臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第852號上 訴 人 周麗華訴訟代理人 林孜俞律師被 上訴人 新亞視訊有限公司兼 法 定代 理 人 徐光亞被 上訴人 吳亞蕾共 同訴訟代理人 李采霓律師複 代理人 林含潔上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國102 年10月14日臺灣士林地方法院100 年度重訴字第356 號第一審判決提起上訴，本院於103年3月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張；㈠上訴人擬入主中影股份有限公司（下稱中影公司），為籌措
資金，欲向國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽）貸款，惟因國寶人壽僅承作公司貸款，遂於民國（下同）94年12月間委由原審被告吳成麟（下逕稱其名，原審就被上訴人請求吳成麟給付部分全部駁回，未據被上訴人上訴，此部分已告確定，故不另贅述）商請其妹即被上訴人吳亞蕾，由其配偶即被上訴人徐光亞擔任負責人之被上訴人新亞視訊有限公司（下稱新亞公司）出名為借款人，並由被上訴人徐光亞、吳亞蕾為連帶保證人，向國寶人壽貸款新臺幣（下同）2億8 千萬元（下稱系爭借款）。上訴人並提出由其出具之「擔保品提供同意書」（下稱系爭同意書），同意將其坐落臺北市○○區○○段一小段第145-3 、145-6 、145-7 、146及147-1 地號5 筆土地及同段第1057建號，即門牌號碼為臺北市○○區○○○路○○巷○○號建物（下稱系爭房地），設定最高限額抵押權3 億3,600 萬元作為擔保，允於2 、3 個月後即由上訴人清償本息，經伊等同意而與國寶人壽訂立抵押借款契約，伊等並共同簽發面額2 億8 千萬元之本票予國寶人壽。國寶人壽嗣於95年1 月6 日如數核撥2 億8 千萬元至被上訴人新亞公司帳戶後，即依約將系爭借款轉匯至吳成麟所指定之帳戶。是兩造間成立一借名契約，詎上訴人並未依約於期限內清償系爭借款，經催仍拒絕清償系爭借款，致伊等受背負系爭借款債務2 億8 千萬元之損害，嗣其等財產並因此遭強制執行，而該借名契約性質與委任契約類似，自應類推適用委任契約之規定對伊等負賠償之責。縱認兩造間未成立借款之借名契約，然上訴人既實無清償系爭借款之意，於取得系爭借款後，為免系爭房地遭強制執行，由訴外人保東有限公司（下稱保東公司）代為清償系爭借款，而繼續對伊等之財產強制執行，侵害伊等之財產，且上訴人無法律上原因受有系爭借款之利益，依侵權行為或不當得利之法律關係，亦應賠償其等實際所受損害或返還不當得利。爰先位類推適用民法第546 條第2 項、第3 項規定，備位依民法第179條、第184條第1 項前段之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：上訴人應給付被上訴人3,700 萬元（因無力繳納全部裁判費，而僅請求2億8千萬元中之3,700 萬元）及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原請求吳成麟給付部分，因遭原審駁回，未據被上訴人上訴而確定，該部分聲明於此不贅載）。
㈡上訴人為系爭借款之實際借款人，及委由吳成麟為其代理人
與伊等成立借名契約，業經上訴人於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）100 年度重訴字第107 號另案中自認，並有存證信函、吳成麟於原審之證述，並經另案刑事確定判決認定。至吳成麟究否已依與上訴人間之委任契約，將系爭借款轉交予上訴人，係二人間內部有無履行委任契約及結算結果，與伊等無涉，自不得以吳成麟與上訴人間內部爭執系爭借款之有無交付，事後否認系爭借名契約之存在。
㈢縱認吳成麟為無權代理人，然上訴人嗣與吳成麟間因投資失
