臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第727號上 訴 人 魏俊雄訴訟代理人 張國權律師複 代理人 張耀仁被 上訴人 陳澄湖
陳芬芳陳芬苓共 同訴訟代理人 周紫涵律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國102年8月29日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第228號第一審判決提起上訴，本院於民國103年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣伍佰捌拾萬元，及自民國一０一年十二月十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣壹佰玖拾參萬參仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新台幣伍佰捌拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人主張：
(一)上訴人於民國101年2月24日與被上訴人簽訂不動產買賣契約書(下稱系爭契約)，向被上訴人購買渠等共有之坐落臺北市○○區○○段○○段○○○號土地(下稱系爭土地)，及其上同段1141建號即門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○號房屋(下稱系爭房屋，二者合稱系爭不動產)，買賣價金為新臺幣(下同)7,200萬元，伊先於101年2月20日交付國泰世華銀行南京東路分行(下稱分行)為付款人，面額200萬元支票1紙為斡旋金，該斡旋金於簽訂系爭契約時轉為定金，於簽約當日另給付同分行為付款人，面額各為260萬元、130萬元及130萬元之支票共3紙，上訴人依系爭契約書第2條第1款約定給付第一期簽約款720萬元。第二期用印款上訴人於101年3月30日匯款360萬元，合計兩期已給付價金1,080萬元，其餘所欠第二期用印款剩餘360萬元經兩造先後於同年3月30日、6月6日兩度為補充協議分別延至同年5月15日，及再延至同年9月15日給付。
(二)因伊先後以系爭不動產向合作金庫銀行、元大銀行申請貸款遭拒，方知系爭不動產之出入巷道需經過他人私有土地而為袋地之事實，被上訴人隱瞞此影響系爭不動產價值及效用之重大瑕疵未告知伊，嗣經仲介人員協調，兩造於101年3月30日、101年6月6日簽訂補充協議書，同意展延付款及交屋期限，使伊可以有充裕時間尋覓銀行貸款或其他買家，惟因系爭不動產存有上開重大瑕疵，無人願意承買，且此屬無法補正情事，伊自得依民法第359條規定解除契約，並請求被上訴人返還伊已給付的價金；退步言，如認定上訴人解除契約不合法，惟依民法第252條規定，違約金額過高者，法院得減至相當數額，因被上訴人於解除系爭契約後，仍得將系爭不動產出售獲利，所受損害範圍有限，如允許被上訴人沒收全部價金，自有過高情事而應予酌減，就此酌減違約金部分，伊亦得依不當得利規定請求被上訴人返還。
(三)起訴聲明：被上訴人應給付上訴人1,080萬元，及自101年10月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息；併陳明願供擔保請准宣告假執行。嗣原審判決上訴人敗訴。對此，上訴人不服提起上訴。上訴聲明：1.原判決廢棄。2上被上訴人應給付上訴人1,080萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。3.願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞資為抗辯：
(一)上訴人係透過訴外人誠忠不動產仲介經紀有限公司（下稱誠忠仲介公司）仲介向渠等購買系爭不動產，惟上訴人前於101年1月間亦透過誠忠仲介公司另行買受中華路店面之物件，並表現對購買系爭不動產有極高興趣，幾經仲介居間斡旋，雙方終於101年2月24日同意以買賣價金7,200萬元、仲介斡旋金200萬元成交，並於同日簽訂系爭契約，由誠忠仲介公司附上系爭不動產之登記謄本、不動產現況說明書、市政府制定都市更新地區證明、使用執照、地籍圖、分區使用及平面圖等文件予上訴人詳參，上訴人當已知悉系爭土地情狀。上訴人雖主張被上訴人隱瞞系爭土地係袋地之重要瑕疵，已構成解約事由云云，惟系爭不動產於57年間建造完成後即通行鄰地進出長達數十年之久，按大法官會議第400號解釋意旨，所通行巷道早已成為既成巷道，系爭土地即無不能通行至道路之情形，自無價值貶損可言。上訴人無法核貸應係奢侈稅及實價登錄實施後，銀行貸款條件限縮所致，且依系爭契約第9條約定，上訴人如核貸金額不足，應一次以現金補足等語，上訴人屢次以無法如期申貸為由，與被上訴人簽訂補充協議書，要求展延付款及交屋期限，復欲再協議請求降價至6,480萬元，可知上訴人並無因系爭土地是袋地即不欲購買系爭土地。退步言，民法第356條規定之契約解除權為6個月，系爭契約於101年2月24日成立，上訴人於101年10月18日始行使解除權已罹除斥期間，而不得解除。又依系爭契約第11條約定：「本約簽訂後，倘甲方（即上訴人）不買或不按約定日期付款，經乙方（即被上訴人等）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約」等語，上訴人既未依約給付價金，被上訴人於發函催告上訴人履行後，依約解除系爭契約，並依前揭約定，沒收上訴人已給付之價金1,080萬元，自屬有據，上訴人即不得請求返還已給付價金。
