臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第722號上 訴 人 長鴻營造股份有限公司法定代理人 吳啟章訴訟代理人 陳岳瑜律師複 代理 人 魏志霖律師被 上訴 人 萬劉月里訴訟代理人 邱俊哲律師被 上訴 人 德茂營造有限公司法定代理人 萬紹雯
陳麗楨上列當事人間請求確認抵押權內容等事件，上訴人對於中華民國102年9月5日臺灣新北地方法院102年度重訴字第90號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣新北地方法院。
事實及理由
一、上訴人主張：被上訴人德茂營造有限公司（下稱德茂公司）承攬上訴人「台北市內湖區第五期重劃區公共工程」，雙方約定德茂公司應提供新臺幣（下同）1,500萬元之履約保證金，保證方式為房屋抵押設定，如有不履行工程協議情事，上訴人得沒收履約保證金，並簽有切結書。德茂公司法定代理人萬紹雯乃商請其母即被上訴人萬劉月里提供其所有如原審判決附表所示不動產（下稱系爭不動產），於民國94年11月30日為德茂公司設定最高限額抵押權。嗣德茂公司未能履約，上訴人遂向法院聲請拍賣系爭不動產，詎法院以上訴人與被上訴人萬劉月里間無任何債之關係為由駁回聲請。本件實係被上訴人萬劉月里提供系爭不動產，擔保債務人德茂公司對上訴人之債務，因作業疏失，誤將債務人登記為被上訴人萬劉月里。被上訴人萬劉月里自有依兩造間抵押權設定之合意，辦理設定變更登記債務人為德茂公司之義務等情，求為判決被上訴人萬劉月里、德茂公司應就系爭不動產之中和地政事務所收件字號北中地登字379310號、登記日期94年11月30日之抵押權設定，辦理債務人及債權額比例為萬劉月里之記載更正為德茂營造有限公司。
二、被上訴人萬劉月里則以：被上訴人萬劉月里並未同意將系爭不動產擔保德茂公司對上訴人之債務，故上訴人所提出抵押權設定契約書無被上訴人萬劉月里之簽名。被上訴人萬劉月里不認識上訴人，僅依女婿陳天財之請求交付相關文件供作財力證明，亦未曾授權陳天財為抵押權設定，被上訴人萬劉月里與上訴人間並無債之關係，即無更正之義務；被上訴人德茂公司亦未負欠上訴人任何債務。況更正屬於行政訴訟等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人萬劉月里、德茂公司應就系爭不動產之中和地政事務所收件字號北中地登字379310號、登記日期94年11月30日之抵押權設定，辦理債務人及債權額比例為萬劉月里之記載更正為德茂營造有限公司。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。第451條第1項及前條第2項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條定有明文。又所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年台上字第127號判例參照）。次按，民事訴訟法第199條第2項規定，審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之云云，此為審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時並為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令（最高法院43年台上字第12號判例參照）。
五、經查：上訴人主張本件原審102年度重訴字第90號事件訴訟繫屬中被上訴人萬劉月里將系爭不動產移轉登記與羅國郎，造成上訴人請求所依據之法律關係不復存在，而於原審依民事訴訟法第255條第1項第6、7款規定追加羅國郎為被告，並追加聲明請求：㈠被告羅國郎與萬劉月里間，就如原審判決附表編號1、2所示不動產於102年1月31日之買賣行為，及於102年3月20日所有權移轉行為均撤銷。㈡被告羅國郎應將前項不動產，於新北市中和地政事務所，土地登記次序0157、建物登記次序0002、登記日期102年3月20日以買賣為登記原因之所有權移轉登記塗銷。原審法院以上訴人追加之訴徒使訴訟之終結延滯為由，於102年9月5日裁定駁回上訴人追加之訴。然原審上開駁回上訴人追加之訴之裁定，業經本院於103年3月13日以102年度抗字第1333號裁定廢棄原裁定確定，有本院上開裁定可稽（見本院卷第90、91頁），則原法院審判長即應就追加之聲明予以調查裁判；又被上訴人萬劉月里於原審亦陳明：上訴人請求更正之系爭不動產，被上訴人萬劉月里已於102年1月31日出賣予羅國郎，系爭請求更正之不動產既非屬萬劉月里所有，上訴人以萬劉月里為當事人提起本件訴訟，亦乏權利保護之必要等語，並據提出土地及建物登記謄本為憑（見原審卷第145頁、第147至149頁）。乃原法院審判長未就此項訴訟關係，向上訴人發問或曉諭，令其為必要之聲明及陳述而為必要之處置，顯係違背民事訴訟法第199條所之闡明義務，其訴訟程序即屬有重大瑕疵，而基此所為之判決，亦屬違背法令。本件上訴人請求被上訴人萬劉月里更正系爭不動產之抵押權設定內容，自以被上訴人萬劉月里仍為系爭不動產之所有權人為前提，足見上訴人追加之訴攸關其原訴，上訴人又不同意由本院就原訴為裁判（見本院卷第101頁）。為維持審級制度，且為避免裁判分歧，自有將原判決廢棄，並將本件發回原法院更為裁判之必要。從而上訴人上訴，求予廢棄原判決，為有理由。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。至於上訴人雖於本院第二審為訴之追加，惟因與原訴基礎事實並非同一，被上訴人萬劉月里又不同意上訴人訴之追加，況亦損及羅國郎之審級利益，核與民事訴訟第446條第1項規定不符，本院自無從准許（本院另以裁定駁回），併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 28 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 29 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。