臺灣高等法院民事判決 102年度重上字第866號上訴人即 國防部附帶被上訴人 臺北市○○區○○路○○○號法定代理人 高廣圻訴訟代理人 林家祺律師複代理人 陳宏銘律師被上訴人即 向禾實業有限公司附帶上訴人法定代理人 于新功訴訟代理人 郭寶蓮律師
王子文律師複代理人 盧姵君律師訴訟代理人 賴麗容律師上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國102年10月31日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第36號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴並為訴之追加，本院於民國104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於（一）駁回被上訴人後開第二項之訴及該部分假執行聲請部分；（二）命上訴人於被上訴人為同時給付時應為給付部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應給付被上訴人新台幣壹仟零壹拾伍萬貳仟陸佰肆拾伍元及自民國一百零二年一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴及追加之訴駁回。
第一項關於廢棄（二）部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔五分之一，其餘由被上訴人負擔。
本判決命給付部分，被上訴人以新台幣參佰參拾捌萬元供擔保後得假執行，上訴人以新台幣壹仟零壹拾伍萬貳仟陸佰肆拾伍元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人即附帶被上訴人國防部（下稱國防部）之法定代理人於訴訟進行中變更為高廣圻，此有總統令、網頁資料可稽（本院卷二第220-221頁）可稽，是其具狀聲明承受訴訟，即與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，應予准許，先為敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。本件被上訴人即附帶上訴人向禾實業有限公司（下稱向禾公司）於原審依據兩造間契約關係、民法第367條規定請求國防部（下稱國防部）給付價金，並依據不當得利法律關係，請求國防部返還履約保證金，嗣於本院追加主張：國防部明知解約事由，仍通知向禾公司簽約、履約、交貨，再以上開事由通知解約，已屬故意以背於善良風俗之方法加損害於向禾公司，向禾公司因此受有相當於本件價金之損害，爰追加民法第184條第1項後段規定為本案請求權基礎（見本院卷一第268頁），請求國防部以繼續履約之方式回復原狀，或者賠償相當於履約保證金金額（見本院卷一第266頁背面、第148-152頁），國防部雖不同意，然核其基礎事實仍為國防部解約一節，揆諸上開說明，向禾公司為訴之追加，應予准許。
貳、實體部分：
一、向禾公司主張：
（一）國防部所轄軍備局採購中心（現改制為國防部幕僚單位「國防採購室」）前於民國100年6月21日公告辦理「化學毒氣警報器」（下稱警報器）財物採購案（下稱系爭採購案），並於同年6月28日開標、7月22日決標，向禾公司以新台幣（下同）4億585萬2890元得標，於100年8月1日與國防部簽訂「國防部軍備局採購中心訂購軍品契約（契約編號TG00002L099PE）」（下稱系爭採購契約），約定分3年（批）交貨，第1批共52部，自簽約日之次日起170日曆天交貨，交貨日為101年1月18日，價金為3344萬5880元；第2批共290部，應於101年8月31日前交貨；第3批共289部，應於102年8月30日前交貨。依系爭採購契約清單備註第12點規定，國防部應於分批驗收合格並完成分批教育訓練後，分批撥付價金予向禾公司。
（二）向禾公司於101年3月26日完成交貨，經國防部判定目視驗收不合格，向禾公司補正後再於101年4月26日向國防部請求同日完成退換貨，竟遭國防部以收納場地為由，於101年4月27日退貨，向禾公司僅得於101年5月9日重新申請交貨複驗，經國防部於101年5月11日函覆暫停履約與交貨，並表示自同年4月26日起至通知繼續履約，其間屬國防部軍方作業時間，不納入遲延計罰。詎向禾公司再於101年5月17日請求國防部交貨複驗時，國防部竟於101年5月23日以101年5月23日備採履驗字第0000000000號函（下稱系爭4470號函）「一、依高等軍事法院101年4月12日矚重訴字第0001號判決書辦理。二、經依判決書內容檢視，貴公司負責人在本案開標前，以提供賄賂及不當利益方式，獲取公告前、開標前有關招標文件中投標廠商資格限制之消息，涉有違反政府採購法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』之情形，應按同法條第2項規定通知解除全案契約規定」，對向禾公司為解除系爭採購契約之意思表示。惟國防部前上校何仁基雖經國防部高等軍事法院高雄分院以100年矚重訴第1號為有罪判決，然就系爭採購案部分，業經最高軍事法院、最高法院為無罪判決確定，從而國防部解除系爭採購契約即屬無據。後國防部雖以同一事由，於101年7月5日以備採購辦字第0000000000號函追繳押標金1217萬5586元，同年8月22日以備採購辦字第0000000000號函文（下稱系爭7151號函文）撤銷系爭採購案之決標，請臺灣銀行股份有限公司依所開具之履約保證金聯貸保證書所列金額2029萬2645元匯入國防部指定帳戶，向禾公司不服上開行政處分所提起之申訴、行政訴訟雖經駁回確定，然本案為私權爭議，民事法院應為獨立判斷，且撤銷系爭採購案決標亦非本案欲判斷之標的，不影響解約事由是否存在之認定。
