臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第865號上 訴 人 百鉅國際開發股份有限公司法定代理人 薛兆和訴訟代理人 吳宏山律師被上訴人 郭月娥
桂子敏共 同訴訟代理人 黃銘照律師上列當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年10月30日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第710號第一審判決提起上訴，本院於103年6月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人創意世家建設股份有限公司（下稱創意世家公司）於民國（下同）100年11月9日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由伊向創意世家公司買受原由該公司出資興建已領得97年建字第200號建造執照之坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上建案名稱為「南海故事Ⅰ」之地上七層、地下三層建物（包括地下停車位），及坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地上已領得97年建字第558號建造執照之建案名稱為「南海故事Ⅱ」之地上七層、地下三層建物（包括地下停車場，A、B乙棟），並向該公司法定代理人李祥剛買受上開兩建案之基地，其後於100年11月25日變更97年建字第200號及97年建字第558號建造執照之起造人名義為伊，於100年12月1日辦妥基地之所有權移轉登記，且由伊出資繼續建築之，伊乃出資興上開兩建案之原始建築人，依法已取得所有權。縱未取得所有權，亦因買賣而受讓等同於所有權權能之事實上處分權，被上訴人以創意世家公司積欠票款為由，聲請原法院民事執行處以101年度司執字第989號強制執行事件（下稱系爭執行事件），就前揭未經保存登記之南海故事Ⅰ、南海故事Ⅱ建物予以強制執行（南海故事Ⅰ暫編為2547建號、南海故事Π暫編為2548建號，合稱為系爭建物，若單指各建案建物，則分別以暫編建號稱之），顯有違誤，應予撤銷，爰依強制執行法第15條規定起訴等語。並聲明：系爭執行事件就伊所有之系爭建物所為之查封程序應予撤銷。
二、被上訴人則以：伊等聲請對創意世家公司所有之系爭建物為強制執行，經原法院以系爭執行事件受理後，另有債權人聲請併案執行，上訴人未同列併案債權人為被告而起訴，本件之當事人適格顯有欠缺。又系爭2547、2548建號建物分別於99年10月20日、99年11月3日申報屋頂層勘驗，結構體及建築外觀（含屋頂）皆已完成，足以避風雨，可達經濟上使用之目的，應由出資興建之創意世家公司原始取得所有權，上訴人既未辦理所有權移轉登記，依民法第758條規定，即尚未取得系爭建物所有權，自無排除強制執行之權利等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭執行事件就伊所有之系爭建物所為之查封程序應予撤銷。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷第140頁正背面）：㈠南海故事Ⅰ、南海故事Ⅱ建案（即系爭建物）原由創意世家
公司出資興建，並為97年建字第0200號、97年建字第0558號建造執照之原始起造人，嗣99年1月29日因信託而變更起造人為東亞建築經理股份有限公司，100年11月24日又變更為創意世家公司。
㈡系爭2547建號、系爭2548建號先後於99年10月20日、99年11月3日申報屋頂層勘驗。
㈢上訴人於100年11月9日向創意世家公司買受系爭建物，同時
向李祥剛買受系爭建物坐落之臺北市○○區○○段○○段000地號及807地號土地，並依序於100年11月25日、100年12月1日變更起造人為上訴人、移轉基地所有權予上訴人。㈣系爭建物出售予上訴人後，由上訴人出資繼續興建之，尚未
