臺灣高等法院民事裁定 102年度重上字第730號上 訴 人 吳慧卿
吳慧玉吳惠琴吳欣偉吳欣妮共 同 張立業律師訴訟代理人複代理人 呂明修律師視同上訴人 吳惠珍兼訴訟代理 吳惠美人上 七 人 陳士忠（即吳木科遺囑執行人）承受訴訟人 住臺北市○○區○○街○號7樓訴訟代理人 張立業律師被上訴人 蘇炳煌 住臺北市○○區○○路○○○號5樓訴訟代理人 幸大智律師
王以國律師複代理人 陳逸帆律師上列上訴人與被上訴人間請求所有權移轉登記事件，本院裁定如下：
主 文本件應由陳士忠（即吳木科遺囑執行人）為上訴人吳慧卿、吳慧玉、吳欣偉、吳欣妮、吳惠琴、吳惠珍、吳惠美之承受訴訟人、續行訴訟。
理 由
一、本院前以104 年5 月11日裁定准由尤清溪為上訴人吳慧卿、吳慧玉、吳欣偉、吳欣妮、吳惠琴（下稱吳慧卿等5 人）、視同上訴人吳惠珍、吳惠美（與吳慧卿等5 人合稱吳慧卿等
7 人）承受訴訟，然經吳慧卿等5 人提起抗告後，本院已依民事訴訟法第490 條第1 項規定裁定撤銷准尤清溪承受訴訟之裁定，先此敘明。
二、按遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務；遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理。繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行。民法第1215條、第1216條定有明文。是遺囑人死亡，有以遺囑指定、或已依法定程序選定遺囑執行人者（民法第1209條、第1211條參照），與遺囑有關之遺產涉訟，自應以遺囑執行人為適格之當事人；至遺囑人未以遺囑指定或經法定程序選定者，因遺產於繼承開始時即為全體繼承人公同共有（民法第1148條第1 項、第1151條參照），是遺囑人之債權人或受遺贈人就遺囑有關之遺產請求履行時，以遺囑人全體繼承人為被告請求履行，應無不合。又無論為當事人本人或為他人任訴訟當事人之人，訴訟實施權喪失乃構成訴訟當然停止之事由，此觀民事訴訟法第172條第1 項、第174 條第1 項規定自明。是以遺囑人全體繼承人為被告請求履行者，其後已依法定程序選定遺囑執行人時，因遺產繼承人於遺囑執行人執行職務時管理、處分遺產之權能受限制，其原有之訴訟實施權即告喪失，是法雖無明文，解釋上仍應認構成訴訟程序當然停止之事由。上開情形，應由遺囑執行人於得為承受時，即為承受之聲明；他造當事人亦得聲明由遺囑執行人承受訴訟。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命遺囑執行人續行訴訟。此觀民事訴訟法第175條、第176條規定自明。
三、經查，本件被上訴人係依訴外人吳木科（民國00年0月00日生，100 年10月8 日死亡）所書遺囑，請求移轉吳木科所遺，坐落台北市○○區○○段0 ○段00000 ○號所有權、增建事實之處分權上，及同地段783 地號所有權應有部分5 分之
1 （下稱系爭不動產）。因吳木科未以遺囑指定或委託他人指定遺囑執行人，被上訴人乃以吳木科全體繼承人即吳慧卿等7 人為被告，請求移轉遺系爭不動產。嗣於繫屬本院期間，吳慧卿等5 人主張吳木科親屬會議於104 年6 月22日召開，選定陳士忠為遺囑執行人，有吳慧卿等5 人所提吳木科親親屬系統表、吳木科親屬戶籍謄本、會議紀錄、會議照片可憑（見本院卷㈡第161 至202 頁、第225 至228 頁），並經吳惠珍、吳惠美確認吳木科已無生存之直系、旁系血親尊親屬及兄弟姊妹（見本院卷第113 頁反面），則由吳木科四親等內之同輩血親召開之104 年6 月22日親屬會議，及是次會議所選任之遺囑執行人陳士忠，於法尚無不合（民法第1131條規定參照）。揆諸前揭說明，吳慧卿等7 人就與吳木科遺產有關之訴訟，於親屬會議選任遺囑執行人後，已喪失訴訟實施權，應由遺囑執行人陳士忠為吳慧卿等7 人承受訴訟後續行，陳士忠本人及他造（被上訴人）迄未聲明由陳士忠承受訴訟，依前揭說明，本院自得依職權，以裁定命遺囑執行人陳士忠續行訴訟。
四、末按遺囑執行人未經選定或指定時，遺囑之執行得由繼承人為之，縱無遺囑執行人存在，亦未必無法實現遺囑人之意思（參見學者林秀雄著，繼承法講義，103 年10月6 版1 刷，第290 頁；許澍林著，繼承法論，101 年2 月修正2 版，第
293 頁）。是民法第1216條規定：「繼承人於遺囑執行人執行職務中，不得處分與遺囑有關之遺產，並不得妨礙其職務之執行」，自係以有遺囑執行人存在為前提，無遺囑執行人時，無適用之餘地（參見林秀雄，前揭書，第286 頁）。系爭不動產於吳木科100 年10月8 日死亡、繼承開始時即歸屬吳慧卿等7 人所公同共有，依前揭說明，在104 年6 月22日合法召開吳木科親屬會議選任陳士忠為遺囑執行人之前，吳慧卿等7 人就系爭不動產並無處分權能受限問題。況遺囑執行人執行職務所為，法律上視為繼承人之代理（民法第1215條規定參照），效果歸屬於全體繼承人，本件復為繼承人以外之受遺贈人，就遺贈內容明確之特定標的為移轉之請求，遺囑執行人就此並無管理、裁量之餘地，實無必待遺囑執行人選任始得訴請履行之考量。是則，被上訴人於吳慧卿等7人處分權未受限制前，以系爭不動產所有權人即吳慧卿等7人為被告請求移轉系爭不動產，實無當事人不適格問題。吳慧卿等5 人以：被上訴人於選定遺囑執行人前，不得逕向吳慧卿等7 人請求交付遺贈物，其於本件訴訟起訴對象錯誤之瑕疵已確定無法補正，應逕予駁回云云，尚非可採。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 6 月 29 日
家事法庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 王本源正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣１千元。
中 華 民 國 104 年 6 月 30 日
書記官 林桂玉