（三）國防部解除系爭採購契約既不合法，契約仍屬有效，而國防部給付第一批警報器價金雖以國防部驗收合格及完成教育訓練為停止條件，然國防部係以拒絕收領警報器、違法解約等不正當手段阻止上開條件之成就，依民法第101條第1項規定應視為條件成就，向禾公司得請求國防部給付第一批警報器價金3344萬5880元。又系爭採購契約通用條款第5.3條約定「履約保證金，除另有約定或有不予發還之情形外，於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內一次無息發還」，向禾公司業已通知國防部交付第一批警報器，然國防部均拒絕配合，依據民法第235條規定，向禾公司得請求返還相當於第一批警報器價金之履約保證金，且國防部亦刻意阻撓向禾公司依約交付第二、三批警報器，履約期間業已屆至，依前揭規定向禾公司亦得請求返還全部履約保證金，且系爭採購契約既屬有效，國防部沒收履約保證金即屬無法律上原因，亦應返還。
（四）退步言之，縱國防部解除系爭採購契約為有理由，惟系爭採購案決標業經撤銷故系爭採購契約自始未成立，則國防部沒收履約保證金已無依據，況本件解約事由係因何仁基涉犯收受賄賂所致，國防部應按照民法第224條規定負同一責任，故可歸責之一方應為國防部，縱向禾公司亦具歸責事由，此亦屬歸責於兩造之事由，此亦與採購契約通用條第5.7（4）點國防部得沒收履約保證金充為懲罰性違約金之規定不符。又國防部如依約如期於101年3月26日複驗，向禾公司即可履約完畢，是以系爭採購契約未能如期履約，係因可歸責於國防部所致，國防部並無損害可言，而國防部就警報器重新招標後決標金額減少1億餘元，亦見國防部並無受有損害，且國防部已追繳押標金，其損害已獲填補，違約金顯屬過高，依據民法第252條規定應予酌減，所餘部分應返還向禾公司。
（五）此外，檢調單位早於100年5月間即前往向禾公司負責人于新功、何仁基住處搜索，然系爭採購案卻仍於同年6月間開標、決標，可見國防部願意履約，直至向禾公司履約交付第一批警報器，國防部竟以上開情事解約並撤銷決標，國防部顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於向禾公司，國防部應依民法第184條第1項後段規定負賠償責任，回復履約，或者賠償履約保證金遭沒收之損害。
（六）綜上，國防部解除系爭採購契約並非合法，契約仍屬有效，國防部應繼續履約並給付第1批警報器價金3344萬5880元，同時返還履約保證金2029萬2645元；退步言之，如認系爭採購契約已經解除，而系爭採購案亦因撤銷決標而不存在，則國防部沒收履約保證金即失所依據，應予返還，又國防部縱可依約沒收履約保證金充為懲罰性違約金，然金額過高亦應酌減等語。
（七）向禾公司於原審聲明：（一）先位聲明：國防部應給付向禾公司5373萬8525元（即第一批警報器價金3344萬5880元及履約保證金2029萬2645元，共計5373萬8525元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。（二）備位聲明：國防部應於向禾公司交付第一批警報器驗收合格並完成教育訓練之同時，給付向禾公司5373萬8525元（第一批警報器價金3344萬5880元與履約保證金2029萬2645元）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。原審判決：國防部應於向禾公司交付第一批警報器經驗收合格並完成教育訓練之同時，給付向禾公司3506萬9292元（第一批警報器價金3344萬5880元與相當於第一批價金之履約保證金162萬3412元），向禾公司其餘之訴駁回，並為准免假執行之宣告。國防部就其敗訴部分不服提起上訴，向禾公司則就其敗訴部分提起附帶上訴，並為訴之追加。向禾就國防部上訴部分，於本院聲明：上訴駁回，並為附帶上訴，先位聲明部分（見本院卷第97-98頁）：（一）原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。（二）前項廢棄部分，附帶被上訴人應給附帶上訴人5373萬8525元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）請准供現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行，備位聲明部分：（一）原判決關於駁回後開第二項部分之判決廢棄。
（二）前項廢棄部分，附帶被上訴人應於附帶上訴人交付之第一批化學毒氣警報器經驗收合格並完成教育訓練之同時，再給付附帶上訴人1866萬9233元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（三）請准供現金或等值之臺灣銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，宣告假執行。