完全竣工及辦理第一次所有權登記之際，即遭被上訴人於100年12月29日執原法院100年度司票字第13563號、13564號本票裁定及確定證明書為執行名義（被上訴人郭月娥之債權為1450萬元本息，聲請執行之債權額為850萬元本息，101年5月31日追加執行債權額600萬元本息；被上訴人桂子敏之債權為2,550萬元本息，聲請執行之債權額為2,550萬元本息），以創意世家公司及李祥剛為債務人，聲請原法院民事執行處以系爭執行事件，就系爭建物予以強制執行，經囑託臺北市古亭地政事務所測量後，暫編為2547建號、2548建號（見系爭執行事件卷㈠第10、11、146、147頁，卷㈡第37-39頁、第71-77頁）；訴外人林麗水、楊仲萍於101年8月23日以原法院101年度司票字第714號、第719號及確定證明書為執行名義（林麗水、楊仲萍債權額各為2000萬元本息），聲請原法院民事執行處以101年度司執字第88773號執行事件強制執行創意世家公司及李祥剛之財產，關於系爭建物之執行部分經併入系爭執行事件辦理；訴外人林沛忻、謝浩正分別於102年11月28日、102年11月12日以原法院102年度司促字第458號支付命令及確定證明書、原法院102年度勞執字第39號裁定及確定證明書為執行名義，聲請原法院強制執行（102年度司執字第93857號、102年度司執字第0000000號），就系爭建物亦併入系爭執行事件辦理。
㈤訴外人杜承恩以系爭建物為上訴人所有為由，聲請原法院以
101年度全字第2259號裁定准予假處分，嗣供擔保後，經原法院以101年度司執全字第970號假處分執行事件受理在案。
㈥上訴人於101年7月20日提起本件第三人異議之訴，系爭執行
事件之執行程序因上訴人於101年8月8日、102年5月6日依原法院101年度聲字第481號、本院101年度抗字第1696號裁定提供擔保而停止（見系爭執行卷㈡第277-278、328、284-286頁）。
㈦上訴人於102年4月19日以其買受之系爭建物已遭被上訴人強
制執行而給付不能為由，依民法第226條第1項規定起訴請求創意世家公司、李祥剛賠償損害（案列臺北地院101年度司他調字第147號），嗣於102年6月19日調解成立，其內容略以：創意世家公司與李祥剛願連帶賠償1億8703萬5273元及其利息。
五、上訴人主張其已原始取得系爭建物所有權或自創意世家公司受讓對系爭建物之事實上處分權，自得排除被上訴人之強制執行云云，被上訴人則以前揭情詞置辯，是本件所應審究者為：㈠上訴人僅以被上訴人為被告而起訴，當事人適格有無欠缺？㈡上訴人有無足以排除強制執行之權利存在？得否請求撤銷系爭執行事件對系爭建物所為之查封程序？茲論述如下：
㈠上訴人僅以被上訴人為被告，當事人適格有無欠缺？⒈按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於
執行程序終結前，向執行法院對債權人提出異議之訴，強制執行法第15條前段定有明文。第三人依前揭規定提起異議之訴，若以多數聲請強制執行之債權人為被告，其訴訟標的對於共同訴訟之各人固須合一確定，而屬必要之共同訴訟。惟第三人異議之訴，係第三人基於實體法上之權利對強制執行提出異議，其訴訟標的為訴訟法上之異議權，自以否認第三人有排除強制執行權利之已聲請執行之債權人及參與分配之債權人為被告即已足，若債務人亦否認其權利時，再並以債務人為被告，其當事人即屬適格，要無同列其他併案債權人或有執行名義之參與分配債權人為被告之必要（最高法院95年度台上字第2392號判決及本院卷第178頁楊與齡著強制執法論9年9月版第258-259頁參照）。
⒉上訴人主張林麗水、楊仲萍等人於其起訴後始聲請對系爭建
物為強制執行，自無追加被上訴人以外之併案債權人為被告之必要等語；被上訴人則抗辯上訴人未以系爭執行程序併案債權人為共同被告起訴，顯非合法，且當事人不適格云云。查，林麗水、楊仲萍於101年8月23日聲請原法院民事執行處對創意世家公司所有之系爭建物為強制執行，經併入系爭執行事件而為執行後，林沛忻、謝浩正亦分別於102年11月28日、102年11月12日聲請對系爭建物為強制執行，且經併入系爭執行事件辦理等情，雖如前述（見不爭執事項㈣），惟上訴人於101年7月20日提起本件第三人異議之訴之際，僅被上訴人為系爭執行事件之債權人，為被上訴人所是認，綜觀系爭執行卷全卷，斯時亦僅被上訴人二人否認上訴人有排除系爭執行程序就系爭建物而為執行之權利，則上訴人以被上訴人為被告提起本訴，於法並無不合，揆之前揭說明，本件之當事人適格亦無欠缺。被上訴人抗辯上訴人未追加其他併案債權人為被告或被上訴人，上訴人之訴或上訴應非合法，且當事人不適格云云，容有誤會，並非可取。