(二)上訴人交付予被上訴人之200萬元部分，其性質為「定金」並非違約金，而200萬元定金依民法第249條第2款規定，應由被上訴人沒收。而扣除200萬元定金後，尚餘880萬元抵作違約金，並無過高之情事，無酌減之必要。經查依財政部97年度頒訂之不動產買賣營利事業同業利潤標準淨利率為17%，行政院消費者保護委員會提供之預售屋或停車位買賣契約範本約定之違約金比率亦為房地總價15%，而本件880萬元違約金僅為買賣價金之12.2%。退步言之，縱然認為本件違約金為1,080萬元，亦僅為買賣價金之15%，尚未超過17%或15%，因此本件違約金尚稱合理，無酌減之必要。再者，上訴人於101年2月24日訂約後，僅繳納1次之分期款，旋於102年10月18日違約，違約情節甚為嚴重，且本件違約金之約定除損害賠償之填補外，並有懲罰寓意以達強制履約之目的，避免投機取巧之情形，如法院任為酌減，則違約金損害賠償之預定功能盡失意義，故本件實無酌減違約金之必要。
(三)兩造約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及上訴人如能如期履行債務時，被上訴人可享受之一切利益為衡量標準，是被上訴人所受之一切消極損害(即可享受之預期利益)及積極損害，均應加以審酌，故被上訴人積極損害為房屋稅4,452元、地價稅5萬8,840元、仲介費316萬元、利息損失384萬元，共計為706萬3,292元。又其所受之消極損害為土地增值稅104萬4,900元、系爭房地將來跌價損害5,031.78萬元，共計5,136萬2,700元，上開合計為5,842萬5,992元，並無酌減違約金之必要。再者，被上訴人尚應向上訴人請求1,230萬1,200元之懲罰性違約金。蓋系爭契約第12條約定乃「懲罰性違約金」之約定，不論被上訴人所受之損害如何，違約金有一定之計算方式，則上訴人於101年3月30日起至101年10月18日解約止遲延給付買賣價金高達6,120萬元，依每逾一日應賠償6,120萬元之千分之一以觀，上訴人尚應給付1,230萬1,200元違約金(6120萬元X1/1000X201日=1,230萬1,200元)，因此被上人尚應向上訴人請求1,230萬1.200元懲罰性違約金，並以此金額主張抵銷。
(四)答辯聲明：1.上訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
(一)上訴人主張系爭土地有出入巷道需經過他人私有土地，為袋地，有影響系爭不動產使用價值與效用之重大瑕疵，均遭銀行不予核貸，乃依民法第359條規定解除契約，並請求被上訴人返還已付價金云云，惟為被上訴人否認，並以上開辯詞置辯。經查：
1.買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責。民法第355條第1項定有明文。
2.查兩造固不爭執系爭土地為袋地之事實，惟上訴人主張被上訴人有隱瞞系爭土地係袋地之事實云云，但為被上訴人所否認，而依證人即誠忠仲介公司仲介人員彭彥儒於原審證稱，係伊主動向上訴人介紹系爭不動產，簽約之前雖未帶上訴人看過，但伊當時同時介紹上訴人3間房子，有傳真資料給上訴人看，伊在上訴人簽另兩間房屋的不動產買賣契約時及下系爭不動產斡旋金時，都有向上訴人提及系爭土地會經過別人土地出入巷道的事，還畫圖給上訴人看，也有給上訴人看過地籍圖，但上訴人說買系爭不動產是為了投資，屋況不重要，投資的重點在地點而不是標的，且自稱伊是在中正區上班退休的，對這區很熟等語（見原審卷第143頁背面、第144頁背面），自難認上訴人於締約之際有不知系爭土地需經過他人土地始得進出巷道之情。復參以被上訴人曾以系爭不動產向國泰世華銀行陸續於98年12月17日貸款1,200萬元，於102年6月20日貸款1,680萬元，有被上訴人提出系爭土地登記謄本在卷可查（見原審卷第140頁），可知系爭不動產雖為袋地，仍得以之為擔保品而有市場價值，上訴人主張系爭土地為袋地，銀行拒絕貸款云云，自無可採，是以上訴人於購買系爭不動產時，已知系爭土地為袋地，仍願以總價7,200萬元向被上訴人購買系爭土地，揆諸前揭規定，被上訴人自無需為系爭土地為袋地乙節負瑕疵擔保責任。