二、國防部辯稱：國防部因于新功以提供賄賂、不正利益予何仁基，以提前獲得採購訊息之不公平競爭等情，就系爭採購案所為撤銷決標、追繳押標金及停權等行政處分，均經公共工程委員會申訴審議判斷予以維持，亦經行政法院駁回向禾公司之訴，撤銷系爭採購案決標之行政訴訟均已確定，國防部自得依政府採購法第50條第1項第7款、第2項規定解除系爭採購契約，並依據系爭採購契約通用條款第5.7（4）點規定沒收履約保證金2029萬2645元充為懲罰性違約金。系爭採購契約已經解除而失其效力，且國防部係依法進行調查而暫停履約，並非以不正當手段阻止條件成就，亦非故意以背於善良風俗之方法加損害於向禾公司，向禾公司請求國防部依約給付第1批警報器價金3344萬5880元，以及依契約通用條款第5.3條約定請求返還履約保證金2029萬2645元，或依侵權行為之法律關係為請求，均為無理由。退步言之，縱系爭採購契約有效，警報器亦尚未驗收合格，依系爭採購契約清單備註第12點規定，國防部尚無給付價金義務。又系爭採購契約通用條款第5.7（4）規定沒收履約保證金充作懲罰性違約金，而懲罰性違約金於有違約情事時其請求權即已發生，不因系爭採購案後經撤銷決標而受影響，且依該規定文義所載，僅需可歸責向禾公司事由為已足，因向禾公司影響政府採購公正性及影響國防部得以利用警報器之履約利益，國防部尚需重行招標採購，受害程度非輕，履約保證金充作違約金並無過高之虞，且向禾公司亦未舉證違約金金額過高而顯失公平，向禾公司請求給付第1批警報器價金與返還履約保證金均屬無據等語，於本院上訴聲明：原判決不利於國防部部分廢棄，廢棄部分，向禾公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回；就向禾公司附帶上訴及追加之訴部分，於本院聲明：附帶上訴及追加之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事實：
（一）國防部所轄軍備局採購中心（現為國防採購室）前於100年6月21日公告以公開招標、不分段開標、總價決標方式辦理系爭採購案，於同年6月28日開標、7月22日決標，向禾公司以4億585萬2890元得標，而於100年8月1日與國防部簽訂系爭採購契約，約定分3年（批）交貨，第1批52部警報器之交貨日為101年1月18日，價金為3344萬5880元。
，國防部應依系爭採購契約之TG00002L099PE計畫清單（18）備註「12.付款方式」規定「付款方式：本案分批交貨，於分批驗收合格並完成分批教育訓練後，由甲方（即國防部）分批撥付價金」於收受第一批警報器並於驗收合格、完成教育訓練後交付價金3344萬5880元（見原審卷一第10頁至第21頁）。
（二）國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官以國防部軍備局採購中心購辦訂約處上校副處長何仁基，洩漏系爭採購案日後將加註廠商履約能力證明文件之欲擬會辦意見之採購消息予向禾公司負責人于新功，涉犯公務員洩漏中華民國國防以外應秘密消息罪嫌提起公訴（100年偵字第17號），國防部高等軍事法院高雄分院以100矚重訴字第1號為有罪判決，何仁基不服上訴，國防部最高軍事法院以101年上重訴字第1號判決何仁基上開部份無罪，然與認定有罪部份為接續犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知，何仁基就判決有罪部份不服提起上訴，最高法院以103年度台上字第235號判決駁回其上訴確定。（見原審卷一77頁至第112頁、第133頁至第166頁，本院卷一第218頁至第234頁）
（三）國防部於101年5月7日以系爭4470號函，以政府採購法第50條第1項第7款、第2款規定解除系爭採購契約，復於同年7月5日以備採購辦字第0000000000號函通知向禾公司追繳押標金1217萬5586元，向禾公司繳納上開款項完畢，國防部以同一事由及規定，於101年8月22日以系爭7151號函撤銷決標。向禾公司不服系爭7151號函撤銷決標之行政處分提出異議，復不服軍備局採購中心101年9月7日備採購辦字第0000000000號函之異議處理結果，向行政院公共工程委員會申訴，經審議判斷駁回，向禾公司不服前揭行政處分提起行政訴訟，台北高等行政法院以102年度訴字第15號判決駁回其訴，向禾公司不服提起上訴，最高行政法院以103年度裁字第413號駁回其上訴。就追繳押標金部分，經台北高等行政法院以向禾公司起訴逾期為由，以102年12月12日102年度訴字第15號裁定駁回其訴，向禾公司以系爭採購案符合行政程序法第128條第1項各款規定向國防部申請重開行政程序，國防部以102年3月25日國採購包字第0000000000號函復向禾公司，不符行政程序法第128條法定救濟期間經過後之要件為由，向禾公司不服提起訴願，遭訴願決定駁回後提起行政訴訟，台北高等行政法院以102年訴字第1513號判決駁回其訴。（見原審卷一第35頁至第36頁，本院卷一第162頁至第164頁，第199頁至第216頁，第314頁至第322頁）
（四）國防部於101年9月21日以備採履驗字第0000000000號函通知台灣銀行股份有限公司，以系爭採購契約已經解除及按照系爭採購契約第5.7條（4）規定履約保證金不予發還為由，應將該公司因系爭採購案所出具之履約保證金連帶保證書所列保證金2029萬2425元匯入指定帳戶，台灣銀行股份有限公司已履行完畢（見原審卷一第37頁，本院卷一第282頁至第291頁）。
