申報之地價。土地法第97條第1項、第148條分別定有明文。又公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報。平均地權條例施行細則第21條亦有明文。系爭建物所坐落之系爭土地位在台北市○○區○○街，乃城市地方，系爭175地號土地於96年至98年申報地價為每平方公尺16萬7,013元，系爭175-2地號土地於98年申報地價為每平方公尺10萬8,637元，99年為11萬8,952元，系爭175-2地號、175-1地號、175地號土地，於100年1月後申報地價分別為每平方公尺11萬8,952元、22萬3,200元、18萬0,676元；而系爭台北市○○街○號建物95年至100年度之房屋評定現值均為13萬1,300元、101年為15萬2,200元；台北市○○○路○段○○○○○號2樓建物102年及103年之評定現值分為2萬5,100元及2萬4,400元等情，有公告地價查詢、房屋稅籍證、台北市稅捐稽徵處大安分處103年4月3日北市稽大安甲字第00000000000號函可稽（見原審卷㈠第12至13頁、第89頁、第90頁、本院卷㈡第73頁、第74頁）。雖國有財產署北區分署主張馬超彥、總道吉獲得相當於使用系爭房屋之租金不當利益應以年息10％計算，惟按計算相當於租金之不當利益數額，除以基地申報地價、課稅現值為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項。查系爭建物位在台北市○○區○○○路與溫州街口，巷口即有便利商店，和平東路上有多線公車經過，交通便利，系爭建物目前仍開設有蘿蔔絲餅店等情，業經原審及本院至現場勘驗屬實，有前述勘驗筆錄及現場照片在卷可查（見原審卷㈠第66頁、第82至85頁、本院卷㈠第133頁、第134頁、第143頁至第153頁）。本院參酌馬超彥、總道吉使用系爭房屋實際所可獲得之經濟利益，認國有財產署請求馬超彥、總道吉返還使用系爭建物之不當利益，均以系爭土地申報地價及系爭建物課稅現值總額年息7％核算相當於租金之不當得利為適當，茲分述如下：
①馬超彥部分：
馬超彥自98年12月15日起至101年6月27日無權占用原判決附圖所示編號G部分之建物相當於租金之不當得利（原審判決自101年6月28日起至遷讓返還之日止）：
a.系爭175-2地號土地：10萬8,637元（系爭175-2地號土地98年公告地價）ｘ70㎡ｘ17÷365＋11萬8,952元（系爭175-2地號土地99年以後公告地價）ｘ70㎡＋11萬8,952元ｘ70㎡ｘ362÷365＝1,693萬9,028元（計算至100年12月28日）。
11萬8,952元ｘ70㎡ｘ3÷365＋11萬8,952元ｘ70㎡ｘ179÷366＝414萬0,756元（計算自100年12月29日起至101年6月27日止）。
（1,693萬9,028元＋414萬0,756元）ｘ7％＝147萬5,585元。
b.原判決附圖所示編號G部分之建物：13萬1,300元ｘ70㎡÷255.2㎡（即156㎡＋99.2㎡系爭建物面積全部）ｘ17÷365＋13萬1,300元ｘ70㎡÷255.2㎡＋13萬1,300元ｘ70㎡÷255.2㎡ｘ362÷365＝7萬3,411元（計算至100年12月28日）。
13萬1,300元ｘ70㎡÷255.2㎡ｘ3÷365＋13萬1,300元ｘ70㎡÷255.2㎡ｘ179÷366＝1萬7,910元（計算自100年12月29日起至101年6月27日止）。
（7萬3,411元＋1萬7,910元）ｘ7％＝6,392元。
準此，國有財產署得請求馬超彥再給付金額為148萬1,977元（計算式：147萬5,585元＋6,392元＝148萬1,977元），其中119萬0,871元（計算式：《1,693萬9,028元＋7萬3,411元》ｘ7％＝119萬0,871元）自起訴狀繕本送達翌日即101年1月10日（見原審卷㈠第22頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此數額之請求，即屬無據。
②總道吉部分：
Ⅰ總道吉無權占用原判決附圖所示編號B部分之建物及175
地號土地自101年11月24日（追加總道吉為被告之起訴狀繕本於101年11月14日寄存送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，自寄存之日起，經10日發生效力）往前回溯5年，即自96年11月25日起至101年11月24日止相當於租金之不當得利：