和，對吳成麟向士林地院提起訴訟（98年度重訴字第132 號），請求塗銷系爭抵押權設定登記，惟其等於98年7 月14日達成訴訟上之和解（下稱系爭和解），吳成麟同意將系爭借款交付上訴人。且上訴人於另案訴訟上亦自認其向國寶人壽貸款2 億8 千萬元，然為吳成麟挪為他用，上訴人並於101年11月6 日依系爭和解筆錄對吳成麟之財產聲請強制執行，足認上訴人已生事後承認系爭借名契約之效力。
㈣伊等雖就保東公司就系爭債權向其所為強制執行程序（士林
地院99年度司執字第29579 號執行事件，下就該執行程序稱系爭執行程序，就該事件稱系爭執行事件）提起債務人異議之訴，經士林地院99年度重訴字第389 號判決、本院100 年度重上字第508 號判決伊等敗訴確定（下就該事件稱系爭債務人異議之訴，就該判決稱系爭債務人異議之訴確定判決），然系爭債務人異議之訴確定判決之當事人為伊等與保東公司，與本件當事人不同，且系爭債務人異議之訴確定判決之主要爭點在何人清償系爭2 億8 千萬元，是否得就國寶人壽對伊等取得之本票裁定強制執行名義續行執行，與何人為系爭借款之實際借款人無關，自無爭點效之適用。且系爭債務人異議之訴確定判決違背系爭和解，及上訴人就系爭借款對吳成麟之財產聲請強制執行之證據，認定實際借款人僅吳成麟一人，實有證據上理由矛盾之違法，自不受該判決認定之拘束。
㈤原審判決並未認定系爭借名契約無效，並無判決理由矛盾之
情事，伊等僅出名擔任系爭借款之名義人，未得分文，然受有被國寶人壽強制執行近1 千萬元，及保東公司續行強制執行唯一不動產之重大損害，上訴人自應對伊等負賠償責任。
二、上訴人則以：㈠伊從未委託或授與代理權予吳成麟，就系爭借款與被上訴人
新亞公司成立類似委任之借名契約。吳成麟雖曾建議伊以系爭房地貸款融資用以購買中影文化城土地，伊未同意，吳成麟則向伊謊稱僅先簽系爭同意書給國寶人壽，備而不用，伊始簽立系爭同意書，伊並不知系爭借款之事。嗣伊另同意吳成麟以坐落內湖之土地為擔保，向台新銀行貸款10億元，惟伊忘記向吳成麟取回系爭同意書，至97年3 月間收到火災保單時始知系爭房地遭設定抵押，伊因而對吳成麟提出刑事告訴，並對被上訴人新亞公司及吳成麟提起塗銷抵押權登記之訴，由於吳成麟表示願意償還2億8千萬元，乃成立系爭和解，並撤回對被上訴人新亞公司之起訴，惟吳成麟事後並未履行償還2億8千元。而吳成麟於未經確認伊真意下，逕將系爭房地持以為系爭借款，損害伊之權益，業經本院99年度上重訴字第72號刑事判決（下就該事件稱系爭刑事事件，就該判決稱系爭刑事判決）吳成麟有罪確定，足見吳成麟於系爭債務人異議之訴事件所為之證述皆屬不實，原審竟採信其證詞，實屬不當。
㈡系爭同意書並未記載伊委託或授權吳成麟代為處理設定抵押
借款事宜，亦未記載伊與被上訴人新亞公司約定出借其名義向國寶人壽借款，自無證據證明伊曾委託吳成麟代為洽請被上訴人新亞公司為名義上借款人，而向國寶人壽借款。被上訴人與國寶人壽係於94年12月26日訂立系爭借款契約，該契約上擔保物明細表欄位空白，而伊於94年12月30日始書立系爭同意書，故被上訴人主張伊為取信其等而出具系爭同意書，其等因此誤信而擔任系爭借款名義人及保證人云云，顯與事實不符，實難採信。
㈢伊之另案訴訟代理人於士林地院100 年度重訴字第107 號之
101 年10月5 日言詞辯論中雖陳稱伊為系爭借款借款人，向國寶人壽貸款2 億8 千萬元，並不生自認之效力。縱生自認之效力，因借款人為被上訴人新亞公司而非伊，伊撤銷上開自認。
㈣系爭債務人異議之訴確定判決，認定伊並非系爭借款之實際
借款人，對本件應發生爭點效，伊對被上訴人並無侵權行為。系爭債務人異議之訴事件之被告雖為保東公司，然保東公司為伊之受讓人，兩者在訴訟上屬實質同一當事人，法院就該爭點已不得為相異之判斷。
㈤原審既認借名借款關係無效，為何又肯認被上訴人主張就系