（五）國防部於101年10月23日以備採履驗字第0000000000號函通知向禾公司，以該公司符合政府採購法第101條第1項第12款事由，擬刊登政府公告，向禾公司不服提出異議，國防部以101年11月21日備採履驗字第0000000000號函回覆異議結果，向禾公司不服提出申訴，經行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴審議判斷駁回。向禾公司不服提起行政訴訟，經台北高等行政法院以102年度訴字第860號判決駁回其訴。向禾公司不服提起上訴，最高行政法院以103年度裁字第189號駁回其上訴。（見原審卷二第61頁至第73頁，見本院卷一第132頁至143頁、第198頁）。
四、向禾公司主張國防部就系爭採購案為公開招標，向禾公司得標後與國防部簽訂系爭採購契約等情，為國防部不爭執，堪信為真，向禾公司主張其已經依約提出第一批警報器，詎國防部無故不受領，並解除系爭採購契約，復沒收履約保證金2029萬2645元充作違約金，然國防部解約並不合法，系爭採購契約仍屬有效，國防部應給付第1批警報器價金並返還履約保證金，退步言之，系爭採購契約縱已撤銷而失其效力，違約金仍屬過高而應予酌減，而國防部明知有解約事由仍與向禾公司簽訂系爭採購契約，並通知向禾公司履約，顯係故意以背於善良風俗之方法加損害於向禾公司，國防部應依民法第184條第1項後段規定負賠償責任，國防部則以前揭情詞資為抗辯，是本案爭執事項為：
（一）國防部得否解除系爭採購契約？
（二）向禾公司得否本於系爭採購契約及買賣關係，請求國防部給付第一批警報器價金3344萬5880元？
（三）國防部得否以沒收履約保證金充作懲罰性違約金？
（四）向禾公司主張履約保證金2029萬2645元充作履約保證金，金額過高應予酌減，有無理由？
（五）國防部是否故意以違背善良風俗之方法致向禾公司受有財產上損害，應依據民法第184條第1項後段規定負損害賠償責任？
五、國防部得否解除系爭採購契約？
（一）按決標或簽約後，發現得標廠商於決標前，有其他影響採購公正之違反法令行為者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損失，政府採購法第50條第1項第7款、第2項有明文規定，於解釋何謂政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」時，應參酌政府採購法「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法意旨，認為除同條項第1至6款所定之具體情形外，凡屬法令且影響公平者、公開採購程序之行為均屬之，以提升採購效率與功能，並確保採購品質。復按依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷，依貪污治罪條例第2條前段有明文規定，同法第11條亦規定「對於第2條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。對於第2條人員，關於不違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」；再按政府採購法第34條第1項規定「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密。但須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料者，不在此限。」，可知對於公務員無論是否違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，均屬刑事不法行為，且採購機關除須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料之情形外，其招標文件於公告前應予保密，以避免不公，亦即投標廠商人員對採購機關之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益以期獲取足以影響公正之相關資訊，或採購機關之公務員於招標文件公告前洩漏該文件之資訊予投標廠商，俾利投標廠商得以提早準備投標事宜，以立於較其他競爭廠商更為有利之地位，而形成不公平之競爭關係，均屬影響採購公正之違反法令行為。
（二）查國防部以系爭4470號函對向禾公司就系爭採購案為解約之意思表示，該函記載「一、依高等軍事法院101年4月12日矚重訴字第0001號判決書辦理。二、經依判決書內容檢視，貴公司負責人在本案開標前，以提供賄賂及不當利益方式，獲取公告前、開標前有關招標文件中投標廠商資格限制之消息，涉有違反政府採購法第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』之情形，應按同法條第2項規定通知解除全案契約規定」，有上開函文在卷可稽（見原審卷一第35頁）。向禾公司雖主張上開第1號刑事判決所認軍備局採購中心購辦訂約處上校副處長何仁基，洩漏系爭採購案日後將加註廠商履約能力證明文件之欲擬會辦意見之採購消息予向禾公司負責人于新功一節，經國防部最高軍事法院以101年度上重訴字第1號判決無罪確定，可見國防部解約並不合法云云。然查：