㈡上訴人有無足以排除強制執行之權利？得否請求撤銷系爭執
行事件就系爭建物所為之查封程序？⒈按依強制執行法第15條規定，第三人就執行標的物有足以排
除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，並不包括事實上之占有及處分權在內（最高法院44年台上字第721號、68年台上字第3190號判例意旨、72年度台上字第3628號裁判意旨參照）。
本件上訴人主張其已原始取得系爭建物所有權，或受讓等同於所有權之事實上處分權，自得排除強制執行云云，惟為被上訴人否認，依前揭說明，上訴人就其有前所揭足以排除強制執行之權利，即有證明之責。
⒉次按稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項定
有明文。所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟目的，不易移動其所在之物而言。新建之房屋無論已否全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權。如受讓人係基於變更建築執照起造人名義之方法，而完成保存登記時，在未有正當權利人表示異議，訴請塗銷登記前，受讓人登記為該房屋之所有人，固應受法律之保護，但僅變更起造人名義，而未辦理保存登記時，尚不能因行政上有此權宜措施，而變更原起造人建築之事實，遽認該受讓人為原始所有人（最高法院77年度台上字第790號判決參照）。又申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖，土地登記規則第79條第1項前段亦有明文。起造人名義僅係建築主管機關對建築執照之核准、執行之管理措施，與實際出資興造建物者，未必一致：是未辦理所有權第一次登記之建物，其所有權應屬於出資興建之原始建築人，與建造執照所載起造人名義未必有關（最高法院98年度台上字第1188號判決參照）。查：
⑴上訴人主張其於100年11月9日向創意世家公司買受系爭建物
後，旋即依法變更為起造人，並以起造人之身分繼續出資興建，自得以原始取得之所有權人排除被上訴人之強制執行等情，業據提出系爭契約、工程合約書、支票、統一發票、銀行帳務明細、匯款申請書等件為證（見原審卷㈠第9-45頁），被上訴人則辯以系爭建物業經原始出資興建之創意世家公司取得所有權等語。查：系爭2547、2548建號建物分別於99年10月20日、99年11月3日申報屋頂層勘驗，系爭建物之結構體、外牆及屋頂頂版於100年11月9日買受該建物之時皆已完成，為上訴人所是認（見不爭執事項㈢、本院卷第182頁背面），並有臺北市政府都市發展局於103年3月5日、103年4月17日以北市都建字第00000000000號、北市都建字第00000000000號函檢送之建築工程勘驗資料可稽（見本院卷第67-83頁、第115-131頁），自足認系爭建物於上訴人向創意世家公司買受之時，已足遮風避雨，而成為符合民法第66條第1項所定義之不動產，依前揭說明，應已由原始出資興建之創意世家公司原始取得系爭建物所有權。至上訴人向創意世家公司買受系爭建物一節，雖如前述（見不爭執事項㈠），但不動產物權依法律行為而取得者，非經登記，不生效力（民法第758條規定參照），系爭建物尚未辦理保存登記（建物所有權第一次登記），亦為不爭之情，上訴人自無從因買賣而取得所有權。上訴人以與創意世家公司簽訂系爭買賣契約及變更為起造人之情而為取得系爭建物所有權之主張，於法顯然未合，為無可取。
⑵上訴人次主張系爭建物於斯時既未取得使用執照，未為水電