爭借款有類似委任之借名關係存在？又所謂內部人間責任分擔之法律依據為何？如何分擔？又借名契約既經認定無效，又何來債務不履行之損害賠償責任？原審判決理由多所矛盾。況原審認定伊係與被上訴人新亞公司約定出借其名義向國寶人壽借款，則被上訴人徐光亞及吳亞蕾並非借款名義人，原審判決伊應給付該 2人債務不履行之損害賠償，亦屬不當等語置辯。
三、原審就被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人3,700 萬元，及自100 年7 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回（原審駁回被上訴人請求吳成麟給付部分，未據被上訴人上訴，已告確定）。
四、兩造所不爭執之事項：㈠被上訴人於94年12月26日，與國寶人壽簽立抵押借款約定書
，借款2 億8 千萬元，約定自實際撥款日起3 年清償，按月依週年利率5%給付利息，並以上訴人所有之系爭房地為國寶人壽設定最高限額抵押權3 億3,600 萬元為擔保，經國寶人壽於95年1 月6 日，以每筆2 千萬元，共14筆，匯入被上訴人新亞公司於華南商業銀行北投分行帳戶後，復於95年1 月
6 日將此筆款項匯入被上訴人徐光亞同行帳戶，並於 95年1月6 日再將此筆款項轉匯入吳成麟帳戶。
㈡上訴人曾對吳成麟及被上訴人新亞公司提起塗銷抵押權設定
登記訴訟，業於98年7 月14日，由上訴人及吳成麟成立訴訟上和解，和解內容為：「被告吳成麟願給付原告周麗華2 億
8 千萬元，及自98年7 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」等語（即系爭和解），上訴人則撤回對被上訴人新亞公司之起訴，惟吳成麟並未實際再支付上訴人2 億8千萬元。
㈢系爭借款未依約清償，國寶人壽遂執系爭本票對被上訴人聲
請本票裁定（士林地院98年度票字第1642號裁定，含98年度抗字第47號裁定、本院98年度非抗字第116 號裁定，下稱系爭本票裁定）為執行名義，嗣因清償不足而核發債權憑證。嗣保東公司以系爭借款債權人身分，對被上訴人為強制執行（即系爭執行事件），保東公司復於99年6 月24日將其中2億元債權讓與訴外人鄧宇勝、同年7 月22 日鄧宇勝再以200萬元對價將2 億元債權讓與訴外人林文持，林文持復以此債權在系爭執行事件中聲明參與分配。被上訴人雖以系爭借款業經清償而消滅為由提起系爭債務人異議之訴，經系爭債務人異議之訴確定判決認定系爭借款債權並未消滅，而為被上訴人敗訴之判決。
㈣上訴人與吳成麟原熟識，因上訴人信任吳成麟而將其名下資
產交予吳成麟辦理節稅或投資，嗣因吳成麟挪為他用或投資失利，上訴人即於98年間對吳成麟提出詐欺、背信等告訴，就系爭房地部分經系爭刑事案件認定「吳成麟於94年12月底向上訴人遊說可投資購買中影文化城土地獲利，並要求上訴人提供系爭房地為擔保貸款融資，俾得隨時動用資金購買中影文化城土地，上訴人基於對吳成麟之信賴，乃允諾出資，並委任吳成麟處理購買中影文化城土地事宜，使吳成麟為其處理事務。上訴人並應吳成麟要求簽立系爭同意書，載明同意以系爭房地為擔保品貸款融資，取得資金以購買中影文化城土地…吳成麟得款後，因莊婉均與蔡正元就購買中影公司股權事宜細節仍未議定，尚未正式簽立買賣契約，亦不知應給付若干價金，即與莊婉均共同意圖為自己不法之利益，違背上訴人委託其處理之事務，未將上訴人以系爭房地貸款融資所得款項用以購買中影文化城土地，即將該筆貸得款項先用以支應絕色影城及莊婉均經營之總統大戲院營運所需…而損害於上訴人之財產」等情，因而判決吳成麟就此部分應負背信犯行確定。
五、本件之爭點：㈠被上訴人是否受上訴人之委任，而出名向國寶人壽為系爭借款？㈡被上訴人是否受上訴人詐欺，而向國寶人壽為系爭借款？㈢被上訴人得否類推依民法第546 條第
2 項、第3 項規定，請求上訴人賠償損害？金額若干？㈣被上訴人得否依民法第184 條第1 項前段規定、第179 條規定，請求上訴人賠償損害或返還不當得利？金額若干？茲述如下：