1、于新功於100年6月10日國防部軍事法院高雄分院檢察署偵查中具結證稱：伊為「昇億」、「策評」、「齊和」及向禾公司等4家公司之負責人，81、82年開始參與政府採購，與何仁基熟識係公務關係，99年中以前聯絡較不頻繁，之後約莫2-3週就有聯絡，而最長的頻率是約每週見面一次，所談者多為軍方購案、採購法規相關問題，基本上多係伊向何仁基洽詢等語（見臺北高等行政法院102年度訴字第860號卷二第228頁背面），復於100年5月27日臺灣高雄地方法院檢察署偵查中自承於98年6月13日以借款50萬之方式行賄當時擔任軍備局採購中心購辦處副處長之何仁基，且迄訊問時尚未還款等語（上開第860號卷二第280頁），而前開供述於100年7月4日檢察官訊問時經于新功確認係基於自由意志所為陳述，且無遭受不當取供等語（上開第860號卷一第220頁）；于新功又為招待何仁基而於99年7月間支付屏東墾丁悠活麗緻度假村住宿費用計9140元等情，亦經于新功於國防部高等軍事法院高雄分院（下稱高雄軍事高分院）審理時結證在卷（上開第860號卷一第252頁背面），並有中國國際商業銀行三民分行保管箱租戶登記卡、開箱紀錄卡、屏東墾丁悠活麗緻度假村99年7月19日消費明細影本等在卷可佐（上開第860號卷二第254至256頁）。
2、于新功又於100年5月31日調查局訊問時證稱：自98年至詢問當時，多由伊以公用電話先行聯繫何仁基相約見面，總計談話次數至少20次以上，主要討論包括系爭採購案在內等採購中心購案辦理進度等相關事宜（上開第860號卷一第223至225頁）；且其又於高雄軍事高分院101年3月8日審判時證稱：「（選任辯護人問證人：你有無問過被告關於化學毒氣警報器購案事情？）有聊過何時開標及有資格限制的問題」等語（上開第860號卷一第254頁背面）。而何仁基則於100年6月8日調查局訊問時亦坦承：于新功知道伊升任購辦處副處長後，開始常請教伊一些政府採購法之問題，到了98年底至99年初，就開始問伊一些標案之相關細節，伊明知不應與于新功討論職務上所知悉之購案細節，惟因于新功曾協助伊小孩入學，並於98年4月間（詳細時間記不清楚）借款50萬元予伊，迄詢問時仍未償還，故于新功詢問伊標案細節，伊因感覺有所虧欠，所以告知包括系爭採購案在內之細節，于新功或許因為伊之身分，所以願意借伊50萬元而不主動索還，以便向伊詢問標案細節等語（上開第860號卷一第227至229頁）；且何仁基及其選任辯護人於高雄軍事高分院101年3月8日審理時，更同意將伊於99年10月24日洩漏系爭採購案決定辦理等訊息予于新功等事實列為不爭執事項（上開第860號卷一第251頁）。
3、何仁基雖辯稱該50萬元係伊與于新功間之私人借貸，目的在幫母親做假牙，惟何仁基之母親於100年5月20日尚存入何仁基郵局帳戶達48萬元供其外派出國花用（上開第860號卷二第235頁背面至237頁），顯見其母之經濟能力毋需何仁基借款支應。況何仁基資產之現金部份即達456萬元，並有房屋兩棟價值合計900萬元（上開第860號卷二第232頁），根本無須借款支應，且何仁基更將取得之50萬元中，花費13萬8千元購買勞力士手錶1支（上開第860號卷二第242頁），如為借款又怎會將該款項用以購買此類非生活必需品。是以，何仁基於高雄市調處人員詢問：「綜你前述，你應該沒有急迫性急需該50萬元，詳情為何？」時坦承乃其一時貪念等語（上開第860號卷二第232頁背面）。
4、于新功與何仁基誼非至親故友，僅有公務關係，其明知何仁基係採購人員竟交付50萬元後未加追討，何仁基亦坦然花用，足以認定何仁基係以該50萬元作為其日後回饋職務上所知悉之購案細節，並協助于新功擔任負責人之公司獲取利益之對價。而何仁基於97年11月1日升任被告軍備局採購中心購辦處副處長後，于新功為透過何仁基持續取得軍品採購案公告招標前之標案細節等依法應秘密事項，以取得競爭優勢，方於98年6月間與何仁基期約並交付50萬元賄款，另於99年7月間招待何仁基全家住宿（不正利益），且何仁基亦明瞭此一對價關係，並持續提供採購案應秘密之相關訊息，甚至為協助于新功所經營之公司得標而多方協助，否則不可能承諾于新功於系爭採購案中加註資格限制及拖延標案使向禾公司得以於停權期滿後投標（上開第860號卷一第70、177、231頁）；且于新功確有向何仁基刺探系爭採購案何時招標等購案細節等應秘密事項之行為，而何仁基亦確有於系爭採購案100年2月23日公告招標前之99年10月24日告知于新功有關系爭採購案何時招標在內之購案細節等應秘密事項之行為，顯已違反政府採購法第34條第1項、貪污治罪條例第11條第1項規定，並使向禾公司得以預先準備投標事宜（如與供應廠商聯繫、詢價、準備押標金1千餘萬元、製作、檢查投標文件等），立於較其他競爭廠商更為有利之地位，而形成不公平之競爭關係，核屬政府採購法第50條第1項第7款所定之「其他影響採購公正之違反法令行為」甚明。是國防部以向禾公司負責人于新功以提供賄賂及不正利益方式，獲取系爭採購案公告前、開標前有關招標文件中，包括招標訊息等投標廠商資格限制之消息（招標訊息應包含在內），涉有違反政府採購法第50條第1項第7款之情形為由，依同條第2項前段規定，以系爭4470號函通知向禾公司解除系爭採購契約，自屬於法有據。