3.又查嗣後上訴人縱因客觀經濟市場變遷，致無法順利以系爭不動產向銀行辦理貸款，然依系爭契約第9條約定：「為貸款順利......若係甲方（即訴人）信用條件不合或金融政策改變，以致貸款額度不足時，甲方應於本買賣標的物所有權移轉登記予甲方前，一次以現金補足」等語（見原審卷第8頁），上訴人本應自行以現金補足價款，尚無從以此為由拒絕繳付價金。是上訴人以系爭土地為袋地為物之瑕疵為由，主張解除系爭契約，自屬無據。
(二)被上訴人辯稱上訴人遲延不給付買賣價金，經催告仍未依約給付買賣價金，故伊得解除契約，並依系爭契約第11條沒收上訴人已給付之1,080萬元之買賣價金等語，上訴人則主張違約金過高，應予酌減，上訴人自得依不當得利之規定，請求被上訴人返還之等語。經查：
1.查系爭契約第11條係約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日期付款，經乙方（即被上訴人）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約」（見原審卷第8頁）。而查上訴人僅繳付價金共1,080萬元後即未再依期繳納買賣價金，為兩造所不爭執(見原審卷第5、40頁)，則上訴人主張於101年10月9日以律師函催告上訴人履行系爭契約，給付買賣價金，上訴人仍未依約給付買賣價金，被上訴人乃於101年10月18日以存證信函解除系爭契約等情，有律師函、存證信函及收件回執在卷可憑(見原審卷第57至67頁)，即屬有據。
2.按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。又按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅。惟依民法第260條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第252條規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失。作為被上訴人之損失依據而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議；約定有違約金者，有債務不履行情事發生時，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。如約定之違約金過高者，債務人固得依民法第二百五十二條規定，請求法院減至相當之數額，惟就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任(最高法院83年度台上字第2879號、86年度台上字第1084號、92年度台上字第697號判決意旨參照)。
3.上訴人主張被上訴人沒收已繳價金1,080萬元充作違約金，顯有過高情事，請求本院酌減違約金，惟為被上訴人否認。查：
(1)上訴人係於102年2月20日給付面額200萬元之斡旋金本行支票，並於兩造於102年2月24日簽訂系爭契約時，轉為定金，同日上訴人另給付面額260萬元、130萬元及130萬元本行支票3紙，則連同上開200萬元定金轉為第一期價金，固有系爭契約所附收付款備忘錄、本行支票在卷可稽(見原審卷第10至12頁)，並為被上訴人所不爭執(見原審卷第92頁背面)，雖上開200萬元已為系爭買賣價金之一部，依系爭契約第11條約定，屬既付價金，而得為沒收違約金之列，被上訴人辯稱200萬元仍屬定金，不屬於得沒收違約金範圍云云，容有誤會。
(2)系爭契約第11條之約定，雖未明載違約金性質，惟其既載明係上訴人於一定期限內債務不履行時，上訴人應賠償之數額之約定，自屬賠償總額預定之違約金，當應以被上訴人在解除契約時實際發生之損害及一切客觀事實，作為判斷違約金金額之參考，被上訴人辯稱應以財政部97年度頒訂之不動產買賣營利事業同業利潤標準淨利率17%、行政院消費者保護委員會(下稱消保會)提供之預售屋或停車位買賣契範本約定之違約金比率為房地總價15%為判斷標準，尚屬率斷，應僅作參考標準之一。
(3)被上訴人主張應解除契約後，造成被上訴人受有積極損害即仍須支付系爭不動產102年度之房屋稅4,452元、地價稅5萬8,840元、仲介費316萬元、利息損失384萬元，消極損害即系爭不動產若復於103年度底成交，須多繳土地增值稅104萬4,900元、跌價損失5,031萬7,800元等語，並提出房屋稅繳款書、地價稅轉帳繳納證明、不動產出售委託契約書、公告地價及公告土地現值表、租用不動產繳通知書、不動產實價登錄資料在卷為證(見本院卷(一)第161頁至167頁、卷(二)第25至27頁)，雖為上訴人否認。經查：
①房屋稅、地價稅部分：乃屬解除契約後所生之損害，與買賣契約無關，應不可採。
②仲介費316萬元部分：依被上訴人提出之不動產出售委託
契約書第5條約定，若有應沒收定金之情事發生，被上訴人應支付沒數定金二分之一之服務報酬予誠忠仲介公司，惟本件定金已轉為價金一部，已如前述，故無前揭沒收定金二分之一充作服務報酬情事，而本件服務報酬為成交價3%，雖約定於被上訴人收訖第二期備證款支付70%，餘30%於收訖交屋款時支付(見本院卷(一)第163頁不動產委託契約書第13條第1、2款)，被上訴人因而尚未給付該服務報酬(見本院卷(一)第201、202頁)，惟究不能據此即謂被上訴人毋庸給付此部分服務報酬，而未受有損害，上訴人抗辯被上訴人未受有此部分損害，不足為採。