㈠被上訴人是否受上訴人之委任，而出名向國寶人壽為系爭借
款？被上訴人主張上訴人授權吳成麟與其等訂立契約，約定由其等代上訴人出名向國寶人壽為系爭借款一節，為上訴人所否認。經查：
①被上訴人於94年12月26日，與國寶人壽簽立抵押借款約定
書，借款2 億8 千萬元，約定自實際撥款日起3 年清償，按月依週年利率5%給付利息，並以上訴人所有之系爭房地為國寶人壽設定最高限額抵押權3 億3,600 萬元為擔保，經國寶人壽於95年1 月6 日，以每筆2 千萬元，共14筆，匯入被上訴人新亞公司於華南商業銀行北投分行帳戶後，復於95年1 月6 日將此筆款項匯入被上訴人徐光亞同行帳戶，並於95年1 月6 日再將此筆款項轉匯入吳成麟帳戶，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，則系爭借款確非被上訴人所實際取得，當係基於特定之原因關係而於同日再將系爭借款全數轉匯，已堪認定。
②吳成麟於系爭債務人異議之訴事件二審中證述：「94年周
麗華想投資中影，再取得中影土地，沒有現金，就拿名下的房子去借款，當時本來是要用我的名字去借款，在94年初時就已經用我的名義向國寶人壽借了錢買基隆的土地，周麗華年紀也大了，不能用自己的名義借款，所以他要我找公司作借款人，因為借款金額也超過自然人的借款上限…後來我就找到我妹夫徐光亞，用他的公司新亞公司去借款，周麗華她也覺得可以，想說是我自己的親人，就在94年12月份時對保、抵押權設定、代書到周麗華的公司簽抵押權設定文件、蓋印鑑章，周麗華也簽了擔保品同意書…」、「當時我是跟他（按即被上訴人徐光亞）講很清楚，因為周麗華須要去借這個錢，我自己的公司已經借了款無法擔任借款人，所以要借徐光亞的公司擔任借款人…」、「她（按指周麗華）絕對是很清楚也知道這件事情，她也知道當時借款是借新亞公司名義去借款，所以才會在94年12月底…周麗華也在當場簽了同意提供擔保品給新亞公司向國寶人壽借款2億8千萬元，在95年12月份時，國寶人壽要求把當時的抵押設定年限從3或5年延長到30年，周麗華也提供印鑑章及印鑑證明去辦手續…」、「她當時是要我去找一個公司能夠去跟國寶人壽借款，在當時我是找了徐光亞的新亞公司，我有回去再跟周麗華講，周麗華講說如果是自己人就沒有關係」等語（見本院卷第56頁反面、第57頁反面-第58 頁）；吳成麟於原審中亦屢次陳稱被上訴人為系爭借款之名義上借款人，上訴人知之甚詳等情（見本院卷第52頁）；上訴人因年逾七旬，無法以自己名義取得融資，因而由其代為出面洽請被上訴人新亞公司、徐光亞及吳亞蕾為名義上借款人等情（見本院卷第54頁），是依吳成麟所述，被上訴人於獲國寶人壽撥款之同日，即將系爭借款全數匯至吳成麟帳戶之原因關係，是基於兩造間由上訴人委由被上訴人出名向國寶人壽借款，實則由上訴人負責清償之約定。
③至上訴人否認其曾授權吳成麟與被上訴人間訂立上開委由被上訴人出名借款之契約一節，經查：
⑴上訴人於94年12月30日出具系爭同意書，其上載明：「
立書人暨土地所有權人周麗華…同意將所有坐落於臺北市○○區○○○○段145-3 、145-6 、145-7 、146 、147-1 地號等5 筆土地及1057建號，提供新亞公司，作為予國寶人壽授信融資之擔保品，並願設定首順位抵押權予國寶人壽，設定權利範圍：全部，債權人：國寶人壽，設定權利價值本金最高限額3 億3 千6 百萬元，存續期間50年，恐口說無憑，特立此書為證」等情，有系爭同意書在卷為憑（見原審卷一第115 頁），上訴人亦自認系爭同意書確為其所出具（見本院卷第90頁、第93頁反面）。而上訴人另於系爭刑事案件中亦證稱：「我有同意（以系爭房地向國寶人壽貸款）…」等語，經承審法官提示「致國寶人壽無租賃切結書」後，上訴人亦自承該切結書之簽名係其所簽等情（見本院卷第115 頁）。再參以卷附抵押權設定契約書（見原審卷一第118-