5、至何仁基雖曾於98年2月至8月期間以購辦處副處長之職借調國防部前軍備局廉政小組（上開第860號卷一67至68頁），惟依被國防部「廉政建設行動專案－採購紀律組」執行綱要計畫所示（上開第860號卷二第31頁），何仁基擔任組員負責清查人員、過去購案，並就將來建案先期掌握等事項實施擬定執行、資料蒐析、召開會議、管制作業、完成檢討報告，得以針對前軍備局採購中心現在、過去、未來所有標案進行審查，何仁基借調後知悉購案資訊更為廣泛，向禾公司亦可獲得更多資訊，況何仁基仍擔任購辦處副處長，於該小組之任務完成後歸建繼續辦理採購業務，接觸並瞭解各項軍品採購案之細節更屬職務內行為，顯見何仁基無論在國防部前軍備局採購中心購辦處副處長任內，或借調國防部前軍備局廉政小組期間，均得以預先知悉並洩漏依法應秘密之採購案相關訊息予于新功。是向禾公司主張于新功於98年6月間交付50萬元予何仁基時，何仁基正借調國防部前軍備局廉政小組，並未負責採購業務，自無從知悉或洩漏系爭採購案相關訊息，何仁基回復擔任副處長後，其工作內容並無各項標案之最終決定權，足見交付金錢與洩漏系爭採購案訊息兩者間無對價關係云云，殊難憑採。又于新功向何仁基行賄之目的，並非僅止於刺探當時已特定之軍品採購案訊息，而係為持續刺探日後何仁基所經手之所有不特定軍品採購案相關訊息，故于新功於98年、99年間賄賂何仁基時，縱尚未決定系爭採購案之招標，亦不影響其賄賂何仁基以獲取系爭採購案相關應秘密事項之對價關係。是向禾公司主張于新功與何仁基於收賄時尚不知系爭購案，故該金錢之交付與系爭採購案無關云云，亦不足採。另化兵處100年11月8日函雖載「...『化學毒氣警報器（TG00002L）』案內購物資申請書及計畫清單至後勤處採購組審查，經審查後完成綜簽，並於99年10月28日...呈報『化學毒氣警報器（TG00002L）案內購物資申請書及採購清單至採購中心審查，軍備局採購中心於收辦後賦予本案尾號099，此階段採購中心始知本案購案內容...」（上開第860號卷一第70頁），僅能證明該處於99年10月28日正式呈報系爭採購案之內購物資申請書及計畫清單予國防部前軍備局採購中心審查，而無法證明何仁基於化兵處正式呈報前並未經由其他管道知悉系爭採購案之招標訊息，否則何仁基何以能於99年10月24日告知于新功系爭採購案之相關訊息（詳見何仁基與于新功於99年10月24日晚間10時30分至11時7分在ZK-8116號汽車內談話監錄譯文，上開第860號卷一第234至235頁）？是向禾公司主張上開化兵處函文足以證明何仁基在99年10月28日之前根本不可能知悉並洩漏系爭採購案之內容云云，洵非可採。
6、又何仁基於其所涉刑事案件中，關於洩漏系爭採購案應秘密事項，而涉嫌刑法第132條第1項之「洩漏中華民國國防以外應秘密消息罪」部分，固經最高軍事法院認事證不足而不另為無罪之諭知，惟是否構成政府採購法第50條第1項第7款所定之事由，並非以經刑事法院有罪判決為要件。且最高軍事法院係認何仁基並未加註或建議加註系爭採購案有關廠商資格限制之事項（見本院卷二第231頁），，與前揭認何仁基確有於系爭採購案公告前洩漏該購案決定開辦且即將招標等依法秘密事項予于新功之行為，尚有所不同，是最高軍事法院上開判決對於本院所為之認定不生影響。向禾公司主張何仁基就系爭採購案部分業經無罪判決確定，國防部以系爭4470號函解約為不合法云云，為不可採。
六、向禾公司得否本於系爭採購契約及買賣關係，請求國防部給付第一批警報器價金3344萬5880元？
（一）承前所述，系爭採購契約既然已經解除，即溯及歸於消滅，與自始未訂立契約同，向禾公司本於系爭採購契約與買賣關係請求國防部給付第一批警報器價金，即非有據。
（二）向禾公司雖另主張國防部藉故拒絕受領警報器、完成驗收，已違反政府採購法第6條第1項、民法第148條第2項規定，依據民法第101條第1項規定、民法第235條但書規定，向禾公司得本於系爭採購契約及買賣關係，請求國防部給付第一批警報器價金3344萬5880元，且國防部給付第一批警報器價金雖以國防部驗收合格及完成教育訓練為停止條件，國防部係以拒絕受領警報器、違法解約等不正當手段阻止上開條件之成就，依民法第101條第1項規定應視為條件成就云云。經查：
1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民法第148條第2項有明文規定，若當事人行使權利，雖足使他人蒙受不利，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院71年度台上字第3060號裁判要旨參照）。又按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，同法第101條第1項亦規定甚詳，所謂阻其條件之成就，必須有阻其條件成就之故意行為，始足當之。另按機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，政府採購法第6條第1項有明文規定。