之申裝，不能實際入住使用，未達屋舍之一定經濟使用上之目的云云。惟依建築法第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣(市)(局)主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。」，可知使用執照之核發僅在於查驗建築結構體與設計圖樣是否相符，自非判斷建築結構體足以遮風避雨及已達經濟使用目的之標準。至所謂可達經濟上使用之目的，係指該建物得獨立為交易及使用之客體而言（最高法院75年度台上字第2027號判決意旨參照）。而上訴人於向創意世家公司及李祥剛買受系爭建物及基地時，分就建物及土地而為標價，有系爭契約第2條可按（見原審卷㈠第9頁），系爭建物之基礎工程、模板工程、混凝土工程、鋼筋工程、基地環境雜項工程、主要設備於屋頂勘驗時均經督察合格，亦有前揭勘驗資料可佐（見本院卷第72、120頁），堪認系爭建物已為獨立交易及使用之客體。是不因系爭建物尚未領得使用執照、未申裝水電，即謂尚未該當民法第66條第1項規定之建物。上訴人此項主張，亦有未當，仍非可取。
⑶依前所述，上訴人既未能證明其業因買受系爭建物並出資繼
續興建而原始取得系爭建物所有權，依前所述，本件顯乏排除強制執行之權利。上訴人據以請求撤銷系爭執行事件對系爭建物所為之查封程序，自不能准許。
⒊第按違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產
所有權之讓與，但受讓人與讓與人間，如無相反之約定，應認讓與人已將違章建築之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年度第2次民事庭庭長會議決定㈠參照）。查：
⑴上訴人固另主張業因買賣而受讓創意世家公司對系爭建物之
事實上處分權云云。惟事實上處分權非足以排除強制執行之權利，亦經前所援引之最高法院72年度台上字第3628號判決闡釋甚詳（見前揭⒈），則不論上訴人是否已自創意世家公司受讓系爭建物之事實上處分權，仍不得據以提起第三人異議之訴。
⑵上訴人另依林俊廷法官所撰「違章建築之法律地位研究─從
法秩序統之觀點而論」（見原審卷㈠第182-184頁），主張未登記建物之所有權權能之權利內容、保障方式、交易安全，應與合法登記建物作相同評價，又未登記建物之動靜態性權利保護，即動態之交易流通、靜態之所有權人之物上請求權及所有權人之侵權行為損害賠償請求權，不論是「事實上處分權」或「所有權」均應採相同之標準，其自得以其對系爭建物之事實上處分權排除被上訴人之強制執行云云。惟綜觀前揭著作，論者無非係立於交易安全保障及善意受讓保護之目的，而提出類推適用民法第761條占有移轉使權利讓與發生效力之觀點，雖不失為保護財產權之精闢論述，但終究未能動搖民法第758條不動產物權以登記表彰物權變動之規定，上訴人自無從以系爭建物所有權人地位提起第三人異議之訴。
⑶上訴人再援引最高法院99年度台上字第1723號判決：「未辦
登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異」，主張其有等同於所有權權能之事實上處分權足以排除強制執行云云。惟細繹前揭判決全文，乃就民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」所指之「房屋」而為闡釋，並非對興建中尚未辦理保存登記之建物所有權予以解釋，與本件之原因事實及法律關係截然不同，自不得比附援引。上訴人依之主張其受讓之事實上處分權已等同所有權權能，有足以排除強制執行之權利云云，亦有未洽，仍非可取。
⑷依前所述，創意世家公司固得以系爭契約將系爭建物之事實
上處分權讓與上訴人，惟迄未辦理所有權之移轉登記，上訴人即未取得系爭建物所有權，上訴人以受讓系爭建物之事實上處分權，請求撤銷系爭執行事件對系爭建物所為之查封程序，仍非法所許。
六、從而，上訴人依強制執行法第15條第1項規定提起本件第三人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件對系爭建物所為之查封程序，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、再者，兩造雖互相主張對造對創意世家公司無買賣關係，被上訴人甚以創意世家公司與上訴人成立之調解為據（見不爭執事項㈦）。然兩造此部分主張與系爭建物屬創意世家公司所有之認定無涉，且本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。