119 頁），載明系爭房地用以擔保被上訴人新亞公司對國寶人壽所負之債務，該契約書上確蓋有上訴人之印文，上訴人亦自認該印文之真正（見本院卷第138 頁反面），且就其所辯係遭盜蓋一節，並未能舉證以實其說，況上訴人就系爭抵押權更於95年12月31日變更權利存續期間及其中146 地號之抵押人由上訴人及李佩臻變更為上訴人，亦有他項權利變更契約書在卷為憑（見原審卷二第103-104 頁），堪認上訴人確同意提供系爭房地供被上訴人新亞公司向國寶人壽為系爭借款之擔保品。上訴人雖辯稱係遭吳成麟訛稱系爭同意書僅備而不用，不知吳成麟持之供被上訴人貸款之用云云。然系爭同意書已明確載明上訴人願提供系爭房地供被上訴人新亞公司向國寶人壽融資貸款用之擔保品，上訴人所辯不知被上訴人持以為系爭借款就系爭房地設定抵押權，已屬避重就輕之詞。上訴人再以被上訴人與國寶人壽所訂系爭借款契約之日期在其出具系爭同意書之前，系爭借款契約擔保物明細欄為空白為由，辯稱其不知系爭借款之事云云。然系爭同意書既已明白載明供被上訴人向國寶人壽融資設定抵押權之用，更已載明設定抵押權之最高限額，該最高限額高於系爭借款之數額，亦與常情相符，而貸與人與借貸人簽訂借款契約後，再與抵押人完成抵押權之設定，亦不悖於經驗法則，是上訴人上開所辯，與事實不符，自不足採。況兩造並不相識，若非其確授權吳成麟委由被上訴人出名向國寶人壽為系爭借款，上訴人焉有輕易出具系爭同意書，同意以其所有之系爭房地，為被上訴人設定高額之抵押。
⑵上訴人於另案對吳成麟所提之損害賠償民事訴訟中，亦
主張其以系爭房地為擔保品，以其為借款人向國寶人壽所為系爭借款，原係要交給吳成麟去買中影文化城坐落之土地，但遭吳成麟所挪用等情，有士林地院100 年度重訴字第107 號事件101 年10月5 日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第46頁反面）。況上訴人曾對吳成麟及被上訴人新亞公司提起塗銷抵押權設定登記訴訟，業於98年7 月14日，由上訴人及吳成麟成立訴訟上和解，和解內容為：「被告吳成麟願給付原告周麗華2 億8 千萬元，及自98年7 月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」等語（即系爭和解），上訴人則撤回對被上訴人新亞公司之起訴，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述，益徵上訴人確為系爭借款之實際借款人，惟吳成麟未依約將系爭借款交付予伊，始成立系爭和解。否則上訴人焉有不請被上訴人新亞公司同意塗銷系爭抵押權登記，反對被上訴人新亞公司撤回起訴，僅由吳成麟交付系爭借款之理。至上訴人辯稱其於士林地院
100 年度重訴字第107 號事件所為上開陳述，係其訴訟代理人之錯誤陳述，其撤銷自認云云。然當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據，有最高法院20年上字第724 號判例可參，且僅係以上訴人於另案所為之陳述援為本件認定事實之證據，並非逕認上訴人已自認該事實，故自無從撤銷該另案中「自認」。⑶綜上所述，上訴人確為籌措資金，因其年事已高，無法
獲得高額貸款，委由吳成麟覓得被上訴人出名，向國寶人壽為系爭借款，約明由上訴人負清償之責，是兩造間確有一借名借款之契約存在。
⑷至上訴人辯稱本件應受系爭債務人異議之訴事件爭點效效力所拘束云云，則為被上訴人所否認。經查：
按確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表現於主文判
斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張或抗辯足以影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人之程序權業受保障，可預見法院對於該爭點之判斷將產生拘束力而不致生突襲性裁判，仍應賦予該判斷一定之拘束力，以符程序上誠信原則及訴訟經濟。是法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則（最高法院84 年度臺上字第2530 號判決、88年度臺上字第