2、第一批警報器於101年4月23日初驗不合格，向禾公司於同年4月26日完成退換貨，國防部同年5月發函向禾公司因該方因素辦理暫停履約及暫停交貨，自4月26日起至國防部通知繼續履約日止屬國防部作業時間不納入遲延計罰，向禾公司回函表示第一批警報器目前由該公司保管，請國防部盡速同意交貨，國防部後以系爭4470號解除系爭採購契約等情，有向禾公司101年5月9日向禾字第000000000號函、國防部陸軍司令部化學兵處101年5月11日國陸化整字第0000000000號函與系爭4470號函可稽（見原審卷一第32頁至第35頁）。國防部辯稱何仁基於100年9月22日經國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官提起公訴，國防部旋即召開會議討論後續處置，在調查期間為避免日後法律關係複雜化而暫停契約履行等情，業據其提出國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官100年偵字第17號起訴書、行政調查會議紀錄為證（見原審卷卷二第77頁至第84頁），查系爭採購契約通用條款第12.12點約定「乙方未依契約規定履約者，甲方或其代理人得隨時通知乙方部份或全部暫停執行，至情況改正後方得恢復履約，乙方不得就暫停執行請求延長履約期限或增加契約價金，惟若非屬可歸責於乙方之事由，甲方或其代理人得於通知乙方部份或全部暫停執行後，酌予延長履約期限」（原審卷一第19頁反面），則系爭採購案既已涉及是否具政府採購法第50條第1項第7款事由而得撤銷決標、撤銷或終止契約，國防部為審慎計，表示先行暫停履約，以及經調查後以符合政府採購法第50條第1項第7款事由解除契約，縱向禾公司因而受有不利益，然國防部係出於審慎調查之目的而暫停履約，於調查後認系爭採購案有政府採購法第50條第1項第7款事由，為維護系爭採購案之公正性而解約，均非以損害向禾公司為主要目的，應無為避免其不利益而阻礙條件成就之故意，亦無違政府採購法第6條第1項規定，應足以認定。向禾公司主張其已為給付，國防部應給付價金，應屬無據。
七、國防部得否以履約保證金充作懲罰性違約金？
（一）查國防部通知臺灣銀行股份有限公司，以系爭採購契約已經解除，及按照系爭採購契約第5.7條（4）點規定：「乙方（即向禾公司）有下列情形之一，其所繳納之履約（差額）保證金（含其孳息）依下列規定部分或全部不予發還，充作成懲罰性違約金，且不列計為罰則之違約金計算範圍：（4）因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所佔契約金額比率計算之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金」，履約保證金不予發還為由，應將該公司因系爭採購案所出具之履約保證金連帶保證書所列保證金2029萬2425元匯入指定帳戶，台灣銀行股份有限公司已履行完畢一事，為兩造所不爭執，向禾公司雖主張其已依約提出給付，係國防部拒絕配合受領第一批警報器，且阻撓向禾公司交付第二、三批警報器，故依民法第235條規定，其得依據系爭採購契約通用條款第5.3點約定「履約保證金，除另有約定或有不予發還之情形外，於履約驗收合格且無待解決事項後三十日內一次無息發還」，請求國防部發還履約保證金云云，然查，系爭採購契約已經解除，且本件亦無向禾公司已依債之本旨提出給付然國防部拒絕受領之情事，已如前所述，又國防部解除系爭採購契約，係因向禾公司負責人于新功違反政府採購法第50條第1項第7款規定所致，此屬可歸責於向禾公司事由，可見前揭向禾公司得請求發還履約保證金之條件並未成就，其請求發還履約保證金即非有據，國防部沒收履約保證金充作違約金即與上開第5.7（4）條規定相符而屬有據。
（二）至向禾公司雖另主張系爭採購契約解除係因何仁基涉犯收受賄賂所致，國防部應依民法第224條規定負同一責任，故可歸責之一方為國防部，而向禾公司縱亦具可歸責事由，此即屬可歸責於雙方事由，亦與上開約定不符云云，惟查，上開履約保證金充作懲罰性違約金而不予發還，係以可歸責於向禾公司事由致使系爭採購契約解除為停止條件，上開條件既已成就，國防部依據前揭約定沒收履約保證金，自屬有據，向禾公司前揭主張即非可採。
（三）向禾公司雖又主張國防部既已撤銷系爭採購案決標，則系爭採購契約自始未成立，國防部沒入上開履約保證金亦屬無據云云，經查，國防部係以向禾公司於系爭採購案開標前期約何仁基洩漏招標文件資格條件，涉有違反政府採購法第50條第1項第7款事由，依據同條第2項規定撤銷決標（見原審卷一第36頁），而國防部沒收履約保證金，則係依據前揭第5.7（4）條規定，以向禾公司具可歸責事由致契約解除為要件，可知向禾公司主張撤銷決標後即無從沒收履約保證金，難謂有據。
（四）至向禾公司主張國防部既已撤銷決標並追繳押標金，再以同一事由沒收履約保證金充作違約金即屬重複受有利益，為不當得利云云。惟政府採購法第1條揭示「建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質」之立法目的，故押標金所擔保者，應為投標廠商於招標、開標過程中應履負之義務，而履約保證金所擔保者，為契約當事人於履約過程中應負之義務，此觀諸押標金係規定於公開招標公告，為廠商於投標時所應繳納（見原審卷一第10頁），然履約保證金係規定於系爭採購契約，應甚為明確。故國防部因向禾公司違反招標、開標過程中應負之義務，違反政府採購法第50條第1項第7款規定，依同法第31條第2項第8款追繳押標金（見本院卷一第160頁），與國防部因向禾公司於履約過程中違反應負之義務，依契約約定而沒收履約保證金充作違約金，兩者自不相同，並無不當得利。
（五）而向禾公司雖主張如國防部如期於101年3月26日複驗，則向禾公司即可履約完畢，國防部即無從解約，其一再拒絕複驗及收受警報器，故系爭採購契約未能如期履約係因可歸責於國防部所致，其並未受有損害云云。惟查，國防部為進行行政調查系爭採購案是否具解約事由而暫停履約，此與系爭採購契約通用條款第12.12點約定相符，已如前所述，況第一批警報器尚未驗收合格，第二、三批警報器約定交貨日期分別為101年8月31日、102年8月30日，國防部即於101年5月23日合法解約，故其上開主張為不可採。