a.系爭175地號土地：16萬7,013元（系爭175地號土地96年公告地價）ｘ6㎡ｘ37÷365＋16萬7,013元ｘ6㎡ｘ2（97年、98年）＋18萬0,676元ｘ6㎡ｘ2（99年、100年）＋18萬0,676元ｘ6㎡ｘ329÷366＝524萬8,315元（計算自96年11月2日起至101年11月25日止）。
b.原判決附圖所示編號B部分之建物（門牌號碼：台北市○○街○號）：
13萬1,300元ｘ6㎡÷255.2㎡（即156㎡＋99.2㎡系爭建物面積全部）ｘ37÷365＋13萬1,300元ｘ6㎡÷255.2㎡ｘ4（97年至100年）＋13萬1,300元ｘ6㎡÷255.2㎡ｘ329÷366＝1萬5,436元。
（524萬8,315元＋1萬5,436元）ｘ7％＝36萬8,463元。
c.國有財產署請求總道吉自101年11月25日起至返還原判決附圖所示編號B部分建物之日止，按月給付相當於租金之不當得利：
（18萬0,676元ｘ6㎡＋13萬1,300元ｘ6㎡÷255.2㎡）ｘ7％÷12＝6,342元。
是總道吉應給付金額：自101年11月25日起至遷讓返還國有財產署如原判決附圖所示編號B部分建物之日止，按月給付國有財產署北區分署6,342元。
Ⅱ如附件鑑定圖所載門牌號碼台北市○○○路○段○○○○○號面
積17平方公尺2樓建物部分（自102年4月4日起無權占有）：
a.系爭175地號土地部分：18萬0,676元ｘ17㎡ｘ7％＝21萬5,004元。
b.門牌號碼台北市○○○路○段○○○○○號面積2樓建物部分：2萬4,400元（以102年7月1日系爭建物課稅現值計算）ｘ7％＝1,708元。
（21萬5,004元＋1,708元）÷12＝1萬8,059元。
準此，國有財產署得請求總道吉再給付相當於租金之不當得利金額為36萬84,63元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即101年11月24日（見原審卷㈠第124頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應將坐落系爭175地號土地上如附件鑑定圖所示共17平方公尺之2樓建物（包含主體、屋簷）遷讓返還國有財產署，及自追加起訴繕本送達翌日即103年4月1日（見本院卷第頁）起至返還前開建物之日止，按月給付國有財產署1萬8,059元，為有理由，應予准許。
⑶綜上，國有財產署請求馬超彥再給付148萬1,977元，其中
119萬0,871元自101年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；請求總道吉再給付36萬84,63元，及自101年11月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應將坐落系爭175地號土地上如附件鑑定圖所示建物遷讓返還國有財產署，及自103年4月1日起至返還前開建物之日止，按月給付國有財產署1萬8,059元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈣再按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148條第1項固定有明文。惟按民法第148條權利濫用之禁止，係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年臺上字第105號判例參照）。是以行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。馬超彥雖辯稱：國有財產署北區分署於事隔多年後，始於100年12月以系爭建物所有權人名義向伊等訴請返還系爭建物及坐落土地，並請求相當於租金之不當得利，有違誠信原則，屬權利濫用云云。惟查國有財產署為系爭國有土地之管理機關，馬超彥等無權占用系爭建物及土地，致影響國有財產署就該占用部分土地行使所有權能，國有財產署要無容忍之義務，則國有財產署訴請馬超彥、總道吉等將無權占用之系爭建物遷讓返還土地，乃其行使所有權之權能，縱影響馬超彥等現實使用該地上物之利益，要屬無權占用系爭建物、土地之馬超彥、總道吉遭國有財產署依法主張權利時應接受面對之當然結果。是不論從權利本質、經濟目的及社會觀念而言，國有財產署乃權利之正當行使，並無濫用權利可言。是所持前揭辯詞，亦無足取。
㈤馬超彥抗辯馬超彥歷年來代國有財產署所繳納系爭建物之