③利息損失384萬元部分：依補充協議書(一)第1條約定，第
二期餘款360萬元應於101年9月15日以前支付，至101年10月18日解除契約後，即無利息損失，故第二期之利息損失期間為101年9月16日至101年10月18日，依被上訴人提出之登錄單(見本院卷(一)第223頁)顯示，被上訴人已未付1萬1,400元利息；第三期付款未定支付期限，亦未經被上訴人催告，故無遲延問題，其利息損失尚無法由上訴人負擔；第四期付款5,040萬元係貸款，應於101年10月15日前支付，惟依前開登錄單顯示，當月利息應於101年11月5日始有支付1萬1,655元，惟101年10月18日業經被上訴人解除契約，已如前述，故被上訴人僅有101年10月16至同年月18日之3日之利息損失。
④至事後系爭不動產103年底再為成交後所增加之土地增值
稅104萬4,900元，揆諸前揭判決意旨，屬未來可能遭受之損失，非上訴人就債務不履行所生損害，自不得作為損失之依據。
⑤跌價損失5,031萬7,800元部分，被上訴人主張101年9月在
系爭不動產斜對面開封街巷內一房地坪數9.01坪，成交價為1,001萬8,380元，而降為每坪111萬1,900元，故被上訴人於101年9月左右出售系爭不動產會損失5,031萬7,800元云云，固據提出繳款通知書、位置圖、住宅資訊動態等件為證(見本院卷(一)第166至168頁)。惟系爭不動產與前揭房地地點、屋況均有不同，自難比附援引，被上訴人據以主張其於解約前受有前揭房價損失云云，固不足為採。但審酌被上訴人主張上訴人於補充協議書(一)即將屆滿前，曾向被上訴人提議若買賣價金打9折，即願繼續購買，惟上訴人又反悔不買，復表明願支付150萬元作為違約損害賠償，有被上訴人提出補充協議書(一）、解除房、地買賣意向書可參（見原審卷第54至65頁），是上訴人既於解約前願以打9折之價格買受系爭不動產，其或願給付100萬元充作解約金，足徵系爭不動產於斯時已有未達7,200萬元房價之勢，被上訴人所提前揭證據，固不足為房價損失之證明，但依上訴人前揭舉措，仍不失為判斷系爭不動產於解約前有下跌之傾向，可援為沒收違約金判斷之標準。
⑥依系爭契約12條約定：「本契約所訂定之交屋日乙方應確
實依約履行，不得藉故拖延或遲延收受尾款及交屋，如有延遲乙方應賠償交屋日起以每一日按已付價款千分之一計付甲方以為賠償金，甲方給付價款如逾本約所定之期限而有遲延時，甲方每逾一日應賠償乙方按應付價款千分之一計算之違約金」(見原審卷第8頁)，是上訴人遲延給付價金，應按每逾1日賠償被上訴人應付價款千分之一計算之違約金，本件第一期餘款360萬元，依補充協議(一)第1條約定，應至101年5月15日以前支付，被上訴人辯稱依補充協議第5條約定，上訴人不給付，應視為未協議，應依系爭契約約定期限即101年3月30日計算云云，容有誤會。故第二期付款之違約金應自101年9月16日至101年10月18日解除契約之日止計算，共有33日，金額應為11萬8,800元(3,600,000X33X0.1%=118,800)，第三期應自土地增值稅及契稅單核下時支付，期限未屆至，無遲延問題；第四期款5,040萬元，依補充協議(一)第2條約定，應至101年10月15日前支付，故第四期付款之違約金應自101年10月16日至101年10月18日解除契約之日止計算，共有3日，金額應為15萬1,200元(50,400,000X3X0.1%=151,200)，從而，被上訴人請求以27萬元(118,800+151,200=270,000)違約金為抵銷，亦屬有據。
4.綜此，本院依前揭所述，並參酌消保會提供買受預售屋範本所訂違約金不超過全部價金15%之標準，認被上訴人沒收違約金1,080萬元，應屬過高，應以500萬元為適當，是上訴人依不當得利返還請求權，請求被上訴人返還580萬元(1,080萬元-500萬元=580萬元)，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，不應准許。
四、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還已付價金580萬元及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月14日(有送達證書可稽，見原審卷第27至29頁)起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 蔡政哲法 官 黃雯惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 秦慧榮附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。