557 號判決、100 年度臺上字第1582號判決、100 年度臺上字第1627號判決意旨參照），此即學說上所謂之爭點效。
經核系爭債務人異議之訴事件，係被上訴人就系爭執
行程序，對保東公司所提起，與本件之當事人並不相同，有系爭債務人異議之訴判決在卷可參（見原審卷三第89-91 頁），揆諸上開說明，上訴人已難執以認本院應受系爭債務人異議之訴判決之爭點效所拘束。
況系爭債務人異議之訴確定判決，既認定係保東公司代償系爭借款，而為被上訴人敗訴之判決，則更難認系爭借款為上訴人所代償，再推論上訴人為系爭債務人異議之訴之實質當事人，進而認本件應受系爭債務人異議之訴確定判決認定上訴人非系爭借款之實質借款人之拘束。故上訴人上開所辯，於法無據，自不足採。
⑸又上訴人另以被上訴人吳亞蕾、徐光亞並非系爭借款之
借款人名義人為由，認其與被上訴人吳亞蕾、徐光亞間並未成立借名借款契約云云。然查，系爭借款係由被上訴人新亞公司為借款人，被上訴人徐光亞、吳亞蕾為連帶借款人，有系爭借款契約在卷可參（見本院卷第67-68頁）。又上訴人確委由吳成麟借用被上訴人3 人之名向國寶人壽為系爭借款，已如上述，故上訴人就此所辯與事實不符，亦不足採。
④綜上所述，上訴人確授權吳成麟與被上訴人訂立契約，約
定由被上訴人代上訴人出名向國寶人壽為系爭借款，而由上訴人負責清償。
㈡被上訴人是否受上訴人詐欺，而向國寶人壽為系爭借款？
被上訴人先位主張之事實，即上訴人確授權吳成麟與被上訴人訂立契約，約定由被上訴人代上訴人出名向國寶人壽為系爭借款，而由上訴人負責清償，業經認定，已如上述。則被上訴人備位主張其等係受上訴人詐欺，始向國寶人壽為系爭借款一節，是否屬實，即無再加論述之必要，附此敘明。
㈢被上訴人得否類推依民法第546 條第2 項、第3 項規定，請
求上訴人賠償損害？金額若干？①按受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任
人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保；受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，民法第546 條第2項、第3項分別定有明文。次按又所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人（最高法院100年度臺上字第2101 號判決意旨參照）。又按借名登記契約之成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院
102 年度臺上字第2399號判決、100 年度臺上字第1972號判決意旨參照）。
②兩造間訂有契約，約定由被上訴人出名向國寶人壽為系爭
借款，而由上訴人負清償之責，已如上述。兩造間所為上開約定，係上訴人委由被上訴人為其辦理系爭借款事務，惟另特別約定係以被上訴人名義對外向國寶人壽為系爭借款，然系爭借款實由上訴人負清償之責，並非單純委由被上訴人為勞務之給付，尚負有由被上訴人以己名義對外負有債務之約定，性質上非典型之委任契約。該契約性質雖與借他人之名登記為財產所有權人之「借名登記契約」亦不相同，惟其成立本質上仍側重於出名負債務者與借名者間之信任關係，在性質上亦應與委任契約同視。而該契約，就借款人國寶人壽而言，應負清償借款義務之人仍為出名借款之被上訴人，借款人得就該出名借款之人之資力、信用進行徵信，不致因上訴人與被上訴人新亞公司之上開約定而影響借款人之權利，故該約定內容尚不違反強制、禁止規定或公序良俗，自應賦予無名契約之法律上效力，而類推適用民法委任之相關規定。