房屋稅捐，且伊於102主張抵銷時回溯起算15年並加計103年5月之稅捐，共已繳納3萬2,242元，國有財產署自屬無法律上原因，而受有上開免繳納系爭建物之房屋稅捐3萬2,242元之利益，伊主張就此部分為抵銷云云，並提出房屋稅繳款書為證（見本院卷㈠第200頁至207頁、本院卷㈡第3頁），為國有財產署北區分署所否認。經查：公法上之債權可與私法上之債權互為抵銷，惟於行政訴訟上，倘當事人欲以私法上之債權主張抵銷，因私法上之債權，並非行政訴訟審判權之範圍，因此如當事人對於私法上之債權有所爭執，即非行政訴訟所能調查審認，並無法達成於同一訴訟事件一併解決互為抵銷之二債權人間糾紛之訴訟經濟目的。故於行政訴訟上准許抵銷之私法上之債權，在解釋上應限於有確定效力之民事確定判決、和解筆錄、調解筆錄及支付命付，或經法院核定之鄉鎮市所製作之調解書或當事人不爭執等情形，至於尚待普通法院審認之私法上債權，則不在准許之列（100年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果第1號參照，見本院卷㈡第43頁）。是依同理之反面解釋，公法上之債權若於民事訴訟程序中主張抵銷，亦應限於有確定效力之行政確定判決。本件馬超彥僅提出94年、96年至103年房屋稅繳款書，其是否確已繳納系爭建物房屋稅共3萬2,242元，已非無疑，況其所主張抵銷之前開公法債權並未經判決確定，揆諸前揭說明，無從主張抵銷，是馬超彥此部分抗辯，洵無足採。
七、綜上所述，國有財產署依據民法第767條物上返還請求權、民法第179條不當得利返還請求權之法律關係，請求馬超彥再給付148萬1,977元，其中119萬0,871元，自起訴狀繕本送達翌日即101年1月10日（見原審卷㈠第22頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；請求總道吉再給付36萬84,63元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即101年11月24日（見原審卷㈠第124頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息；並應將坐落系爭175地號土地上如附件鑑定圖所示共17平方公尺之2樓建物（包含主體、屋簷）遷讓返還國有財產署，及自追加起訴繕本送達翌日即103年4月1日起至返還前開建物之日止，按月給付國有財產署1萬8,059元，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分，僅判命馬超彥應給付自102年6月28日起至遷讓返還國有財產署北區分署如原判決附圖所示D至H部分建物之日止，按月給付21萬6,471元；總道吉應給付自102年6月28日起至遷讓返還國有財產署如原判決附圖所示B部分建物之日止，按月給付7,090元，而駁回國有財產署請求馬超彥再給付148萬1,977元，其中119萬0,871元，自起訴狀繕本送達翌日即101年1月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息；請求總道吉再給付36萬84,63元，及自追加起訴狀繕本送達翌日即101年11月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，尚有未洽，國有財產署上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項、第3項所示，並依兩造之聲請，分別為附條件准、免假執行之宣告；原審就上開應予准許部分，所為馬超彥、總道吉敗訴之判決，核無不合，馬超彥、總道吉上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。就上開不應准許部分，原審所為國有財產署敗訴之判決，並無不合，國有財產署上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又國有財產署在本院追加起訴請求總道吉應將坐落系爭175地號土地上如附件鑑定圖所示共17平方公尺之2樓建物（包含主體、屋簷）遷讓返還國有財產署，及自追加起訴繕本送達翌日即103年4月1日（見本院卷㈠第167頁背面）起至返還前開建物之日止，按月給付國有財產署北區分署1萬8,059元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件財政部國有財產署北區分署之上訴及追加之訴，均為一部有理由、一部無理由，馬超彥、總道吉之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳心婷法 官 汪智陽正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 30 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。