八、向禾公司主張履約保證金2029萬2645元充作違約金，金額過高應予酌減，有無理由？
（一）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民事訴訟法第252條定有明文，約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依職權依前開規定，核減至相當之數額。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量標準。
（二）本院爰審酌向禾公司違約情節及國防部所稱系爭採購案係因國軍有警報器需求，於重行採購警報器前，不論國軍是沿用舊有過期設備或者無設備可用，均造成戰備空窗期，影響國防部原本依約可利用警報器之履約利益，致軍需目的無法達成等語（見原審卷一第73頁），而國防部已因同一事由對向禾公司追繳押標金1217萬5586元，嗣於101年5月23日解除系爭採購契約，重新招標後於同年12月8日決標，決標金額為2億7322萬3000元，低於系爭採購案決標金額4億585萬2890元（見原審卷一第12頁背面、本院卷二第192至195頁）等一切情狀，認違約金酌減為1014萬6323元，應屬妥適。
九、國防部是否故意以違背善良風俗之方法致向禾公司受有財產上損害，應依據民法第184條第1項後段規定負損害賠償責任？承前所述，國防部解約係屬合法有效，其解約即無違反善良風俗可言，況國防部於何仁基尚未起訴前之偵查階段，本無從查知解約事由是否確實存在，待何仁基被起訴後，經商議、討論後始為解約之意思表示，亦與常情相符，向禾公司主張國防部明知有解約事由存在仍與向禾公司簽約、指示履約，屬故意以違背善良風俗之方法加損害於向禾公司，即非有理由。
十、向禾公司就其先位聲明，主張先審理系爭採購契約仍屬有效，依據系爭採購契約、民法第367條、第101條、第179條規定，請求國防部給付第一批警報器價金與履約保證金共計5373萬8525元，次審理如契約未能繼續有效，則依民法第184條第1項後段、第179條規定請求國防部為上開給付，並請求充為違約金之履約保證金應予酌減（本院卷三第97-98頁），本院就向禾公司之上開請求，認系爭採購契約已經國防部解除而失其效力，且國防部解除系爭採購契約亦無向禾公司所指稱之以違法解約等不正當手段阻止條件成就之情，亦無故意以違背善良風俗之方法加損害於向禾公司可言，故向禾公司先位聲明請求給付第一批警報器價金部分，為無理由；又系爭採購契約既已解除，國防部主張以履約保證金充為違約金，金額過高，經酌減後，向禾公司請求返還履約保證金，於1015萬2645元本息部分認為有理由，逾此部分為無理由，已如前所述；而向禾公司之備位聲明，係主張系爭採購契約仍屬有效，國防部應於第一批警報器驗收合格並完成教育訓練之同時，給付第一批價金與返還履約保證金5373萬8525元，因系爭採購契約已經解除而屬無據，且國防部解除系爭採購契約並無向禾公司所指稱之以違法解約等不正當手段阻止條件成就之情，亦無故意以違背善良風俗之方法加損害於向禾公司可言，理由同上，故向禾公司備位聲明，請求國防部應於第一批警報器驗收合格並完成教育訓練之同時，給付第一批價金，為無理由，而就返還履約保證金部分，向禾公司之先、備位請求依據均屬相同（本院卷三第6頁反面），該先位部分之請求為一部有理由，備位部分即無庸再論。
十一、綜上，向禾公司先位請求國防部給付第一批警報器價金與返還履約保證金，應以其中履約保證金1015萬2645元（計算式：00000000-00000000＝00000000）及自起訴狀繕本送達翌日（102年1月22日）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，逾此部份，為無理由；向禾公司備位請求其為給付同時，國防部應給付價金，亦屬無據，而就備位請求返還履約保證金部分，其依據與理由均與先位部分相同，則毋庸再論。原審判決國防部於向禾公司交付第1批警報器經驗收合格並完成教育訓練之同時，給付3506萬9292元，及駁回向禾公司上開先位請求履約保證金本息部分，於法尚有未合，國防部與向禾公司之上訴與附帶上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求為廢棄改判，上訴為有理由，附帶上訴於上開範圍內亦有理由，爰廢棄並改判如主文第二項所示，逾此部分附帶上訴與追加之訴，為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
十三、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就向禾公司勝訴部分，經核即屬有據，爰分別酌定相當之金額准許之。
十四、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 104 年 7 月 21 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾錦昌法 官 匡 偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 7 月 22 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。