③查上訴人並未依其與被上訴人間之上開約定遵期清償系爭
借款，致國寶人壽於98年間，執其對被上訴人所簽發面額
2 億8 千萬元之系爭本票裁定，就被上訴人之財產於2 千萬元範圍內聲請強制執行，其中就被上訴人新亞公司之財產部分，於98年12月7 日受償4 萬9,688 元，另就被上訴人徐光亞財產受償14萬2,092 元、被上訴人吳亞蕾部分則受償997 萬5,368 元，另就被上訴人徐光亞對訴外人巨圖科技股份有限公司、吳亞蕾對新亞公司之薪資債權核發移轉命令，有士林地院債權憑證在卷為憑（見原審卷一第
131 頁）。嗣保東公司於98年12月3 日與國寶人壽訂立債務清償協議，由保東公司自98年12月16日起協助清償系爭借款，又系爭借款迄99 年4 月30 日止，尚欠本金2 億7,999 萬9,256 元，經國寶人壽與保東公司協議減免清償金額後，保東公司於99 年5 月7 日代償2 億8,086 萬3,300 元完畢，並經國寶人壽出具清償證明予保東公司，有債務清償協議書、國寶人壽101 年5 月8 日國寶投字第101108號函、99年6 月7 日國寶法字第099090號函、清償證明在卷（見原審卷三第140-141 頁、第15-17 頁）。保東公司因代償系爭借款而自國寶人壽受讓債權，嗣執上開債權憑證對被上訴人聲請強制執行，並於100 年1 月24日追加聲請執行金額4 千萬元及利息並程序費用，被上訴人新亞公司之財產嗣以3,550 萬6 千元拍定，有本院100 年度重上字第508 號判決、士林地院執行命令及被上訴人新亞公司交付經拍定物權利書狀之陳報狀在卷可參（見原審卷三第91頁、本院卷第81-83 頁）。上訴人另主張系爭借款係訴外人朱國榮代償而非保東公司代償云云，與事實不符，自不足採。是被上訴人因上訴人未依約清償系爭借款，致其等財產至少（不包含上開扣薪發移轉命令部分）共遭執行4,567 萬3,148 元（49688+142092+0000000+00000000=00000000 ）。被上訴人3 人相互間就其等財產因遭系爭借款債權人執行部分，依民法第280 條規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務，而被上訴人就此並無另行約定，是其等財產就上開遭執行部分，實際上各所受損害為4,567 萬3,148 元之3 分之1 。而上開所受損害，係因上訴人未依約清償系爭借款所致，自屬非可歸責於被上訴人所受之損害。故被上訴人類推適用民法第546 條第3 項之規定，請求上訴人賠償損害3,700萬元（即被上訴人各自請求上訴人給付3,700 萬元之3 分之1 ），未逾上開所述被上訴人所受損害，自屬有據，應予准許。被上訴人新亞公司先位另類推適用民法第546 條第2 項規定，請求上訴人賠償損害部分，因其所為先位請求已全部有理由，則無再予論述之必要，附此敘明。
㈣被上訴人得否依民法第184 條第1項前段規定或民法第179條
規定，請求上訴人賠償損害或返還不當得利？金額若干？被上訴人新亞公司先位類推適用民法第546 條第3 項規定請求上訴人賠償損害3,700 萬元，為有理由，已如上述，則其等備位依民法第184 條第1 項或第179 條規定請求上訴人給付3,700 萬元，均無再加論述之必要，亦附此敘明。
六、綜上所述，被上訴人類推民法第546 條第3 項規定，請求上訴人賠償損害3,700 萬元及自起訴狀繕本送達上訴人翌日即
100 年7 月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 1 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 陳雅玲法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 2 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。